民事法律關(guān)系中抵押、擔(dān)保制度的創(chuàng)新和風(fēng)險防范

關(guān)鍵詞 銀行 民間借貸 自然人 抵押 擔(dān)保

作者簡介：王雯蓉，南開大學(xué)。

中圖分類號：D920.4 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.11.135

隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，自然人與自然人之間，企業(yè)與銀行之間，法人與法人之間的融資借款越來越頻繁。金融改革的目的是為了增強(qiáng)金融行業(yè)的活力，從而回饋到實體經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。為了實現(xiàn)融資渠道的通暢，保證借款還款的信譽(yù)保障，突破融資難的瓶頸，《民法典》和《物權(quán)法》《公司法》等法律、法規(guī)規(guī)定了各種可以用于抵押的財產(chǎn)名錄、擔(dān)保方式和兜底條款。在法律實踐當(dāng)中各行業(yè)也創(chuàng)新出多種擔(dān)保方式。

根據(jù)“法無禁止即自由”原則，法律對新生的擔(dān)保方式、抵押形式大多予以認(rèn)可。盡量保護(hù)合同的有效性。但是很多創(chuàng)新的法律關(guān)系存在以虛假合同掩蓋真實目的的嫌疑，法律以保障雙方真實意思表示為核心。這樣就會導(dǎo)致雙方約定的合同關(guān)系不必然是法律所最終認(rèn)定的法律關(guān)系，期間引起的各種法律糾紛、合同問題是需要出臺更為詳盡的法律、法規(guī)、司法解釋來予以規(guī)范。

在貸后處理上，也應(yīng)當(dāng)依照雙方真實意思表示，依照公平性原則予以處理。

一、 銀行業(yè)屬于我國傳統(tǒng)融資渠道

當(dāng)債權(quán)、融資融券、二級市市場融資等高端金融產(chǎn)品未能覆蓋大部分工商企事業(yè)單位的時候。我國較為完善的銀行業(yè)體系為國內(nèi)絕大多數(shù)人民群眾的融資需求提供了相對較為安全的服務(wù)。

按照類型我國銀行分為國有銀行、政策性銀行、商業(yè)銀行、投資銀行、世界銀行等多個門類。他們職責(zé)各有不同，對不同的服務(wù)對象作出有針對性的融資服務(wù)。銀行業(yè)均受《商業(yè)銀行法》管理，受銀保監(jiān)會和中國人民銀行的監(jiān)管。銀行貸款主要分為抵押擔(dān)保貸款和信用類貸款，這里我們主要討論抵押擔(dān)保類貸款。

不動產(chǎn)抵押貸款是銀行業(yè)貸款的大頭。從土地、廠房、辦公樓、住宅，到在建工程，不動產(chǎn)在大多數(shù)階段，都可以抵押。不動產(chǎn)以其可以客觀評估的價值，物權(quán)法定的抵押登記方式，成為最佳的抵押擔(dān)保產(chǎn)品。依法辦理完不動產(chǎn)抵押登記手續(xù)的抵押物，一般都可以獲得法定的優(yōu)先受償權(quán)。其中主要應(yīng)當(dāng)注意的是“買賣不破租賃原則”。但是實務(wù)操作中，鮮有未使用的抵押物，抵押物已經(jīng)租賃的情況比比皆是。此時銀行會要求承租人簽訂租賃不對抗抵押的承諾書，承諾放棄優(yōu)先權(quán)。由于該合同糾紛舉證方式和執(zhí)行程序便捷，我國房地產(chǎn)的價格也相對堅挺，不動產(chǎn)抵押貸款風(fēng)險一般在可控范圍內(nèi)。而實務(wù)操作中為了避免債權(quán)數(shù)額變動，導(dǎo)致一般抵押金額和債權(quán)數(shù)額間的差額，有可能在未足額償債的情況下返還物權(quán)人的情況。多會采用最高額抵押的模式，確保債務(wù)人或者第三人對一定期間內(nèi)將要連續(xù)發(fā)生的債權(quán)提供擔(dān)保。且最高額抵押一般不得轉(zhuǎn)讓，也維護(hù)了擔(dān)保的穩(wěn)定性。

動產(chǎn)質(zhì)押也是非常成熟的擔(dān)保方式，但由于動產(chǎn)的質(zhì)權(quán)在交付時成立。純粹的金融機(jī)構(gòu)一般無相應(yīng)的人員和設(shè)備處置大量動產(chǎn)，所以該項擔(dān)保方式的實物操作中較少出現(xiàn)。該擔(dān)保方式在民間借貸中的運(yùn)用更為廣泛。

動產(chǎn)浮動抵押是銀行業(yè)推出解決生產(chǎn)性企業(yè)流動資金補(bǔ)給的良策。很多小型的生產(chǎn)型企業(yè)，廠房來源于租賃，公司高管私人不動產(chǎn)用于公司融資，容易造成財產(chǎn)的混同，且擔(dān)保能力有限。動產(chǎn)浮動抵押，可以將企業(yè)正在使用的機(jī)器設(shè)備、產(chǎn)成品、在產(chǎn)品、原材料一同評估作價，折價抵押后彌補(bǔ)公司流動力的不足。但是由于浮動抵押的性質(zhì)，在未到抵押期限前，所有合法合理交易均可以對抗抵押權(quán)，抵押物的管理就尤為重要。貸款必然要配備專業(yè)倉庫管理人員，巡查、檢驗。銀行貸款投放后，隨著企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營實時監(jiān)控、變動貸款數(shù)額是不現(xiàn)實的。常用的辦法是銀行確定一部分易于評估變現(xiàn)的資產(chǎn)作為抵押物，約定的抵押率，在低于紅線時要求企業(yè)補(bǔ)足資產(chǎn)或者保證金，否則要求其歸還貸款。這在邏輯上非常簡單的操作，由于對動產(chǎn)的價值評估和出入庫監(jiān)管都要求專業(yè)性和實時性。需要派駐至少一名銀行工作人員或者銀行認(rèn)可的第三方機(jī)構(gòu)監(jiān)管。所以動產(chǎn)浮動抵押真正只在少數(shù)行業(yè)內(nèi)推行，且擁有期貨行情的大宗商品行業(yè)會擁有較為公允的市場價格，如鋼材貿(mào)易、煤炭、有色金屬行業(yè)，且由于國內(nèi)專業(yè)市場化管理，銀行或第三方機(jī)構(gòu)可以在一個專業(yè)市場內(nèi)投入一組工作人員統(tǒng)一管理、巡視，監(jiān)視倉單的出入庫情況，節(jié)約了資源，也保障了安全。與此同時，銀行引入了上下游強(qiáng)勢企業(yè)，采取擔(dān)保回購的方式，由大型國有企業(yè)出具擔(dān)保名冊，對名冊中的一級經(jīng)銷商進(jìn)行擔(dān)保回購，采用混合擔(dān)保的方式來緩沖動產(chǎn)浮動抵押的不穩(wěn)定性。

互保、聯(lián)保脫胎于傳統(tǒng)的擔(dān)保模式，自然人和企業(yè)之間互相擔(dān)保符合商業(yè)平等、互利原則。但是對于銀行來說雙方都是債務(wù)人，同時也是擔(dān)保人，債務(wù)風(fēng)險并未因保證而分散，反而變得集中。雖然有擔(dān)保作為保障措施，實際上類似于行業(yè)內(nèi)信用貸款。若互保、聯(lián)保中一名債務(wù)人陷入債務(wù)危機(jī)，互保人、聯(lián)保人清償能力會受到很大的考驗。聯(lián)保體內(nèi)所有債務(wù)實際上提前到期，互保、聯(lián)保圈內(nèi)會因為一家公司債務(wù)問題，同時陷入債務(wù)危機(jī)。2015年起江浙產(chǎn)業(yè)集群中的擔(dān)保鏈風(fēng)險，這也是其中一個導(dǎo)火索。

資金池是基于產(chǎn)業(yè)鏈商戶推出的較互保、聯(lián)保更為輕擔(dān)保的金融產(chǎn)品。其原理是參與資金池的商戶繳納貸款金額30%左右的保證金，用于有限擔(dān)保資金池內(nèi)其他商戶的融資風(fēng)險。由于該產(chǎn)品的低門檻和擔(dān)保性的有限性，在輕資產(chǎn)的農(nóng)林牧漁行業(yè)商戶中得到歡迎。但是根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，先收取保證金的方式違反了民法中對借款本金認(rèn)定的原則，類似“砍頭息”，不應(yīng)計入本金范疇內(nèi)。而實際操作中，大部分客戶以民間借貸來的資金作為保證金投入資金池，再用銀行貸款借出來的自己歸還民間借款，形成以貸養(yǎng)貸的模式。并且資金池項目主要面對的客戶多處于同一行業(yè)，如農(nóng)業(yè)類型客戶遭遇自然災(zāi)害后會一起陷入債務(wù)危機(jī)，資金池對系統(tǒng)性風(fēng)險的抵抗力趨近于零。

二、民間借貸泛指一切非金融機(jī)構(gòu)的自然人、企業(yè)及其他經(jīng)濟(jì)主體之間交換貨幣本息的支付方式

自古以來，民間借貸相當(dāng)繁榮。西周時期的借貸契約成為“傅別”，當(dāng)鋪、票號也經(jīng)營貸款業(yè)務(wù)。小額貸款公司脫胎于金融改革，中央人民銀行發(fā)布的《金融機(jī)構(gòu)編碼規(guī)范》后，小額貸款公司屬于中國人民銀行認(rèn)可的其他金額機(jī)構(gòu)。而小額貸款公司沒有取得《金融許可證》，在法律上其稱不上金融機(jī)構(gòu)。所以其經(jīng)營貸款業(yè)務(wù)不受銀監(jiān)會和人民銀行監(jiān)管。但是由于2015年8月12日，國務(wù)院法制辦發(fā)布的《非存款類放貸組織條例（征求意見稿）》中，提出省級人民政府授權(quán)負(fù)責(zé)對非存款類放貸組織具體實施監(jiān)督管理。使遍地開花的小貸公司有了專屬的行政管理部門。但從管理部門的行政屬性上看，對其野蠻生長并無專業(yè)化的引導(dǎo)，只有強(qiáng)制性的管理、處罰。

在實際操作中，由于優(yōu)質(zhì)的不動產(chǎn)抵押資源被銀行占有，而小額貸款公司對二次抵押的限制又較寬松。可以在銀行切掉的抵押率上給客戶做額度補(bǔ)充，或者在銀行貸款掉頭時，為自己提供的過橋貸款的加一道擔(dān)保措施。總體來說業(yè)務(wù)范圍較小。

動產(chǎn)抵質(zhì)押尤其是汽車抵質(zhì)押在民間借貸中的運(yùn)用是最為廣泛的。小額貸款公司和汽車二手車行業(yè)的聯(lián)合，提供汽車估值、質(zhì)物儲存、質(zhì)物處理等一條龍金融服務(wù)。由于行業(yè)的專業(yè)性，也控制了全流程的風(fēng)險。由于汽車這種特殊動產(chǎn)的貶值幅度較大，在確定抵質(zhì)押率的時候要留出較大的空間。而動產(chǎn)以交付為所有權(quán)轉(zhuǎn)移的特性，即使辦理了抵押登記，在一物數(shù)賣的合同中抵押人無法對抗善意第三人。在舉證責(zé)任上留出了巨大的操作空間。較為穩(wěn)妥的還是交付所有權(quán)的質(zhì)押擔(dān)保。二手車買賣市場配合汽車金融服務(wù)，是近些年來操作地較好的小額貸款模式。

三、自然人之間借款是普遍存在于社會文化當(dāng)中，由于小業(yè)主、個體工商戶的普及，自然人之間的借款也從個人消費(fèi)，越來越多地向經(jīng)營類轉(zhuǎn)移

介于中國社會的人情化，抵押、擔(dān)保除了依法合規(guī)的公示公信模式，還采取了單純的合同約定模式。因為相較抵押登記等債權(quán)關(guān)系，普通老百姓更容易理解所有權(quán)關(guān)系，因而在實踐中也出現(xiàn)了“讓與擔(dān)保”這一新興擔(dān)保模式。

讓與擔(dān)保是指債務(wù)人或第三人與債權(quán)人約定，為擔(dān)保債務(wù)的履行，債務(wù)人或第三人將其財物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給債權(quán)人，以擔(dān)保債務(wù)的履行。在債務(wù)到期不能履行債務(wù)時，債權(quán)人可就該財物優(yōu)先受償，差額部分返還給債務(wù)人或第三人。

另一種模式為后讓與擔(dān)保，為了規(guī)避物權(quán)法定原則，而訂立買賣合同的方式擔(dān)保借貸債權(quán)。買賣合同生效時物權(quán)并不實際轉(zhuǎn)移，其效力認(rèn)定有爭議。

目前法律上有兩種觀點：

觀點一，依據(jù)《民間借貸規(guī)定》第24條，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為明間借貸不屬于買賣合同，該合同無效。

觀點二，按照抵押合同處理。但是實際操作中已經(jīng)轉(zhuǎn)移財物的所有權(quán)后，再認(rèn)定合同無效，即不利于處理物權(quán)，也不利于處理債權(quán)。只有按照保護(hù)雙方真實意思表示以抵押合同的方式處理，該庭審才能順利進(jìn)行，審判結(jié)束后才能順利執(zhí)行。

我國正處于市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展初期階段，建立和豐富多樣的擔(dān)保、抵押、質(zhì)押制度有利于市場經(jīng)濟(jì)繁榮和發(fā)展。經(jīng)濟(jì)形勢下?lián)５谋举|(zhì)是防御風(fēng)險，將立法工作和實際工作相結(jié)合，鼓勵行之有效的擔(dān)保措施，放棄難以執(zhí)行的擔(dān)保模式。推進(jìn)金融生態(tài)環(huán)境建設(shè)，加強(qiáng)社會信用體系建設(shè)，加強(qiáng)信用監(jiān)督，建設(shè)信用服務(wù)市場，創(chuàng)建信息共享平臺。將銀行借款、民間借貸都通過建立“個人征信平臺”加以完善。除了司法手段，也在行政上加以先行引導(dǎo)。在擔(dān)保債權(quán)的安全和實踐方面發(fā)揮過積極作用，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展。

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