反壟斷法視角下數據壟斷相關問題分析思路

摘 要：在現行的大數據時代，數據也被作為商品進行交易，隨著交易的不斷進行數據壟斷現象也隨之出現，并進而引發了一系列關于數據壟斷的相關問題。本文對學界關于此問題已有的文獻進行整理研究，獲知目前學界關于規制數據壟斷之措施中于隱私保護、必要設施原則等方面存在爭議，筆者從反壟斷法的視角對此提出相應的建議，以期對爭議的解決有所幫助。

關鍵詞：數據壟斷；隱私；必要設施原則

一、問題的提出

隨著大數據時代的到來，因數據而引起的競爭愈發的激烈，最近幾年因為數據而引起的糾紛不斷的在增加，其中新浪微博與脈脈之間關于數據的糾紛是比較有代表性的也是國內第一起數據糾紛案。從大數據開始進入生活到大數據在人們的生活中占據重要地位再到大數據產生的數據壟斷現象表明，數據壟斷所產生的問題已經嚴重的影響到了競爭法所保護的數據競爭市場的公平競爭。其中，從反壟斷法的視角對數據壟斷現象進行分析，并提出相應的解決策略，是目前解決數據壟斷現象的一個比較有效的途徑。到目前為止，國內相關學者們對數據壟斷的研究主要集中在能否將數據作為隱私保護納入反壟斷法的理論框架之下以及歐盟必需設施原則在國內的適用等爭議上。針對上述這些學術界存在的爭議較多的問題，筆者根據對已有研究文獻的梳理和研究，進行分析和思考，進而提出筆者自己的觀點。

二、數據壟斷在反壟斷法中存在之相關爭議分析

（一）關于隱私保護之爭議

隱私作為公民個人信息的重要內容之一，在信息快速發展的時代，需要得到更多的法律保護，在眾多的數據糾紛案中主要體現在對消費者隱私的保護。雖然，在實踐中相關法律法規對消費者的保護也較多，但是，在數據壟斷這個新出現的現象中存在一定的不足。通過對文獻的研究和整理，筆者總結出，大部分學者們主要是基于以下的理論基礎將數據作為隱私的一部分而納入反壟斷法的理論框架當中進行保護的：非價格競爭作為反壟斷法的一個競爭維度目前基本上已被認可，而作為非價格競爭維度的隱私基于此理應受到反壟斷法的保護。同時，那些對此持反對意見的學者們主要是基于以下四個方面的原因：首先，隱私作為一項基本權利納入反壟斷法與反壟斷法維護交易公平、實現有效競爭的立法宗旨不符；其次，基于隱私存在其特有的難以評估和量化的屬性，因此，消費者的合法權益不能從反壟斷法中得到救濟；再次，將隱私保護歸于反壟斷法的框架之下既無充分的理論依據，也沒有現實的司法實踐經驗；最后，反壟斷法中納入隱私保護在執法過程中容易產生沖突，進而降低執法效率。關于隱私保護是否納入反壟斷法學者們存在較大的爭議，其各自的理論依據也似乎足以支撐其觀點。筆者以為，數據糾紛雖然發生于各企業之間，但是最后遭受利益損害的始終是消費者，在這個快速發展的大數據時代，對處于弱勢地位的消費者的保護需要進一步加強。

（二）必要設施原則之適用困境

必要設施原則最早是在美國的一個案例中出現，但在后來的發展中歐盟是應用該原則比較多的，基于我國的實際情況，學者們均認為歐盟的必要設施原則更適合我國，因此，國內學者對該原則的研究主要是基于歐盟所有的必要設施原則。目前國內沒有統一的必要設施原則定義，對必要設施原則的理解和分析學者們大都從“必要設施”這個角度切入，即“某一企業在相關市場上為了與其他的企業競爭所必要的，卻因法律上或事實上的理由，實際上不可能有兩個或兩個以上的企業重復構筑的設施”。而歐盟則是將界定相關市場、必要性分析、對競爭的消除以及沒有合理理由作為必要設施原則的四個法律構成要件。對于必要設施原則在國內的適用存在爭議主要是由于無法滿足該四要件，其中，界定相關市場和必要性分析是目前學術界爭議最多的兩個構成要件。對于界定相關市場要件于反壟斷法中適用之困境主要在于，若數據沒有進行實際交易，那么，該怎樣為數據界定一個相關的市場。關于必要性分析，基于數據的非排他性和非競爭性特點，數據會加強企業間的競爭，但是要達到必要設施的程度卻有待考量。要達到必要設施的程度必須具有不可替代性，例如在微軟收購領英案件中，雖然歐盟委員會認為領英的數據非常重要，但是也具有可替代性，并非唯一的數據來源，從而也就不滿足必要性分析。

三、數據壟斷相關問題于反壟斷法之思考

（一）隱私保護有條件的納入反壟斷法

基于前面對學者們支持和反對觀點的分析，筆者以為，基于審慎原則，可以將隱私保護有條件的納入反壟斷法的框架之下，進而保護消費者的合法權益。具體言之，當企業為了達到可以實施市場支配地位之目的而降低對消費者隱私的保護之時，也即隱私成為企業間競爭的因素，反壟斷法可以成為消費者救濟的方式之一。除此之外，從立法的角度觀之，反壟斷法的立法本質在于保護消費者的合法權益。因此，由于大數據引發的企業間的競爭損害消費者合法權益時，對于弱勢的消費者而言多一種救濟的手段其合法的權益就得到多一份的保障。實際上，隱私保護的問題已經被域外一些國家納入了他們裁判數據壟斷案件的考量因素，比如：在Google收購DoubleClick中，美國的FTC就將隱私保護作為其考慮的因素之一；再如，在Microsoft收購LinkedIn中，隱私也是作為競爭評估中重要的考慮因素，對于這些域外的實踐可以借鑒其精華部分。基于此，筆者認為，在國內的現狀之下將隱私保護有條件的納入反壟斷法的理論框架之中進而保護消費者的合法權益在一定程度上是可行的。

（二）必要設施原則之反壟斷法路徑

關于必要設施原則，國內的法律法規有涉及的主要有：《反壟斷法》第十七條第三款和國家工商行政管理局于2010年公布的《工商行政管理機關禁止濫用市場支配地位行為的規定》中第四條第五款。在這些法律法規中雖然對必要設施原則有相關的規定，但是，規定的很模糊，并且效力層級也較低，因此，可以看出國內對于必要設施原則的引入是非常慎重的。基于前面的分析，筆者認為必要設施原則是數據糾紛案中反壟斷執法機構的一種特殊規制手段，并不是一種強制手段和必須途徑。在國內的實踐中不僅為數據界定相關的市場存在一定的難度，而且由于數據具有非排他性和非競爭性特點也使得其必要性分析缺乏相關的理論基礎。除此之外，基于目前國內學者認可的必要設施的概念，可以發現國內《物權法》中的所有權神圣原則和《合同法》中的契約自由原則均與必要設施原則存在沖突。因此，必要設施原則在國內的適用還存在較大的阻礙。基于現下的情況，筆者認為，在現行的情況下國內各方面的條件還不能滿足必要設施原則的運用，但是經過時間的沉淀，在未來能否適用需進根據具體的情況一步考量。

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作者簡介：

譚肖（1994-），女，漢族，重慶人，四川省社會科學院，碩士研究生，主要從事民商經濟法研究領域。