網(wǎng)絡(luò)傳銷犯罪司法認(rèn)定研究*

沈?qū)W科 陶 奕

江蘇警官學(xué)院，江蘇 南京 210031

一、網(wǎng)絡(luò)傳銷犯罪的現(xiàn)狀分析

2009年2月，組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪被正式列入了《刑法修正案(七)》，網(wǎng)絡(luò)傳銷的入刑在一定程度上使得打擊傳銷犯罪活動(dòng)有了更明確的法律依據(jù)，傳銷犯罪的發(fā)展態(tài)勢得到了有效遏制。但隨著互聯(lián)網(wǎng)的不斷發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)傳銷犯罪逐漸興起，呈現(xiàn)出更豐富的犯罪形態(tài)，犯罪陣地從原有的線下大規(guī)模地轉(zhuǎn)移至線上，其隱蔽性和復(fù)雜性極大地阻礙了公安機(jī)關(guān)打擊網(wǎng)絡(luò)傳銷活動(dòng)的進(jìn)程。2010年開始，利用互聯(lián)網(wǎng)傳銷的案值逐年上升，2010年還只是3544萬元，2012年就到了4836萬元，2014年達(dá)到了210782萬元，相較2010年翻了幾十倍[1]。2014-2016年，查處的傳銷案件總數(shù)有所下降，利用互聯(lián)網(wǎng)傳銷占網(wǎng)絡(luò)傳銷案件總數(shù)的比重從2014年的23.54%上升至2016年的62.66%[2]。但情況并不樂觀，該統(tǒng)計(jì)指標(biāo)是全國工商和市場監(jiān)管部門查處的傳銷案件總數(shù)，并不意味著現(xiàn)實(shí)社會(huì)中存在的全部傳銷案件數(shù)。此外，重特大要案頻發(fā)，如2015年8月，大連警方成功破獲了一起特大網(wǎng)絡(luò)傳銷案，該案是全國首例利用微信實(shí)施傳銷謀利的特大網(wǎng)絡(luò)傳銷案，涉及16.3萬人，涉案金額高達(dá)170多萬元[3]，其犯罪范圍不僅在全國及港澳臺地區(qū)，甚至延伸到境外多個(gè)國家。

網(wǎng)絡(luò)傳銷犯罪，實(shí)質(zhì)是指行為主體借用電子商務(wù)的名義，通過注冊網(wǎng)絡(luò)類型企業(yè)，并且設(shè)立網(wǎng)站，在網(wǎng)站上借口推銷產(chǎn)品或者提供服務(wù)，要求參與者只有繳納費(fèi)用或者購買商品、服務(wù)才能被允許加入，并設(shè)置一定的規(guī)則，建立層級結(jié)構(gòu)，將直接或間接發(fā)展人員的數(shù)量作為計(jì)算報(bào)酬的方法或回扣。其實(shí)質(zhì)是一種擾亂經(jīng)濟(jì)社會(huì)秩序的傳銷活動(dòng)。

筆者認(rèn)為，此種犯罪呈上升態(tài)勢的很大一部分原因在于司法機(jī)關(guān)尤其是審判機(jī)關(guān)難以準(zhǔn)確把握網(wǎng)絡(luò)傳銷犯罪這一罪名，在司法認(rèn)定中難以尋找到合理的界限約束它，尤其在界定網(wǎng)絡(luò)行為、傳銷活動(dòng)以及認(rèn)定罪數(shù)問題等方面存在疑難。因此，網(wǎng)絡(luò)傳銷犯罪案件的司法界定及其路徑顯得尤為重要。

二、網(wǎng)絡(luò)傳銷犯罪司法認(rèn)定的疑難問題

(一)本罪的“網(wǎng)絡(luò)層級”如何界定

2010年，《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(二)》，首次明確了傳銷層級“三級”的判定依據(jù)，即“涉嫌組織、領(lǐng)導(dǎo)的傳銷活動(dòng)人員在三十人以上且層級在三級以上的，對組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，應(yīng)予立案追訴”。

由于在一般的犯罪集團(tuán)中犯罪組織相對獨(dú)立且參加人員少，較容易確定出組織的范圍，也容易確定出哪些人在實(shí)施犯罪過程中實(shí)施了“網(wǎng)絡(luò)行為”，因而不難確定出犯罪集團(tuán)中的首要分子與積極參加者。但是，新型網(wǎng)絡(luò)傳銷的層級逐漸扁平化，是以“倒金字塔”型作為銷售模式，且人員結(jié)構(gòu)龐雜，分工又不明確，因而傳銷組織往往具有極強(qiáng)的復(fù)雜性，給司法機(jī)關(guān)調(diào)查取證帶來極大困難。在傳統(tǒng)的傳銷活動(dòng)案件中，證明傳銷組織人數(shù)以及網(wǎng)絡(luò)層級的證據(jù)一般都是證人證言、被害人陳述[4]。而在網(wǎng)絡(luò)傳銷案件中，囿于傳銷的地域之廣，限于客觀條件的限制，無法逐一收集參與傳銷活動(dòng)人員的言詞證據(jù)，關(guān)于網(wǎng)絡(luò)層級的證據(jù)鏈，其形成難度極大。

以北京某國際商務(wù)有限公司網(wǎng)站傳銷案為例，當(dāng)事人采取的傳銷手段就是典型的mlm模式[5]。傳銷載體是北京某國際商務(wù)有限公司的網(wǎng)站，該網(wǎng)站宣傳只要交納人民幣1300元后即可申請到一個(gè)用戶名，可以使用網(wǎng)站提供的九大平臺5年。而且，成功加入該網(wǎng)站后，即可有資格推薦、發(fā)展他人加入該網(wǎng)站，并可以按照推薦成功加入的人數(shù)獲取積分[6]。在此案例中，網(wǎng)絡(luò)傳銷的層級發(fā)展都是在線上進(jìn)行，會(huì)員有自己的賬號以及登錄密碼，通過電子郵件或即時(shí)通訊工具來聯(lián)系彼此。操縱者由明轉(zhuǎn)向暗，會(huì)員之間單線聯(lián)系，即使可以根據(jù)注冊時(shí)間或者會(huì)員等級來區(qū)分出其先后順序，也無法查證公司網(wǎng)站的真實(shí)信息和會(huì)員的真實(shí)身份，從而準(zhǔn)確認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)層級。

(二)本罪的“傳銷活動(dòng)”如何界定

對于網(wǎng)絡(luò)傳銷犯罪的界定，“傳銷活動(dòng)”是指以銷售產(chǎn)品，提供服務(wù)和其他業(yè)務(wù)活動(dòng)為名的經(jīng)營活動(dòng)。因此，在刑法規(guī)制的傳銷活動(dòng)中，產(chǎn)品和服務(wù)不是傳銷活動(dòng)的最終目的，只是其用來掩蓋非法牟利目的的外衣。這與那些銷售產(chǎn)品、提供服務(wù)，并且只以銷售業(yè)績作為最終報(bào)酬的經(jīng)營活動(dòng)不同，本罪所規(guī)制的“傳銷活動(dòng)”恰恰相反，有許多組織正是利用這一漏洞來掩蓋其非法目的，以銷售產(chǎn)品或提供服務(wù)為幌子進(jìn)行非法“拉人頭”的傳銷活動(dòng)。

“傳銷”本身是一個(gè)中性行為，有合法的直銷和非法的傳銷，所以不是具有網(wǎng)絡(luò)傳銷行為就是犯罪[7]。尤其當(dāng)公司存在真實(shí)的經(jīng)營業(yè)務(wù)，提供只略高于市場價(jià)的經(jīng)營產(chǎn)品時(shí)，本罪中的傳銷活動(dòng)如何界定，和合法的直銷活動(dòng)如何進(jìn)行區(qū)分是需要探討的一大難題。

(三)本罪涉及到罪數(shù)認(rèn)定的疑難問題

關(guān)于網(wǎng)絡(luò)傳銷犯罪的罪數(shù)問題，一是網(wǎng)絡(luò)傳銷犯罪與銷售偽劣產(chǎn)品罪的關(guān)系。行為主體在實(shí)施網(wǎng)絡(luò)傳銷犯罪的過程中，其傳銷的產(chǎn)品一般意義上都是偽劣產(chǎn)品，因此其在觸犯網(wǎng)絡(luò)傳銷犯罪的同時(shí)可能也觸犯了銷售偽劣產(chǎn)品罪。

二是網(wǎng)絡(luò)傳銷犯罪與集資詐騙罪、詐騙罪等詐騙類型犯罪的關(guān)系。首先，并非只有詐騙犯罪才體現(xiàn)出行為的欺騙性質(zhì)，網(wǎng)絡(luò)傳銷犯罪同樣可以具備欺騙性。其次，詐騙類犯罪的主觀方面的典型特征為“具有非法占有目的”，但網(wǎng)絡(luò)傳銷犯罪的行為人主觀上也可具有此目的。最后，詐騙罪具有特定的因果關(guān)系邏輯，但網(wǎng)絡(luò)傳銷犯罪的被害人同樣可能產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識，并基于此錯(cuò)誤認(rèn)識而交付財(cái)物。

三、關(guān)于網(wǎng)絡(luò)傳銷犯罪疑難問題司法界定的若干思考

(一)本罪“網(wǎng)絡(luò)層級”的界定

該如何認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)層級才能在合理打擊違法犯罪活動(dòng)的同時(shí)又不違背立法本意呢？大數(shù)據(jù)時(shí)代，網(wǎng)絡(luò)傳銷會(huì)在線上留下海量信息。雖然在那么多信息記錄中查找證據(jù)猶如大海撈針，但偵查人員可以通過數(shù)據(jù)治理從互聯(lián)網(wǎng)茫茫多的信息中挖掘情報(bào)，來分析成立網(wǎng)絡(luò)傳銷的可能性。詳細(xì)來說，就是要充分挖掘網(wǎng)絡(luò)傳銷的信息流和資金流之間的關(guān)系，從而精準(zhǔn)識別潛在的網(wǎng)絡(luò)傳銷參與人員。網(wǎng)絡(luò)傳銷的信息流與成金字塔型自上而下地傳播、洗腦，上級發(fā)展下級，下級再通過社交媒體發(fā)布信息成為上級發(fā)展下級。網(wǎng)絡(luò)傳銷犯罪的資金流卻相反，呈“倒金字塔”形，資金由下級向上級匯入，再由上級向更上級匯入，經(jīng)過若干個(gè)上級后成為了巨額財(cái)富，為組織者獨(dú)占。在大數(shù)據(jù)時(shí)代，通過數(shù)據(jù)量分析，篩選出符合網(wǎng)絡(luò)傳銷特征的信息流和資金流，分辨出可能參與網(wǎng)絡(luò)傳銷的行為人，再進(jìn)行線下核實(shí)，收集相關(guān)證據(jù)，從而確定網(wǎng)絡(luò)層級。

(二)本罪“傳銷活動(dòng)”的界定

刑法對網(wǎng)絡(luò)傳銷犯罪的規(guī)定，需要具備以下條件。如果行為人不具備，則只能認(rèn)定為其他非法活動(dòng)。第一是加入組織的條件。要加入傳銷組織必須向組織上交一定數(shù)額的費(fèi)用，或者是以變相的形式要求購買其產(chǎn)品或其提供的服務(wù)。這是加入傳銷組織最常用的方式也是其最典型的一個(gè)特點(diǎn)，即是否收取入會(huì)費(fèi)用或者參與者是否需要購買產(chǎn)品或服務(wù)。第二是計(jì)算報(bào)酬的依據(jù)，參加傳銷的人員是以其拉攏的“人頭”為計(jì)酬依據(jù)的，拉攏的人數(shù)越多報(bào)酬也就越高，這也是刑法規(guī)定的非法傳銷行為的構(gòu)成要件，一定程度上限制了法律追究刑事責(zé)任的范圍，對于那些不以發(fā)展人員數(shù)量作為計(jì)算報(bào)酬的傳銷行為只按一般的違法行為進(jìn)行處理。第三是關(guān)于層級的條件。傳銷組織中的“層級”指的是“金字塔”式“層級”，是以“拉人頭”、發(fā)展下線的行為來獲取報(bào)酬的非法活動(dòng)。這是刑法所要堅(jiān)決打擊的傳銷行為，區(qū)別于那些只以銷售業(yè)績作為計(jì)酬依據(jù)的銷售產(chǎn)品的合法直銷行為。綜上所述，成立網(wǎng)絡(luò)犯罪必須具備以上三個(gè)條件，若只具備其中一個(gè)或兩個(gè)條件，就可能只構(gòu)成違法行為。

(三)本罪涉及到的罪數(shù)認(rèn)定

在網(wǎng)絡(luò)傳銷犯罪與銷售偽劣產(chǎn)品罪的罪數(shù)認(rèn)定之間，有學(xué)者認(rèn)為這種在傳銷活動(dòng)中銷售劣質(zhì)產(chǎn)品的行為還應(yīng)當(dāng)成立銷售偽劣產(chǎn)品罪。本文認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)傳銷犯罪是以推銷產(chǎn)品或提供服務(wù)為名騙取財(cái)物，其主觀目的不是依靠銷售產(chǎn)品、提供服務(wù)來獲得報(bào)酬，只是單純的為了騙取財(cái)物；而銷售偽劣產(chǎn)品罪是行為人用不合格的產(chǎn)品充當(dāng)合格產(chǎn)品獲取經(jīng)濟(jì)利益的行為，其主觀上就是要依靠銷售產(chǎn)品獲得經(jīng)濟(jì)利益，這兩者之間存在很大區(qū)別，不應(yīng)當(dāng)屬于同一種行為，因而不能認(rèn)定為兩罪的想象競合犯。但在現(xiàn)實(shí)案例中，生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品的行為在傳銷犯罪活動(dòng)中出現(xiàn)頻率極高，因此本文認(rèn)為，此種情形下應(yīng)當(dāng)按照牽連犯的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，即行為人實(shí)施了數(shù)個(gè)犯罪行為，數(shù)個(gè)行為之間存在手段與目的的牽連關(guān)系，從一重罪論處。

關(guān)于網(wǎng)絡(luò)傳銷犯罪與詐騙罪“法條競合”主要關(guān)注兩法條之間是否存在交叉或者包含關(guān)系；“想象競合”則主要關(guān)注案件具體事實(shí)。本文認(rèn)為，由于網(wǎng)絡(luò)傳銷犯罪與集資詐騙罪都屬于破壞社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪，而詐騙罪屬于侵犯財(cái)產(chǎn)罪，可見網(wǎng)絡(luò)傳銷犯罪與詐騙罪侵犯的法益并不相同。此外，同樣是對財(cái)物具有占有的意愿，但詐騙犯罪非法占有目的更具有直接性，網(wǎng)絡(luò)傳銷犯罪的行為人通常體現(xiàn)為通過一定的欺騙手段，發(fā)展具有一定層級性質(zhì)的傳銷組織，雖然最終亦體現(xiàn)為對財(cái)物的占有，但非法占有目的與欺騙手段之間體現(xiàn)為間接性的特征。