有恒產者則有恒心
——試論《執行異議若干規定》第28條對物權期待權的保護

吳東波 胡 菁

浙江京衡律師事務所，浙江 杭州 310007

2015年5月5日，最高人民法院頒布《關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定》(法釋〔2015〕10號，本文中簡稱為“《若干規定》”)，是繼《民事訴訟法》、最高人民法院《關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》后，對案外人的執行救濟提供了更為有力的法律支持。

其中，第27-29條涉及不動產買受人物權期待權的相關規定，是在2008年《最高人民法院關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》第17條①的基礎上，對物權期待權排除強制執行的進一步制度化。然而，《若干規定》在司法實踐過程中，其條文的適用仍存在不同的解釋，有待我們進一步探究。本文旨在對《若干問題》第27-29條適用中的幾個突出問題進行闡釋和分析。

一、物權期待權排除執行的條件

根據《若干規定》第28條規定，金錢債權執行中，不動產買受人之物權期待權排除執行應當同時具備以下4個條件：

(一)買受人應當在人民法院查封以前，簽訂有效的、書面的案涉不動產買賣合同

根據該項規定，買受人與被執行人簽訂買賣的時間應當在法院查封不動產之前，且該買賣合同應當以書面形式作出。未簽訂書面合同的，或在法院查封以后才簽訂書面合同的，相應買受人無權依據本條規定主張其對不動產的權利。

(二)買受人應當在人民法院查封以前，合法占有不動產

在司法實踐中，所謂“合法占有”，是指對不動產進行實際使用的行為，包括居住，出租或其他通過使用該不動產而獲益的行為。一般來說，案外人在執行異議或訴訟中，可以通過向法院出示房屋租賃合同、繳納物業費、水電費等證明這一事實。

(三)買受人應當已經支付了買受案涉不動產的全部價款，或已經依約支付了部分價款且將剩余價款按照法院要求交付執行

根據該項規定，買受人即便已經及時簽訂了書面的不動產買賣合同，且已合法占有不動產，如其足額支付全部購房款，其排除強制執行的主張也將難以得到人民法院的支持。

(四)買受人未辦理不動產權屬登記的，并非因為買受人自身原因所導致

此處的“非因買受人自身原因”，應當包括出賣人存在過錯和存在不可抗拒的客觀原因兩種情形，下文對此將詳細闡釋，此處不再贅述。

二、物權期待權排除執行中的幾個問題

(一)能否基于買受人的“合法占有”，判定抵押權人并非“善意取得”

一種觀點認為，在買受人已合法占有不動產的情況下，若債權人在設立抵押權的當時，已經履行了基本的省慎義務，對不動產占有和使用情況進行必要的了解，及時采取了適當措施要求明確不動產權屬，或放棄權屬存疑的不動產轉而選擇其他擔保方式，便不至于使自己在實現債權的過程中陷入案外人執行異議糾紛，將自身和案外人的權益同時置于空中樓閣當中。

但是，目前公開的司法案例顯示，只有在案外人出示較為直接的證據證明抵押權人對抵押權的設立存在過錯或重大疏忽的情況下，上述觀點才得以被支持。

例如，在(2017)浙10民終1488號案中，臺州市中級人民法院認為，上訴人認為被上訴人沈某存在過錯，不能適用善意取得制度，但上訴人并未舉證證明沈某具有非善意的情形。此外，湖州市中級人民法院法官何嬌認為，僅僅在執行依據未涉及抵押權是否成立的問題，且未能認定抵押權設立系善意的情況下，買受人的執行異議才可能得到支持。②

因此，筆者認為，在案外人不能提供較為直接的證據證明債權人非善意地設立抵押權的情況下，僅憑買受人已對不動產進行“合法占有”的事實，推斷出債權人在設立抵押權時未盡到充分的注意義務，進而得出債權人取得擔保物權是非善意的結論是較為牽強的，也是不足以令法院信服的。

(二)對買受人“無過錯”的認定的問題

證明買受人對未辦理不動產權屬登記的現狀不存在過錯，一般存在以下兩種情形：

1.因出賣人(被執行人)過錯致使買受人不能辦理物權變更登記

不動產辦理物權變更登記，原則上需出賣人和買受人雙方配合共同完成。《房屋登記辦法》第28條規定，申請房屋登記應當由有關當事人雙方共同申請。

因此，在一方不予以協助的情況下，尤其是在不動產原所有人不給予必要配合的情況下，例如拒不提供過戶所需相關證件，拒絕接受相關部門工作人員的詢問，僅由買受人一方至不動產登記部門進行物權變更登記，必然存在較大障礙。筆者認為，這一情形顯然屬于因出賣人過錯致使買受人不能辦理物權變更登記。

2.因房屋買賣當時國家相關制度政策不完善或缺失，導致不能辦理登記

在(2017)浙1002民初3248號案外人執行異議之訴一案中，某A公司于2007年11月22日向某B公司轉讓位于杭州市玉古路一處房屋，雙方簽訂了《房屋轉讓協議書》，B公司向A公司支付了全部房款。

但是，直至2014年2月《杭州市人民政府辦公廳轉發國土資源局關于創新樓宇用地管理促進樓宇經濟發展實施意見的通知》(杭政辦函[2014]18號)下發后，該案所涉房屋才具備土地使用權證分割至規劃竣工驗收最小單元并轉讓的政策基礎。因此，在2014年2月前的政策背景下，案涉房屋未辦理物權變更登記是基于買受人不可抗拒的客觀原因。

筆者認為，在這種情況下，認為“非因買受人自身原因未辦理過戶登記”應當是符合法律規定的。

3.買受人的“無過錯”狀態應當是持續的

需要注意的一點是，買受人的“無過錯”的狀態應當是持續的、不中斷的，即在買賣關系成立后至不動產被法院查封這段期間內，不應當存在任何一刻買受人應當辦理登記或能夠辦理登記而不辦理登記的情形。

再以上述(2017)浙1002民初3248號執行異議之訴案為例，2014年2月后，阻礙買賣雙方辦理物權變更登記的客觀因素雖然已經消失。但是，因出賣人和抵押權人已于2013年12月31日對案涉房屋設立抵押登記，且在法院查封房屋之前始終未解除抵押，致使買受人自受讓房屋之日起，直至起訴之日，均不存在任何一刻具備辦理房屋變更登記的條件。

(三)物權期待權和擔保物權的權利位階

經檢索最高人民法院于2017年至2018年期間對《執行異議和復議規定》第28條適用的案例，我們獲悉以下相關判決和法院觀點：

觀點一：依據《若干規定》第28條而主張的物權期待權，僅能對抗普通債權。

該種觀點認為，盡管《若干規定》第28條系第27條規定的的“除外”情形，但即便不動產買受人滿足第28條規定的該條規定僅能對抗對被執行人享有普通債權的債權人。(見(2018)最高法民申1969、1976、1978、1980、1981、1988、1999、2001、2002、2004號案民事裁定書、(2017)最高法民再263號民事判決書)

此外，《若干規定》第28條規定，系在不動產買受人對所購買的不動產權利保護與一般債權人權利保護發生沖突時，出于對買受人合法權益的特別保護的目的，而特別設置的規則，這一規則實質上是以犧牲一般債權人的正當權利為代價而確立的。(見(2018)最高法民申709、712、714、726、915、923、932、935、942、950、952號民事裁定書)

觀點二：依據《若干規定》第28條而主張的物權期待權，能夠排除基于擔保物權而申請進行的執行。

經檢索最高人民法院2018年度相關裁判文書，在(2018)最高法民申4093、4094、4095、4096號案中，法院認為：“案外人就執行標的提出的異議，因申請執行人享有擔保物權等優先受償權而得不到支持，但上述司法解釋第二十八條、第二十九條分別針對不動產和用于居住的商品房規定了除外情形。……據此，符合上述規定條件的買受人的物權期待權可以排除享有擔保物權等優先權的申請執行人的強制執行。”在(2018)最高法民申2172號案中，法院認為：“《執行異議和復議案件規定》第二十九條是第二十七條的但書內容，旨在優先保護符合相關情形的房屋購買者的居住權。”

筆者認為，判斷不動產買受人的物權期待權是否足以對抗擔保物權，應當以《若干規定》第28條規定為基本出發點，將買受人“合法占有”不動產買的時間節點作為關鍵依據，即抵押權在買受人占有不動產之前設立的，物權期待權不阻卻執行；抵押權設置在買受人占有不動產之后設立的，物權期待權能夠阻卻執行。理由如下：

1.物權登記制度的建立和完善是一個動態過程，不應當忽視我國物權登記制度曾存不完善甚至缺失的歷史時期，對這一時期取得的未經登記的“準物權”，不應當簡單認定為債權而不予以充分保護

基于我國現行房地產開發以及登記制度的不完善等原因，不動產買受人簽訂買賣合同之后，往往不能及時進行登記，取得法律意義上的所有權總會滯后于買賣合同即債權合意很長一段時間，有的甚至長達十幾年。在這段間隙中，買賣的不動產在法律上仍屬于出賣人所有，如果僅僅將買受人當做普通的債權人，基于債權的相對性，其對房屋的登記或者交付請求權并不具有排除出賣人的其他債權人就不動產提出的受償要求，將面臨其他金錢債權人請求就買賣不動產另行變價的不測風險。③

陳永強教授認為，物權期待權屬于一種介于債權和完全物權之間的過渡型權利，“該中間型權利由支付價款與交付占有兩個要素構成，其具有實質性的物權屬性，可以對抗出賣人的債權人，對抗抵押權及已登記的受贈人。”④

因此，在特定的時代背景下，買受人對不動產的“合法占有”，應當視其對不動產的權利成為優于一般債權節點。

2.以無過錯不動產買受人的物權期待權對抗擔保物權，符合《執行異議若干規定》第28條制定的初衷

對于《若干規定》第27條和28條的銜接適用問題，最高人民法院執行局對該司法解釋編著的《最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題規定理解與適用》(以下簡稱《理解與適用》)作了明確解釋：

“另外，案外人對執行標的尚未取得所有權，但享有應向其交付的債權請求權的，除法律、司法解釋明確規定能夠阻止執行的情形以外(例如，本司法解釋第28條-30條，《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》第2條等)，案外人對執行標的的債權請求權，原則上不能阻止執行，也不能對抗申請執行人的優先受償權。”之所以要對買受人物權期待權進行保護，實際上隱含的理念是，物之交付的債權優先于金錢債權。⑤

根據《理解與適用》的這一解釋，我們可以得出以下結論：(1)《若干規定》第28條是第27條所指的例外情形；(2)符合《若干規定》第28條規定的，可以對抗申請執行人的優先受償權。

此外，陜西省高級人民法院作出的(2017)陜民終493號民事判決書認為，某銀行陜西省分行稱其對訴爭房屋已經辦理抵押登記，享有對抗王某的優先受償權，“因與上述司法解釋的規定相悖，原審判決未予支持，并無不當”。四川省高級人民法院作出的(2016)川民申3561號民事裁定書認為，徐某在某公司與某信用社簽訂抵押合同前已經與某公司簽訂合法有效的書面合同，在抵押權設立前已經支付全部價款并合法占有該不動產，故徐某的物權期待權可以對抗抵押權。重慶市第五中級人民法院作出的(2016)渝05執異14號執行裁定書認為，“當無過錯買受人就案涉房屋享有的物權期待權與申請執行人就案涉房屋享有的抵押權發生權利沖突時，應以權利設立的先后順序判斷何種權利更為優先。”

綜上，筆者認為，無過錯不動產買受人的物權期待權能夠對抗擔保物權，符合《若干規定》第28條制定的初衷。且在司法實踐中，也不乏正確適用《若干規定》的案例。

3.以無過錯不動產買受人的物權期待權對抗擔保物權，符合我國民法的誠信原則

誠信原則被譽為民法中的帝王條款，是指在民事活動中，當事人應當始終秉持善意、誠實和公正的態度。正是在誠信原則的貫徹下，房屋買受人在簽訂買賣合同和支付價款時，即便明知存在種種因素，暫不能對即將取得的物權進行登記公示，但卻愿意基于對交易對方的信賴，善意地認為這一情形是“暫時”的，一旦未來具備登記條件，便能即刻終止這一過渡性的權利狀態。

此外，根據我國《物權法》的明確規定，物權的取得和行使不得損害公共利益和他人利益。因此相對地，出賣人在進行不動產交易時，也應當本著誠實信用的原則，在其已經明知將房屋交付買受人使用后，不應當再憑借其對房屋名義上的所有權，利用房屋尚未進行物權登記的程序瑕疵，再行惡意設置抵押，無異于對其物權的濫用。如以此設立的抵押權仍然能夠得到完全的司法保護，無論在個案中抵押權人是否善意，現行立法和司法解釋都將會淪為滋生違約和虛假訴訟行為的溫床，其為保護不動產買受人合法權益的目的也將落空。

在強調“無恒產者無恒心”、重視“居者有其屋”的我國，不動產在人民群眾的日常生活中無疑占據了基本生活資料的地位。在執行程序中，對善意的不動產買受人予以特別的保護，對于增強普羅大眾對法律正義的信心無疑具有特殊的意義。⑥司法對善意不動產買受人的有力保護，是維護社會誠信和公平正義氛圍的有力手段，也是實現人民居有定所、安家樂業的基石。

[ 注 釋 ]

①第十七條 被執行人將其所有的需要辦理過戶登記的財產出賣給第三人，第三人已經支付部分或者全部價款并實際占有該財產，但尚未辦理產權過戶登記手續的，人民法院可以查封、扣押、凍結；第三人已經支付全部價款并實際占有，但未辦理過戶登記手續的，如果第三人對此沒有過錯，人民法院不得查封、扣押、凍結.

②何嬌.買受人物權期待權認定及阻卻執行的條件[J].人民司法，2018(11).

③最高人民法院執行局對該司法解釋編著的《最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題規定理解與適用》p.421.

④陳永強.物權變動三階段論[J].法商研究，2013(4).

⑤最高人民法院執行局對該司法解釋編著的《最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題規定理解與適用》p.429.

⑥最高人民法院執行局對該司法解釋編著的《最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題規定理解與適用》p.421.