對于營利性民間融資治理的思考*

王麗潔

蘭州理工大學法學院，甘肅 蘭州 730050

民間融資是我國金融體系中不可或缺的部分，其以靈活性、便利性、高效性等諸多特點補充我國正規金融融資方式，并在金融體系中所占份額逐步擴大。民間融資不但解決了一些個體的融資需求，更在促進國民經濟迅速發展方面發揮著極度重要的作用。目前，學者們已經關注到了民間融資所存在的普遍問題，但是較少學者對于營利性民間融資進行有針對性的研究，本文將主要針對其所存在的問題、成因以及治理等進行闡述。

一、營利性民間融資概念

民間融資形式多樣，規制難度較大，按照一定的標準對于融資形式進行分類，對于性質、形式不同的融資采取不同的規制方法可以更加科學、有效地引導和規范其健康有序發展。按照民間融資是否營利為標準，對其進行劃分，將其分為營利性民間融資和非營利性民間融資。民間借貸、民間集資、合會等行為多屬于非營利性民間融資，但是，地下錢莊、典當、小額信貸等則為營利性民間融資。劃分的理由在于：前者主要是基于熟人社會的非契約性的互助模式，其多以自然人之間的借貸為主，在性質上多屬于民事法律關系；后者則以契約為主要形式的逐利化的民間融資為職業，多以法人以及相關經濟主體之間發生的融資行為，性質上既有民事又有商事法律關系，本文論述主要圍繞后者展開。

二、營利性民間融資存在問題

(一)營利性民間融資風險具有交叉性、隱蔽性

在傳統的融資行為中，主要多發生在熟人之間，一般規模較小；其主體一般以自然人為主，融資雙方一般是親朋好友；融資用途主要是滿足短期的生活急需，如：生活消費、子女就學、治療疾病等。這類民間融資的特點是融資手續簡單，多采取口頭協議形式，不計利息或者利息較低，風險較低，且風險較為單一，主要是違約風險，風險并無交叉性。但是，在營利性民間融資行為中，其從熟人社會的互助行為逐漸轉向陌生人間的交易關系，其用途主要以滿足生產性周轉需要，呈現出借貸期限長，融資用途的多元化等特點。隨著營利性民間融資行為的不斷發展，民間資本流向各個領域，如向第一、二、三產業領域擴張，大量的民間資本流向礦業開發、房地產等行業。由于此類行業具有“高回報，高風險”的商業化特點，就產生了融資自身風險與產業風險、行業風險、宏觀調控風險等交叉于一起，呈現出風險交叉性的特點。

伴隨著融資市場的不斷發展，融資關系復雜化情況加劇，營利性民間融資的信息不透明的問題較之其他融資行為更為嚴重，由信息不對稱所導致的風險更加隱蔽的問題亦日益加劇。例如：在整個融資市場中，營利性機構多以小額貸款公司、典當行、投資公司等形式出現，他們通過合法的方式參與民間融資，但是其交易關系較之傳統的融資關系更為復雜，如實踐中經常出現此類融資機構之間相互關聯，融資之間相互擔保，資金內部流動頻繁，多個機構由個別的股東控制的情況，錯綜復雜的融資關系加劇了信息不透明和不對稱、亦加劇了民間融資的監管難度，導致其風險更為隱蔽，防范風險更加困難。

(二)現有風險防范機制對于營利性民間融資的風險防范效果甚微

現有的民間融資風險防范機制主要是以自助實施型為主，借貸者之間基于個人信任、交易者之間的規范、第三人的私人實施等替代正式的風險防范制度，這些制度往往具有非公開性、懲罰規則靈活性等特點。但是，對于與傳統民間融資特征不同的營利性融資的風險防范效力較弱。原因在于：營利性民間融資較之傳統融資市場的結構和特征有諸多不同，傳統民間融資由于其多發生于熟人之間、多以滿足短期生活急需為主要目的，其風險較低故多采取自助性契約執行制度。①其次，正式約束機制的程序繁瑣、效率低下等弊端，當非正式機制與正式法律機制競爭時，對于民間借貸而言，前一種機制的執行力在很多情況下優于后一種機制的執行力，特別是在司法裁判執行難的情形下，非正式的契約執行機制為民間借貸提供了重要保障。②但是，當營利性民間融資突破熟人社會走向陌生人社會和匿名社會時，這種只適合小規模融資的非正式約束機制開始失去優勢。由此，出現了利用正式的約束機制改善非正式約束機制對于營利性融資風險防范的剛性作用不足的問題，此時需要構建更為正式的營利性民間融資金融風險防控機制。

此外，大多營利性融資機構組織形式豐富，但內部風險控制建設并不完善，導致風險防范和控制效果更弱。公司的治理結構是為了實現有效的資源配置，由股東對于公司的經營管理進行監督、激勵、控制的制度安排，健全、有效、科學的公司治理結構不但可以保證投資者的回報、協調公司內部各種利益關系，還可以提高其自身抵抗風險的能力。隨著營利性民間融資機構的不斷發展，企業中各種利益交錯，企業與其他相關企業的關系何與政府的關系更將復雜其風險增加，尤其是法律風險，許多企業并未建立合理的公司治理結構而且并未針對其金融業務的特殊性制定相關的信貸管理方法、財務管理方法、會計核算規定、風險計提制度等③。

(三)營利性民間融資缺乏合理的法律規制

目前關于民間融資的法律制度主要分為兩個部分，一是基于傳統民事法律建立起來的民間借貸交易制度，這與部分的規則主要以借貸合同的相關規則為主；二是由刑事法律建立起來的刑罰制度。④在現有的民間融資法律制度中，并無專門規范營利性民間融資的相關制度，主要依賴借貸合同規則、刑事法律、最高人民法院的司法解釋來規制。這樣的規制方式不利于營利性民間融資的風險防范機制的建立，更不利于應對營利性民間融資較之傳統民間融資的風險具有交叉性、隱蔽性、系統性等特點。其次，通過刑法制度規制營利性民間融資的手段，忽視了金融市場發展的基本規律，產生了過度刑法化的問題，不但增加了執法成本，而且對于民間融資的整體發展產生消極的抑制作用，整體上不利于經濟的發展。

此外，除了上述問題，營利性融資較之其他類型的民間融資規制問題還存在現有民間融資前置性法律缺失、立法層次不齊等多個問題。

三、對于營利性民間融資治理的思考

針對以上營利性民間融資所存在的特殊問題筆者認為應該通過建立以信息披露和禁止掠奪性放貸為核心的規則體系來解決營利性民間融資較之普通融資的風險更具交叉性和隱蔽性的問題，通過正式約束機制治理模式的構建改善現有風險防范機制對于其風險防范效果甚微的局面，并通過該模式的構建改變營利性民間融資缺乏合理法律規制的現狀。

(一)建立信息披露制度防范金融風險產生

如前文所述，營利性民間融資的信息不對稱的問題是導致其產生風險隱蔽性、交叉性的主要原因，故應該在擁有營利性民間融資業務的行業、機構內部設立完整、科學的信息披露制度。該制度的設立一方面可以保障消費者在對于營利性金融服務進行選擇的時候可以基于知情、自愿，此為金融消費者能夠做出負責任決策的基礎。另一方面，披露制度的實施可以降低金融服務提供者與消費者之間的信息不對稱程度，既可以避免金融資源的浪費亦可防止金融資源的供求不平衡，從而降低由此產生的金融風險和所能涉及的行業風險。再次，有效的信息披露制度可以及時、客觀的反應營利性金融服務提供者的財力狀況，可以避免其過度負債亦能夠防范其以各種手段誘使借款人在對借款條件了解不充分的情況下被動接受貸款、貸款推銷中的尋租行為、惡意推銷貸款等掠奪性貸款的問題。

(二)構建合理的風險防范機制

目前，我國的民間融資的風險防范機制主要采取有兩個特點：一個是通過以自助實施為特點的非正式約束機制治理民間融資，另外一個特點則是立法、規則通過相關的原則和規則壓制的法律約束機制。這種風險防范機制對于傳統的民間融資確實發揮了有效的治理功能，但是隨著民間融資的不斷發展，其發展呈現出了新態勢，比如，借貸規模較之之前不斷地擴大，導致民間融資風險產生的可能性更大，且根據實踐中的民間融資案例可以看出，其風險性呈現出區域性、系統性、群體性，而不是局限于個體性的民間融資信用風險，此外民間融資越來越呈現職業化和中介化，即以民間融資為職業的專門放貸人的出現，以提供民間融資的信息和服務的專門的中介機構，還有互聯網金融的快速發展，網貸平臺的迅猛發展，呈現出與傳統民間融資不同的新形勢和新特點，相應的風險類型和風險特征亦呈現出不同的特點，傳統的民間融資市場，擁有較強的地緣關系、血緣關系、親緣關系，采用以自助為主要內容的風險模式在傳統的民間融資治理中可以發揮很好的作用，但是目前的民間融資市場較之傳統市場更為開放、且早已脫離了傳統民間市場的交易半徑呈現出了逐利性和營利性，主要體現在營利性民間借貸的不斷出現和發展，這種情況下，自助性的約束機制顯得力不從心，應當構建更為正式的風險治理機制，擬建立的風險防范機制應當著重建立對于營利性、中介性民間融資的風險防控和治理。

(三)構建合理的營利性民間融資法律規制制度

目前，我國缺乏專門規范經營性民間融資的規則，更加缺乏對于民間融資營利性機構經營活動的立法，但是，隨著民間金融的快速發展，有關部門出臺了相關的部門規章、地方性法規，如：《小額貸款公司管理辦法》、《典當管理辦法》、《融資擔保公司監督管理條例》等，但是，從總體上來看，這些文件存在效力層級較低，適用范圍有限，監管措施受限，部分的運營規則缺乏司法保護，法律體系內部存在沖突等問題。確立的規制民間融資營利性機構經營活動的立法，應當將調整的民間融資營利性機構經營活動規則從部門規章上升到法律、行政法規層面，從而增加規定的實效性和可操作性。確定的立法應當科學、有效的確定、解決以下幾個問題：

1.設立對于營利性民間融資的行政許可制度

我國《行政許可法》第12、14、15條規定，對于有限自然資源開發利用、公共資源配置、生態環境保護等方面可以通過制定法律設定行政許可，尚未制定法律的，行政法規可以設定行政許可，尚未制定法律、行政法規的，地方法規可以設定行政許可，若以上都無制定，因行政管理的需要，確需立即實施行政許可的，省、自治區、直轄市人民政府的規章可以設定臨時性的行政許可，但是，臨時性的行政許可實施滿一年需要繼續實施的，應當提請本級人大及其常委會制定地方法規，從這些規定可以看出，部門規章、規范性文件、地方規章(超過一年)是無權設立行政許可的。⑤但是，在現有的《典當管理辦法》、《小額貸款公司管理辦法》中以及各地出臺的小額貸款公司規則大多在市場準入制度中設定了前置性的行政許可及其審批程序。比如：典當公司的在工商部門的注冊登記的前提是獲得典當經營許可證等一些特殊的許可，對于小額貸款公司的設立則需要獲得地方主觀部門的批復性文件才可以，這些規定實際上是違反《行政許可法》的相關規定的，此外，對于設置的前置性條件的設定應該由誰來實施以及其實施的機關的權利來源也是違背法律規定的。通過對于民間融資營利性機構經營活動進行立法活動，對于在營利性民間融資機構的前置性條件的行政許可通過法律的形式進行確定，當然對于不同的機構可以設定不同的許可前置性條件，從而產生一個合法性的規定，與《行政許可法》實現協調和統一，并且保障規制營利性民間融資機構的立法活動的權威性和有效性。

目前，我國并無對于民間融資的營利性機構的相關立法計劃，而且，一項立法從提案到實施需要一定的周期，地方人大可以通過制定地方性法規、或者臨時性規章的方式先行頒布對于營利性民間融資機構設立的行政許可，當然，在設置具體的前置性行政許可條件中，不可片面的將現有規定立法化，應當在確保民間資本所有者的財產權利的前提下，在堅持金融公平、金融效率、金融安全的基礎上設立，將其置于社會主義市場經濟發展進行考量，在遵循社會主義市場經濟的基本規律下進行設計，不可盲目的采取壓抑、設置高門檻、不合理的前置性許可條件的方式壓抑營利性民間融資的發展。

2.增加建立放貸主體制度

2007年前后，中國人民銀行總行曾經借鑒香港的立法經驗，組織草擬過《放貸人條例》而后又因種種原因擱置了。筆者認為，對于營利性民間融資應當設立主體準入的制度，即對于符合規定條件的體，應當進行登記，并以此為納入法律規制的手段。設置主體制度一方面有利于監管者與其進行信息交換，從而預防此類主體可能產生的風險，另一方面可以預防其利用自身優勢與借貸者之間產生不平等情況。再次，此制度的設立可以有效的和信息披露制度形成協同合作機制。

從主體設立之初即可形成監管者、營利性金融服務提供者、借貸者之間形成相對公開、透明的信息模式，有利于其三者之間的監督和制衡。當然，準入制度的設立應該采取分業監管，區別對待的原則，即對于營利性較弱，或者主要是滿足公民的基本訴求和發展的融資行為無需設置準入制度，可以采取一定程度的豁免。

當然，立法機關在制度設計時應當充分考慮到主體準入的設置不應該過于嚴苛，至少應該以不阻礙營利性民間融資制度的良性發展為最低要求，而應該以鼓勵其積極接受法律規制為著眼點。最后，在確定主體準入制度時，應當根據分類治理的思路，根據不同的融資行為、融資性質、融資的風險確定不同的利率標準，對于以營利性的融資行為和消費性、生活性的民間融資的利率確定不同的標準和上限，這一上限、標準的確定事實上應該是市場確定的，但是建議賦予中國人民銀行根據實際情況制定不同的利率，結合2015年最高人民法院民間借貸的司法解釋，規定地方主管部門對于各類民間融資的利率情況，這樣的制度安排更有利于民間融資市場的價格透明、促進市場公平競爭，防范民間融資的風險產生，有效的平衡融資自由、公民的發展生存權和國家對于經濟的宏觀調控之間的矛盾和沖突。

3.設置民間融資備案制度

對于民間融資在遵循分類管理、重點規制的基本原則下，可以建立統一的民間借貸備案制度，并通過其加強信息披露制度，從而解決我國民間融資市場信息不對稱、融資行為不規范、監管無力的現狀。制度的具體設置中：首先，應當對其備案范圍進行確定，采取強制性和自愿性備案相結合的方法，應當將營利性民間融資服務提供者強制納入備案范疇，其他風險小、風險交叉性弱的民間融資行為則可以采取自愿備案的方式。其次，設立具有專門的服務民間融資管理機構，此機構的設置目的主要是提供備案服務，確定備案制度的功能權限、業務范圍、經營原則、查詢融資機構的融資信息、融資信息的釋放和披露以及部分的公共管理和服務職能。再次，這一機構還應該具有對于民間融資的風險防范功能和監督職能，對于應當強制備案卻沒有備案的營利性民間融資機構進行處罰或者制裁。第四，對于備案制度的設置不能僅僅依靠相關機構的強制要求，可以不斷嘗試創新、設置備案后的延續性服務，避免僅僅由于專門機關管理備案制度而可能產生的其利用優勢地位攫取不正當利益的情況，促進融資各方之間的平等。最后，亦可采取設置專門備案機構和備案信息查詢平臺的方式，增加消費者的信貸知情權，防范、監控金融風險的產生保障金融安全、金融效率、金融公平，激勵營利性民間融資的發展。

[ 注 釋 ]

①岳彩申.民間借貸風險治理的轉型及法律機制的創新[J].政法論叢，2018(02).

②林毅夫，孫希芳.信息，非正規金融與中小企業融資[J].經濟研究，2005(07).

③管妮娜.小額貸款公司持續發展中的問題及對策研究[J].江漢大學學報(社會科學版)，2018(10).

④岳彩申.民間借貸風險治理的轉型及法律機制的創新[J].政法論叢，2018(02).

⑤《行政許可法》第12、14、15條.