新型城鎮化進程中農地產權流轉的法律機制研究

□ 丁德昌，丁祉冰

（1.湖南文理學院，湖南 常德 415000；2.中國政法大學，北京 102249）

城鎮化是人類社會發展的必然趨勢。在新型城鎮化進程中，隨著農村人口向城市轉移，城市規模不斷擴大，要求大量農地非農化，必然導致農地產權流轉關系的深刻轉變。農地產權流轉關系的變革也將在宏觀上對城鎮化產生深刻影響，直接影響新型城鎮化的發展速度和發展進程。因此，在新型城鎮化進程中，優化農地產權流轉制度對于促進農民融入城鎮生活，推進我國新型城鎮化發展水平具有深遠意義。

一、農地產權流轉的內涵闡釋及價值意蘊

（一）農地產權流轉的內涵闡釋

農地產權流轉內涵應從兩個層面予以界定。廣義的農地產權流轉是指在以農地所有權為核心的土地產權全部或部分在權利主體之間流轉。狹義的農地產權流轉主要指農地使用經營權在不同權利主體之間的流轉。《土地管理法》第4條依據土地的用途不同，將中國土地分為農用地、建設用地和未利用地，其中未利用地主要包括荒山、荒地、荒灘等構成。在我國現行法律框架內，農地流轉包括農村土地承包經營權、集體建設用地使用權以及宅基地使用權三種流轉形式。我國農地產權主要包括農地所有權、農地承包權和農地經營權三個層面構成。農地產權流轉實際上是在農地產權集體所有的前提下，農村土地要素在市場上予以優化配置，實現農地所有權、承包權與經營權三權分離。總體來說，農地產權流轉主要可以分為三個層面的土地流轉，一是農地所有權主體不變，流轉的是農地承包經營權。農地經營權流轉主要有土地轉包、轉讓、出租、互換、入股、反租倒包、托管等；二是農地所有權和承包權不變，流轉的是農地經營權；三是農地所有權發生流轉，如國家為建設需要對農地的征用。由于我國農地所有權歸社會主義農村集體所有，農村集體土地所有權是不能流轉給其他集體或公民個體的，只能因為國家建設需要流轉給國家。農地產權流轉外延包含于農地流轉外延之中，因為有些農地流轉并非發生產權變更，如農地委托代耕、借用等。

農地產權流轉可以分為內部流轉和外部流轉。內部流轉是在農地所有權和土地用途不變的前提下，農地承包方將承包期內剩余的農地承包經營權在法律允許的范圍內通過轉讓、轉包、互換、出租、入股等方式流轉給同一集體經濟組織的其他農戶或經濟組織。這種流轉通常在同一集體經濟組織內部產生，流轉成本相對較低。《物權法》第128條規定：“土地承包經營權人依照農村土地承包法的規定，有權將土地承包經營權采取轉包、互換、轉讓等方式流轉。”《農村土地承包法》第32條規定：“通過家庭承包取得的土地承包經營權可以依法轉包、出租、互換、轉讓或者以其他方式流轉。”外部流轉是農民將農地產權流轉給農村集體經濟組織之外的權利主體。2013年12月中央農村工作會議提出，到2020年，要解決約1億進城常住的農業轉移人口落戶城鎮、約1億中西部地區人口的城鎮化[1]。這一目標的提出，標志著我國新型城鎮化進入縱深發展的階段。

（二）農地流轉之于新型城鎮化建設的價值意蘊

1.農地產權流轉是新型城鎮化發展的必然需求

城鄉一體化發展關鍵在于統籌城鄉發展，而新型城鎮化建設是統籌城鄉發展的重要一環。根據國際經驗，一個國家或者地區的城鎮化率處于30%-70%之間時，該國城鎮化建設總體上處于加速階段。我國新型城鎮化建設正處于加速期。截至2016年，中國城鎮化人口達到7.93億人，城鎮化率已達到57.35%[2]，新型城鎮化不僅是人口的城鎮化也是土地的城鎮化。新型城鎮化進程中城鎮化對土地的需求與日俱增，沒有土地的增量，城鎮化擴張就是一句空話。城鎮化發展加速了農地產權流轉，不僅為新型城鎮化提供了土地供給，為農地規模經營提供了空間條件，“農地規模經營將推動我國‘新型城鎮化’目標的早日實現”[3]。隨著新型城鎮化發展，大量農村村民轉移到城鎮從事非農產業就業。同時，農民大量向城鎮轉移為農村承包經營地流轉和規模經營創造了空間。

2.農地產權流轉是新型城鎮化中土地資源優化配置的客觀要求

“土地是財富之母”[4]。作為生產要素的農地只有在合理流動中才能提高其使用效益和增加其經濟和社會效益。新型城鎮化進程中，農村土地資源如何有效配置及相關農地資源主體之間利益如何合理分配，是新型城鎮化進程中必須解決的重大難題。一方面我國人口眾多，糧食安全始終是我國經濟社會發展重中之重的問題。所以，如何保障糧食安全是我國農村土地必須承載的基本社會義務。我國政府規定的18萬畝耕地的是我國糧食安全的基本“保障線”。另一方面，農村承包經營地的碎塊化以及大量閑置用地，包括荒山、荒地、荒灘以及農村閑置宅基地等，存在如何優化配置農地資源實現農地資源配置最優化的問題。通過農地產權流轉合理利用農地資源，實現農地效益的最優化具有重要意義。

不僅如此，隨著新型城鎮化的發展，大量農村住戶融入城鎮創業生活必然會閑置大量農地；同時由于城鎮土地緊張、土地出讓金高昂，很多城鎮化企業從減少企業成本需要向合適的農村地區擴張城鎮和農村對土地的相互需求，將有力促進農村和城鎮的土地和資本的循環，從而促進城鎮和農村共同發展，推進我國統籌城鄉發展，實現城鄉一體化發展，最終實現城鄉融合。

3.農地產權流轉是夯實農民融入新型城鎮化進程的物質基礎

新型城鎮化本質上是人的城鎮化，農村公民由農村進入城鎮，客觀上需要一定的物質支撐。城鎮生活成本顯然要比農村生活成本高昂，很難想象沒有一定資金積累的農戶能舉家遷居城鎮并在城內立足的。土地是農民的生存和發展之本。“家鄉的承包地，是職業農民的生存、生活依據，是進城農民工的最后養老依靠，也是農民工準備‘融入’城市化時的‘進城資本’[5]。農民的財富之源主要來自于土地。但長期以來國家法律是禁止農地向農村內部集體組織之外流轉的，絕大部分農地流轉價值遠未充分實現。由于農地提供的財富積累有限，大部分農民手中資金積累非常有限。在新型城鎮化進程中，農村土地的財產功能日益凸顯。在新型城鎮化中大多數農民進城總是患得患失，一方面農民向往過上城鎮生活，另一方面又對自己在城鎮生活的能力不自信。建立有效的農地產權流轉機制，農民獲得公平合理的農地產權流轉價格，必將夯實農民融入城鎮生活物質基礎，讓更多農民融入城鎮生活，從而有力推動新型城鎮化進程。

二、新型城鎮化進程中農地產權流轉的現實困境

（一）農地產權制度缺失，農地流轉缺乏規范基礎

在規范層面，農地流轉存在重大的制度缺陷。一是農地產權主體虛化。“缺乏主體，權利便毫無意義；主體模糊不清，權利無法真正行使。”[6]盡管《憲法》第10條和《土地管理法》第8條原則上規定農村土地歸屬于“農民集體”，而農民集體是一個較為抽象的集合群體概念，并非具有明確內涵和外延的法律概念。“農民集體”抽象性導致農地產權主體的模糊性，“農民集體的法律內涵模糊是農地產權主體制度面臨的最大困境，其已成為制約農地所有權得以充分實現的根本原因。”[7]農地產權主體虛化，導致現實中替代“農民集體”行使產權主體的往往是產權執行主體的村委會。農地產權執行主體和農地產權主體實際上的合二為一，不僅違背基本法理前提，而且實踐中農民個體意志和利益難以得到有效表達和維護。二是農地產權權能殘缺。不僅法律規定農地產權歸屬于“農民集體”這一虛化的主體，即使這樣在規范層面“農民集體”也不享有以所有權為核心的完全產權，所有權權能的占有、使用、收益、處分權能受限。就農地處分權而言，農地自由流轉被限制，農地所有權轉讓必須經國家征收，且只能單向流轉給國家。三是農地流轉方式缺乏規范。目前我國農地流轉的主要形式有轉讓、轉包、互換、出租、入股、抵押六種，但缺乏對相應的流轉主體權利義務、流轉程序、以及法律責任等規定。實踐中農地承包經營權流轉方式除了法律規定的轉包、出租、互換、轉讓等外，還存在反租倒包、委托經營、贈與、抵押、質押、借用、準占用、拍賣等流轉方式，而這些流轉方式都缺乏具體法律規范的規制。

（二）農地產權流轉程序缺失，流轉無序

程序是公正之母，“公正的法治秩序是正義的基本要求，而法治取決于一定形式的正當過程，正當過程又主要通過程序來體現”。[8]同時，實體正義的實現不能離開一定程序，法律程序的缺失往往直接影響實體正義的實現，“沒有程序公平，公平的法律實現將會變形，將可能變成法官和執法者良心產物，善者將會善，惡者將會惡，法律公平將失去保證機制”[9]我國法律關于農地流轉程序規定很少，導致實踐中農地流轉失序。農地流轉方式的缺失，直接影響農民農地產權利益的維護。農地產權流轉程序缺失主要體現在，其一農地產權流轉方式規定不健全。雖然我國法律規定農地流轉的某些程序如流轉方式等，《農村土地承包法》等規定了農地承包方依法取得的農村土地承包經營權可以采取轉包出租、互換、轉讓或者其他方式流轉，但大多流轉方式缺乏進一步具體實施的規定。甚至許多農地承包經營權流轉方式交叉重復，缺乏科學清晰的邊界界定，如代耕與委托經營即界限不明晰。其二流轉合同缺乏或不規范。部分農地流轉沒有書面合同，以口頭協議居多。習慣于在口頭上約定流轉雙方的權利和義務、土地轉讓金或租金以及支付方式、流轉期限等。口頭約定的農地流轉合同的履行全靠信用作為擔保。即使有些農民農地流轉也簽訂了書面合同，但合同內容往往過于簡單，條款不完善。在中國現代社會誠信逐步式微的今天，以個人信用作為履行擔保的口頭協議或條款缺失的流轉協議導致農地產權流轉糾紛不斷。其三缺乏農地產權流轉平臺。目前，農地產權流轉大多是在農戶之間自發進行，規范統一的農地流轉市場沒有形成，缺乏農地流轉中介機構或機構不健全。農地產權流轉平臺的缺失，導致農地產權流轉渠道不暢，流轉信息難以有效交流和及時溝通，存在要轉讓農地的農戶轉不出，要租農地的農戶也難以租到地的矛盾情況。農地產權流轉平臺的缺失，導致農地資源使用效率較低，從而嚴重影響了農村生產要素的合理流動和土地資源的優化配置。

（三）農地產權流轉中農民利益嚴重受損

自20世紀90年代中后期我國新型城鎮化建設加速以來，城鎮化導致農地征地規模不斷擴張。根據新型城鎮化的發展需要，部分農村土地被征收是大勢所趨。在新型城鎮化進程中，不少地方存在持有城市工商資本的強勢群體利用政策漏洞在土地征收中大肆侵犯農民土地流轉利益。作為賣方主體的農民既沒有決定賣與不賣的權利，也沒有交易定價權，甚至連討價還價的權利都沒有。

農村集體土地的所有權代表實踐中就是村組干部。現實中，只要開發商糾結地方政府擺平村組干部，村組干部往往當然代表“農民集體”享有和征收方的談判權，農民的“被代表”農地產權利益就成為其交易的對象。市場經濟是法治經濟，自由、公平、正義是其基本的價值意蘊。在社會主義市場經濟背景下，作為農地產權擁有者理應享有公平的交易定價權，但農民在土地征收中，不少地方農民難以獲得公平正義的土地征收補償。在農地征用后，土地補償款分配中，不少地方村干部基于腐敗或假借集體利益截留甚至侵吞土地補償款的現象時有發生。

三、新型城鎮化進程中構建農地產權流轉保障的法律機制

（一）農地產權全面物權化，明確農地產權邊界

在物權法演進中，物權觀念經歷了從古典絕對主義向現代相對主義嬗變的歷史進程，演進最終結果是“物權觀念化”。現代社會，物權脫離占有或登記而仰賴其他物權表象彰顯物權的存在。目前我國農村土地法律物權化不徹底，存在農地集體所有權性質不明、產權主體模糊、權能殘缺、產權行使主體混亂等問題，導致農地在流轉實踐中受到種種限制。新型城鎮化進程中，應通過立法使農地經營權徹底物權化，為農地產權順利流轉奠定法律基礎。

目前，農民的土地承包經營權在性質上具有債權性，農民對農地缺乏產權權利。在新型城鎮化進程中，農地物權化讓農民享有更充分的產權權利。農地是農民的生存之本、最大的財富之源。在新型城鎮化進程中，農地產權物權化能讓農民在土地流轉中享有充分的土地收益權。農民帶著基于農地收益權獲得的資本融入城鎮，為其在城鎮發展夯實了物質基礎。

第一，科學厘定以農地所有權主體為核心的農地產權制度，以此為基礎建立明晰具體的產權形態、嚴謹的組織結構和完善的流轉收益分配制度其中，明晰農地產權是關鍵，“產權清晰是通過市場配置資源的前提。只有在土地承包經營權權屬清晰的前提下……土地承包經營權才能有序有效地流轉。”[8]科學的農地產權制度是農地物權化的基礎也是農地合理流轉、有償使用的前提，也是城鎮化進程中農民提高農地轉讓收益，從而為農民融入城鎮生產生活提供物質條件。

第二，農地產權“三權分置”，促進農地產權流轉。馬克思主義產權理論認為，土地產權作為土地權利的集合體，只要權利結合體中的終極所有權不變，將其分解為不同的權能之時，也擁有其獨立的價值。農地產權的所有權、承包權和經營權“三權分置”是農村基本經營制度的自我完善，有利于明確農地的產權關系。在明確農地產權關系的基礎上，農地產權主體作為經濟人總是追求利益的最大化，農地通過流轉實現資源優化配置。從農地產權“一權配置”到“兩權分離”到“三權分置”，實現了農地資源配置的產權制度的兩次躍遷，“‘三權分置’下的土地經營權是破解農地流轉難題的正解。”[9]其中，“承包權與經營權分置是建立財產型農地權利制度的需要”[10]，是強化農民農地財產權，“增加農民財產性收入”的現實需求。而農地經營權與農地承包權的分離，往往需要以農地產權流轉的方式來實現，“對經營權的強調和保護可使經營者有穩定的預期，有利于提髙土地資源的產出效率”[11]。農地產權“三權分置”法律制度的設立，如下幾點必須重點關注：

其一，合理構造“三權分置”的三權內在法律關系。2019年中央1號文件指出，“完善落實集體所有權、穩定農戶承包權、放活土地經營權的法律法規和政策體系。”[12]“三權分置”的根本目的，就是在堅持農地集體所有權的前提下，保護農戶的農地承包權；在此基礎上放活農地經營權，保障農地經營主體享有充分的土地經營權，從而激活農地產權活力促進農村經濟發展。傳統的農地所有權、農地承包經營權和農地經營權是一種權能逐漸遞減的結構。合理構造農地“三權分置”的三權內在法律關系，應改變這種三權權能逐漸遞減的權利結構，將農地承包經營權直接分解為獨立的農地承包權和農地經營權。這兩種權利由農地承包主體和經營主體分別獨立享有，“土地所有權是母權利，土地承包權與土地經營權則成為并列關系的子權利。”[13]

其二，建構農地經營權物權化法律定位。農地“三權分置”的核心問題是農地經營權的物權法律性質定位，“將土地經營權界定為用益物權，使之具有對世性，有利于穩定土地經營關系，保障土地經營權人的經營預期。”[14]讓農地經營權擺脫以往農地承包權的束縛，讓農地經營權經過多次流轉后，讓相關主體土地產權權利依然明晰。農地經營權權利物權化，讓農地經營業主享有更多的權利，譬如讓農地經營業主享有農地抵押權。農地經營權只有物權化，農地經營業主的經營權才能抵押，從而拓展農地經營業主的融資渠道，增強其農地經營的資金支持，提高農地的利用效能。農地經營效能的提高，必將增強農地價值；而農地價值的提高，讓原來農地承包的農地轉讓金或租金也相應提高，從而讓那些有意融入城鎮生活的農民獲得更多融入新型城鎮的資本。

其三，加強農地確權，促進農地流轉。明確農地產權有利于農地經營。業主愿意出更多的受讓金或租金受讓農地，更有利于農地農戶和農地經營業主流轉協議的簽訂，從而更有效地引導農地流轉的理性化和市場化。在農地確權過程中，一方面應充分普查農地產權的歷史歸屬，依規依法合理界定農地產權；另一方面對于農地產權權屬有爭議的，應嚴格按照《土地權屬爭議調處處理辦法》依法處理。對于那些疑難復雜的農地產權歸屬問題，可以在縣級以上組織由司法、國土、農業、林業等部門組成的農地權屬糾紛爭議仲裁機構處理，及時化解農地矛盾糾紛。必要時，農民可以提起農地產權確權訴訟。農地確權的目的在于清晰界定農地產權，是農地入市產權流轉的前提。農地產權入市是農民轉讓農地產權獲得相應資金所有權，為融入城鎮生活提供資金積累。

（二）賦予農民農地發展權，合理界定國家、農民集體和農戶的農地流轉利益

隨著新型城鎮化進程的推進，城鎮化擴張對土地需求日益增長，農地征收日益頻繁。不僅如此，隨著農業現代化的推進，傳統的農地小塊分散經營難以適應現代農業發展的進程，因此農地集約化經營已經成為現代農業發展的趨勢。無論新型城鎮化還是農地集約化經營，農地流轉勢必加速。由于一直以來沒有形成科學合理的農地產權制度，處于弱勢地位的農民在農地流轉過程中利益受損嚴重。為了合理界定農地征收或農地集約化經營中國家、農民集體和農民個體的利益分享，保障農地產權擁有者的合法權益，構建農地發展權制度可謂一種較為理想的選擇。“農地流轉是城市化發展的必然結果，土地發展權的合理配置有利于實現土地流轉的最大利益”[15]農地發展權是農地基于增值發展的需要而進行集約化利用或改變土地性質為建設用地的權利。“農地發展權的權屬問題以及基于農地發展權的權屬而派生出來的各方利益相關者利益協調問題是當前我國進一步推進農業現代化和加快城鎮化發展步伐必須面對的問題。”[16]

構建農地發展權，其一農地發展權權利歸屬應歸于農民集體所有。發展權歸屬于農民集體與我國農地所有權性質相一致；同時農地發展權作為農地產權的一種權利，也是根源于農地所有權，是農地所有權的派生權利。

其二農地發展權利益分享主要應在農民集體和農戶個體之間按合理比例分配。

農民集體是由農民個體組成的，農民個體基于農地成員權分享農地發展權實現的產權利益。農民集體和農戶個體對農地發展權實現的利益分配比例應充分發揚民主，召開農地權屬范圍內的村民會議或村民小組會議來實現。

其三國家可以基于公共利益通過稅收杠桿來實現對農地發展權利益地分享。

在國家推進新型城鎮化發展的今天，為了保障失地農民融入城鎮生活同時也兼顧社會公共利益，國家對農地發展權實現的稅收提取不宜過重，稅收比例在5%～10%為宜。對于老少邊窮地區，國家對農地發展權的實現應實行免稅。為了進一步推動新型城鎮化發展，國家對農地發展權征收的稅收應“取之于民用之于民”，用于當地民生發展。

（三）構建農地產權流轉平臺，規范農地產權流轉程序

在新型城鎮化中，農地產權流轉勢必導致土地分配格局的變化，將直接影響著農民對農地的收益權的享有，對農民融入城鎮生存和發展意義重大。十八屆三中全會指出，建立農村產權流轉交易市場，推動農村產權流轉交易公開、公正、規范運行[16]。為了保障農民在農地流轉中的公平交易權，建立完備的農地產權流轉市場勢在必行。

其一，構建農地產權流轉平臺，實現有序流轉。只有建立規范有序的農地交易平臺，才能實現農地公開公平公正的流轉。為此，應該建立農地產權交易中心，為農地有序交易提供流轉平臺。該中心應定位于非盈利法人，歸屬于國土管理部門管轄。農地產權交易中心下設農村集體土地、農村土地承包經營地、林地、宅基地、荒地等產權流轉部門，負責不同種類各農地產權流轉的登記服務等。農地產權交易中心對于農地產權合法有效流轉，乃至于對于激活農地產權活力，優化配置農地資源具有深遠的價值。

其二，統一農地流轉合同格式，規范農地流轉程序。目前，農地產權流轉大多以口頭協議確定多，而書面協議確定少。農地流轉協議的不規范性導致農地產權糾紛不斷。應由政府部門統一規定農地產權流轉合同的基本格式，明確寫明農地產權流轉雙方的權利和義務。為保證合同的嚴肅性，農地產權流轉合同應存檔備案。同時，要求農民農地產權流轉實行農地產權變更登記。

其三，細化農地征地程序，確保農民程序權利。政府征收農地，首先讓農地產權權利人對農地征收享有充分知情權。在土地征收過程中，必須提高征收規范度和透明度，讓有關農地產權人能夠全程參與整個征收過程。政府有征收農地意向時，必須提前公示征收意向公告，被征收農地的農民對征收的合法性和合理性有提出質疑的時間與機會。在征地得到批準后，需要再次出示公告。對于農民對征地提出的異議必須重視，必要時應舉行聽證會保證農民的參與權和異議權。最后，對于農地征收或以集體名義流轉農地必須召開村民會議或村民代表會議，村民依法行使民主表決權。

（四）加強權利救濟，構建農地產權流轉糾紛多元解決制度

西諺曰：“無救濟即無權利”。為了及時合理地解決農地糾紛，應綜合建立人民調解、仲裁、訴訟等多元解決機制，全面及合理地解決農地產權流轉糾紛，暢通農地流轉通道，從而有力推進我國新型城鎮化的進程。

其一，應合理組織鄉村農地產權糾紛調解制度。鄉村農地產權糾紛調解可以分為兩個層級。首先村委會組織由村長、治保主任、村民小組以及和雙方當事人都有交情或熟悉的村內“鄉賢”等組成的村內土地調解委員會進行調解。其次，對于村內調解不成的，由鄉司法所組織有村委會主要干部、鄉賢代表和當事人參加的鄉鎮級的農地糾紛調解。經過兩次民間調解，能提高解決農地糾紛的效率，盡量將農地糾紛解決在鄉村基層。農地糾紛調解中，應充分運用農村富有生命力的民間法充分協調民間法與國家法律的對接，做到公平、公開、公正。

其二，構建農地糾紛專門仲裁機構。對于那些復雜疑難的農地產權歸屬問題，可以在縣級以上成立由司法、國土、農業、林業等部門組成的農地權屬糾紛爭議仲裁機構處理，及時化解農地矛盾糾紛。

其三，構建司法“綠色通道”，加強農地產權司法保障。在野蠻社會，武力是解決爭端的最后手段；在文明社會，司法是解決爭端的最后手段。司法是權利保障的最后屏障。新型城鎮化進程中，農地產權糾紛的解決和農民產權利益的維護必須加強司法保障。一方面可以考慮成立專門的土地法院或在各級法院設立土地審判庭專門保障。我國幅員遼闊，土地特別是農村土地糾紛眾多，土地案件眾多，土地案件相比較其他案件往往具有特殊性。可以考慮各級法院設置專門的土地審判庭予以審判這不僅有利于農地糾紛的解決，保障農地產權利益；而且農地糾紛的合理公平解決能解除農民流轉土地的后顧之憂，從而有利于推進新型城鎮化進程。另一方面，應修改相關土地法律，擴大農地產權糾紛立案范圍。盡管最高法出臺了《關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》，將承包土地的流轉糾紛納入法院案件受理范圍，但是，在具體實踐中，農地流轉糾紛包含了合同簽訂、利益分配、政府監管等各個方面，而目前法院受理的范圍極其有限，僅是合同糾紛和經營權糾紛，對于物權糾紛、利益分配不當糾紛、集體經濟組織違法收回土地等糾紛不在法院受理范圍內，導致農民維權難、立案難、訴訟難。