民營企業知識產權民事救濟的現實困境

瞿義強

湖北省黃石市陽新縣人民檢察院，湖北 陽新 435000

民營經濟作為社會主義市場經濟的重要組成部分，是推動我國經濟發展的重要力量。隨著我國經濟結構調整，創新驅動、轉型發展成為民營經濟的必然選擇。民營企業創新轉型的關鍵在于知識產權，而營造良好的知識產權保護環境，切實保障民營企業創新成果，才能最大程度激發民營企業的積極性與創造力。習近平主席強調要“加強知識產權保護，加大執法力度，把違法成本顯著提上去，把法律威懾作用充分發揮出來。”“把違法成本提上去“包括兩個層次：一是提高違法成本；二是降低維權成本。但在這個兩個層面上，我國現行的法律規定存在一些不足需要加以糾正。

一、我國的知識產權民事救濟法律規定

(一)知識產權侵權的民事責任

我國關于知識產權侵權的民事責任主要規定在《民法通則》和知識產權單行法律、法規之中。《民法通則》第一百一十八條規定：“公民、法人的著作權(版權)，專利權、商標專用權、發現權、發明權和其他科技成果權受到剽竊、篡改、假冒等侵害的，有權要求停止侵害，消除影響，賠償損失。”《民法總則》第一百二十三條在《民法通則》的基礎上新增了商業秘密、集成電路布圖設計、植物新品種等內容。上述內容是民事基本法對知識產權侵權的民事責任的基礎規定。在民事責任的具體承擔方式上，根據《民法通則》第一百三十四條、《民法總則》第一百七十九條、《侵權責任法》第十五條的規定，有十二種方式：停止侵害，排除妨礙，消除危險，返還財產，恢復原狀，修理、重做、更換，繼續履行，賠償損失，支付違約金，消除影響、恢復名譽，賠禮道歉，懲罰性賠償。《著作權法》第四十六條規定的責任承擔形式包括：停止侵害，消除影響，賠禮道歉和賠償損失。《專利法》第五十七條規定是停止侵權并賠償損失。

(二)知識產權侵權的舉證責任

知識產權侵權訴訟的舉證責任法律規定主要分為三個層次：一是民事訴訟舉證責任的一般規則。《民事訴訟法》第六十四條第1款、《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第二條第1款和《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第九十一條規定了舉證責任分配的一般規則，即“誰主張，誰舉證”原則。結合侵權責任法的相關規定理論和規定，知識產權權利人需要就權利存在事實、侵權行為事實、損害結果事實、主觀過錯事實等承擔舉證責任。二是舉證責任倒置。《證據規定》第四條和《專利法》第六十一條第1款。舉證責任倒置僅適用于“新產品制造方法專利”侵權行為事實的舉證，即由侵權人承擔就其實施方法不同于專利方法承擔舉證責任。三是舉證責任裁量分配。《證據規定》第七條規定，在法律沒有具體規定，依照相關法律及司法解釋也無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以根據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人的舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。

二、民營企業在當前知識產權民事救濟制度下面臨的困境

(一)民營企業知識產權侵權損害賠償問題

在民事責任中，最能體現違法成本的是“賠償損失”的責任，《著作權法》第四十八條、《商標法》第五十六條、《專利法》第六十五條、《反不正當競爭法》第十七條對此均作出了較為詳細的規定。以《專利法》的規定為例，在確定侵權行為人的賠償數額上，《專利法》確定了四個序位：第一，按照權利人實際損失確定；第二，按照侵權人所獲得的利益；第三，參照該專利許可使用費的倍數；第四，法定賠償，即由人民法院根據專利權的類型、侵權行為的性質和情節等因素，確定給予一萬至一百萬的賠償。上述四個序位需要按照順序適用，僅在前一順位事項難以確定的情況下，才能適用下一順位來確定賠償數額。在《著作權法》、《商標法》、《反不正當競爭法》均有類似的規定。

從上述規定來看，我國對于知識產權侵權的損害賠償的計算方法可以說十分的周全，但實際效果卻不盡如意。確定實際損失，需要權利人證明侵權人的侵權行為與權利人產品銷售量減少之間存在因果關系。而影響權利人產品銷量的市場因素有很多，很難確定侵權行為和權利人產品銷量減少之間存在關聯性以及存在何種程度的關聯性。按照侵權人所獲得的利益簡單，看似較為簡單，但在民事訴訟中，要取得侵權人的銷售記錄、財務報表就具有較大的難度，而且在有些情況下銷售記錄、財務報表己被損毀或不完整，或者侵權人經營侵權產品并沒有獲利等。許可使用費的計算需要權利人舉證證明實際存在的許可合同以及許可費的支付憑證，但是，考慮到市場競爭力的因素，民營企業尤其是民營企業中的中小企業發放權利許可寥寥無幾，因而這種計算方式的應用范圍有限。因此，在司法實踐中，確定知識產權侵權損害賠償數額時，法院適用的損害賠償數額計算標準絕大多數是法定賠償。①

對于法定賠償數額，《著作權法》規定了上限50萬元，沒有下限；《專利法》規定了上限100萬元和下限1萬元；《商標法》規定上限300萬元，沒有規定下限；《反不正當競爭法》上限300萬元，沒有規定下限。雖然法定賠償對侵權認定成立之后的賠償數額的確定給案件的裁判帶來了便利，但法定賠償中所謂結合具體案件全面考慮各種因素的標準太過模糊，不夠精細化，導致司法裁判差異巨大。而且法定賠償，一方面會導致法院會忽視當事人對實際損失的舉證，另一方面使得權利人也會怠于對其實際損失進行舉證。在司法實踐中，人民法院適用法定賠償時，基本不會超過法定最高限額，而且大多數案件確定的賠償數額都較小，甚至會低于下限確定賠償數額，既無法填平權利人的損失，也無法對侵權人產生震懾。

(二)民營企業知識產權侵權訴訟中的舉證責任問題

現代科學技術的發展日新月異，其技術含量也越來越高，僅憑法官的經驗和常識并不能準確判斷行為人是否構成對知識產權侵權。在司法實踐中，借助專業技術人員，依據眾多證據來認定、還原侵權事實基本成為必備的條件。知識產權的專業性使得權利人證明侵權行為存在的難度加大。

此外，在知識產權侵權案件中，賠償數額的確定，關系到權利人能否切實維護自身的合法權益，同時也影響著侵權人的違法成本的高低。但在司法實踐中，要取得證明權利人實際損失、侵權人所獲利益、知識產權許可費用的證據十分困難。首先，權利人的實際損失的認定需要以因侵權造成的銷售量的減少作為計算的參考標準，但在激烈的市場競爭中，影響權利人銷售額的因素過多，很難對各個因素的影響作出準確的量化。而以侵權人所獲利益作為損害賠償數額的計算方式，權利人又面臨著無法取得相關證據的窘境。其次，如果以許可使用費作為認定標準，權利人需要人提供知識產權許可合同以及許可費的支付憑證。但實踐中，大多數民營企業不會將自己的知識產權許可其他企業使用，使得此種較為明確的標準實際上很難應用。在這種現實的舉證苦難面前，當事人基本只能選擇適用法定賠償。面對權利人無法舉證證明損害賠償數額的情況，法院也只能選擇通過法定賠償的方式認定損害賠償。舉證的困難直接降低了權利人維權的積極性，成為加強知識產權保護的障礙。

三、完善我國知識產權民事救濟制度的建議

(一)明確法定賠償制度下的損害賠償數額計算標準

由于知識產權侵權隱蔽性以及知識產權市場計算標準的不易確定，面對巨大的舉證壓力，不難理解權利人選擇法定賠償方式。而權利人“重侵權認定，輕賠償論證”，使得法院在適用法定賠償時普遍在法定范圍內酌定賠償數額，容易導致賠償數額與市場價值相背離。因此，在具體適用法定賠償時，需要細化酌定因素。

法定賠償酌定因素的確定具有兩個方面的內容：一、根據權利人實際損失、侵權人所獲利益、專利許可使用費等認定的損害賠償數額是首要的參考標準。二、在權利人無法提供證據證明損害賠償數額的情況下，根據侵權行為的持續時間、侵權行為產生的負面影響等情節來酌定賠償數額。在權利人無法提供可以形成完整的證據鏈的證據的情況下，人民法院也根據此種法定賠償的量化標準酌定賠償數額。這樣也可以鼓勵權利人提供所有其可以取得的用以支持其索賠請求的證據，讓人民法院確定的賠償數額更加接近權利人的實際損失，真正體現侵權損害賠償的填平原則。

(二)確立惡意侵權人的懲罰性賠償制度

我國現行的知識產權單行法只有《商標法》規定了懲罰性賠償制度，《著作權法》、《專利法》、《反不正當競爭法》都是采用的補償原則。在侵權人惡意侵權給權利人和市場秩序造成嚴重損害的情況下，如果侵權人只需要承擔補償性的損害賠償責任，不僅達不到懲戒和教育的效果，還極易助長知識產權侵權行為。知識產權由于具有無形性在市場競爭中容易受到侵害，以填平原則一統損害賠償制度難以維護知識產權人的正當權益，即使提高具有懲罰性意味的法定賠償限額也無濟于事。因此，引入懲罰性賠償制度勢在必行。②

懲罰性賠償金的司法判定可以分為兩個步驟：一、確定懲罰性賠償金的計算基準。我國法律規定的補償性賠償方式有權利人的實際損失、侵權人獲益、許可使用費、法定賠償四種，以上述四種補償性賠償金作為懲罰性賠償金的計算基準。二、根據侵權行為的情節，合理確定懲罰性賠償金與補償性賠償金的實際倍比數。需要綜合考慮侵權方式、是否曾多次侵權、危害結果等客觀方面和侵權人的惡意程度、侵權動機與目的等主觀方面來做出判斷。

(三)完善知識產權證據制度

民營企業知識產權保護中之所以存在舉證難、賠償低的問題主要是因為在司法實踐中確定知識產權的市場價值十分困難，解決問題的核心是完善知識產權侵權訴訟的證據制度。在現存的證據制度下，確立“證據披露+證據妨礙”制度是較為實際的選擇。證據披露制度和證據妨礙制度是相輔相成的關系。證據披露的核心要求在于被請求一方當事人因負有披露義務必須根據請求方的要求展示其關于案件的證據材料。因為知識產權侵權的特殊性，有關侵權事實以及損害事實的證據大多掌握在侵權人手中，權利人憑借自身的取證能力基本無法收集相關證據。如果不考慮知識產權侵權訴訟中的此種客觀情況，而簡單依據民事訴訟法和相關司法解釋關于舉證責任的規定，顯然不利于平衡權利人和侵權人的訴訟能力，實現雙方的訴訟條件、武器平等。證據妨礙制度是對證據披露制度的救濟，在當事人違反證據披露義務的情況下，拒不披露證據或者故意毀損、滅失另一方當事人請求披露的證據，人民法院可以結合案件具體情況推定權利人主張的事實成立。《民事訴訟法》中文書提出命令就是證據妨礙制度的一類。證據披露制度和證據妨礙制度將證明責任在權利人和侵權人之間作了較為平衡的分配，能夠鼓勵雙方當事人積極主動提供證據，幫助人民法院查明案件事實。

四、結語

在我國轉型發展的關鍵時期，完善知識產權司法保護制度，激發民營企業的創新活力，對推動我國經濟持續健康發展具有十分重要的意義。因為知識產權的非物質性、價值評估難、社會誠信體系不健全等原因，知識產權侵權案件和一般民事侵權案件相比，在賠償數額的確定、權利人和侵權人的舉證責任分配上均存在問題。完善賠償制度和當事人之間的舉證責任，能夠提高知識產權違法成本，降低維權成本，對知識產權形成震懾，營造良好的知識產權保護環境，才能提振民營企業的創新信心，改變我國產品在國際上的形象。

[ 注 釋 ]

①曹新民.我國知識產權侵權損害賠償計算標準新設計[J].現代法學，2019(1).

②羅莉.論懲罰性賠償在知識產權法中的引進及實施[J].法學，2014(4).