刑事訟訴中專門性事實的舉證責任的探究

劉 杰

中國礦業大學(北京)，北京 100083

一、刑事訴訟中專門性問題的舉證責任問題

“舉證責任”不僅是指在形式上和主觀層面上的舉證責任，即當事人在訴訟過程中，向法院提供證據防止承擔敗訴風險的必要性，在法庭辯論終結之時若當事人所主張的法律事實要件沒有得到充分有效的證據證明，由提出該主張的當事人來自行承擔訴訟上的不利益和風險。在刑事訴訟活動中，針對專門性的事實進行舉證往往會給當事人造成巨大的困難，由于專業性問題的進入“門檻”較高，普通人乃至在該相關專業學習資歷不深的專業人士對涉及到專門性案件事實的舉證問題都難以做出有效的幫助，從而使得專門性事實案件舉證難的問題。但在刑事訴訟程序中又要求有控訴方來承擔舉證責任，若無法對該訴訟請求做出充分有效的舉證則要承擔可能敗訴的風險，這對當事人的相關專業性能力要求極高，從而變相的損害的當事人的實質利益，則造成了實質上的不公平。

二、專門性問題中鑒定制度對控方的舉證責任能力分配——制度的缺陷

(一)刑事中舉證責任的分配

在世界范圍內，不論是在英美法系國家還是大陸法系國家，最基本的原則即在刑事舉證責任分配中，始終是由控訴方來承擔證明被告人有罪的責任，而刑事被告人則無需承擔證明自己有罪或者無罪的義務。刑訴訟法第49條中已經得到明確的體現“公訴案件中被告人有罪的舉證責任由人民檢察院承擔，自訴案件中被告人有罪的舉證責任由自訴人承擔。”

因此不管是在大陸法系的職權主義的訴訟模式下還是在英美法系的當事人主義的訴訟模式下，控辯雙方的訴訟地位都沒有實現完全的平衡和對等，辯方天然的具有弱勢，控方在舉證能力明顯較之更強，雙方的地位差距使得控方應當承擔被告人有罪的舉證責任。

(二)鑒定制度對專門性問題的解決現狀

1.我國司法鑒定存在問題

在司法鑒定制度不斷深化進行改革的同時，由于鑒定制度本身的缺陷，仍存在著大量無法以鑒定手段解決的專門性問題。在我國的刑事訴訟體制中，當對專門性問題的意見無法達成一致時或是無法查明專門性問題事實時，而專門性問題對控方的專業性技能有較高的門檻，控方往往難以達到如此程度的證明標準，無法就專門性問題進行舉證，用以支持其訴訟請求，那么根據“誰舉證，誰負責”，控方將承擔舉證不利的后果。

現下鑒定制缺陷如何進行解決和完善，專家輔助人制度是在解決在該問題的過程中而產生的，與司法鑒定制度深化改革雙管齊下。通過有專門知識的可以幫助來解決不能由鑒定解決的專門性問題的證明問題，從而起到幫助控方更好的舉證的作用。

(1)對專門性問題的反復鑒定。在刑事訴訟中，公安、檢察院、法院依照職權都具有司法鑒定的啟動權，在其內部各自設置鑒定機構造成了鑒定部門，造成了“自偵自鑒”、“自檢自鑒”、“自審自鑒”的現象。對于公訴方來說，缺乏對專門性問題中所涉及的專業性知識的認知能力，多份鑒定意見的沖突對控方判斷證據材料的難度大大提升，舉證難度變得更加困難。面對相沖突的鑒定意見，控方則可以借助有專門知識的人，從專業的程度來對復雜的鑒定問題提供專業性的意見，從側面更好的幫助控方進行舉證，使控方的舉證實力得到提升。

(2)鑒定機構變動的缺陷。由于科學技術發展，司法糾紛種類不斷變化，專業化程度提高和社會分工精細化，對司法鑒定種類、專家意見的指導的需求隨之更加多元化。在工程造價、知識產權、司法會計、計算機科學、資產評估、建筑工程質量等存在著巨大的缺口。原有的除“四大類”之外的鑒定機構不予準入登記，其新的社會定位、法律歸屬在哪里？更為重要的是，形成了司法鑒定行業的不統一，對健全統一司法鑒定管理體制造成沖擊，必然會導致在實際鑒定操作的過程中，具有巨大現實利益的專門性問題無法通過正當的鑒定手段來解決。如果對涉案的專門性問題無法解決，影響了控方的舉證能力，鑒定制度的設置的本意是為了解決專門性問題從而提高控方的舉證能力，而現在鑒定制度本身的缺陷卻限制了控方的舉證能力。如何滿足在“四大類”條件限制下控方和當事人對鑒定業務的需求？原有的除“四大類”之外的鑒定機構不予準入登記，那么這些機構新的社會定位、法律歸屬是什么？

筆者認為，在社會和科技精細化和專業化不斷提高，專業性的意見是我們絕對不能忽視的部分。不能因為鑒定機構的“四大類”條件限制，而忽視其他方面非“四大類”的專業性問題，所以就需要有專門知識的人幫助來解決不能由鑒定解決的專門性問題的證明問題。從另一方面和角度亦可代替鑒定滿足控方和當事人對專業性問題的需求，同時，原有的除“四大類”之外的鑒定機構的新的社會定位，我認為其可以轉化為專家輔助人的專門性機構，不僅賦予了其新的社會定位，而且可以有效的集中專門性人才，增強了有關專門性意見，促進了訴訟程序的公平高效。

2.專家輔助人制度對控方在專門性問題上舉證的能力提升

首先，專家輔助人作為在相關專業的專家，具備著專業的知識和素養從專業的角度出發幫助掌握大量證據的控方來審查證據是否確實充分、認定事實是否排除合理懷疑。其次，專家輔助人制度通過倒逼機制推動鑒定人出庭作證，改善了原來鑒定人出庭率的情況，促進了控方舉證能力的提高。同時，專家輔助人作為辯方請來的“幫手”，立場與控方天然不同，可以更好的從全方位、多角度審核針對專門性問題所作出的鑒定意見，幫助排除鑒定意見中不合理的地方，從而更好幫助舉證。

三、專家輔助人制度對辯方質證——制度的彌補修正

(一)專家輔助人制度的建立對質證的價值

1.有效維護當事人的合法權益

鑒定機構出具的鑒定意見具有很強的專業性，導致控辯雙方因為對相關專業性知識不甚了解因而不能夠進行充分、有效的質證。但是作為辯方聘請的專家輔助人則可以就專門性事實提出問題發表專家意見進行出庭質證，避免最終判決結果完全受鑒定意見所決定，專家輔助人制度有利于案件的公正審理維護了刑事司法的實質正義，使得辯方的合法權益受到更加充分的保護，從專業領域的角度從而維護了當事人的合法權益。

2.提高刑事訴訟的效率節約訴訟成本

刑事專家輔助人出庭參與訴訟在客觀上提高了刑事訴訟的效率。專家輔助人通過對訴訟過程中存在爭議的專門性問題進行科學專業性的質證，有效避免了雙方因專業性知識缺乏造成雙方相互的不理解而浪費的時間；專家輔助人是受辯方委托人所聘請的具有較高專業水平的專家，基于其與辯護人的雇傭關系和在其領域所具有的專業水平使得專家輔助人受到了辯方的充分信賴，專家也因此得以更好的維護當事人的合法權益，從而大大降低了重復鑒定和補充鑒定產生，提高訴訟效率、節約訴訟成本。

3.平衡控方對于鑒定意見的啟動的獨占地位

從控辯雙方相互對立的立場上來看，控方天然的對鑒定問題歸屬問題上更加具有話語權和傾向性，在司法實踐操作角度，公訴機關對于鑒定制度的啟動、是否應當啟動鑒定、啟動的標準、標準的制定主體等問題上很大程度上是受控方所主導的，辯方的意見總是得不到合理的傾聽以及相關表達的有效途徑十分受限。現階段專家輔助人制度的存在依然無法從根本上調解控辯雙方在訴訟地位上不平衡，但通過專家輔助人對案件爭議的幫助和質證則減少對鑒定意見依賴提高了辯方的質證水平，從而在客觀層面上制約了控方的獨占性，平衡鑒定意見的啟動不公致使的控辯雙方訴訟地位的不平等。

(二)通過實踐案例，專家輔助人制度對辯方質證及控辯雙方訴訟地位的作用

在念斌投毒案中，念斌曾經被四次判處死刑又被三度被發回重審，最終獲得無罪判決，在該案中，專家輔助人則是最終無罪判決結果必不可缺的重要力量，使得犯罪嫌疑人念斌無罪釋放，“疑罪從無”得到現實層面的實現。

在念斌案中，“有專門知識的人”通過專業角度提出公安機關提供的質譜圖存在問題。被害人的心血、尿液檢驗的質譜圖中只出現了2個特征峰值，根據該有關標準表明，在本案中并沒有充分確實的證據可以認定為氟乙酸鹽中毒。由上述專家意見認定，在涉案樣品的檢測中根本不存在氟乙酸鹽。利用專家的智慧，辯方律師們不僅找了內地的著名的毒物方面的鑒定專家，還到香港找到了幾個頂級的毒物鑒定專家。在念斌案中，在庭審的過程中，專家代表辯方對鑒定意見的真實性和科學性進行了充分有效的質證，暴露了控方檢驗報告及其鑒定意見的漏洞，對控方所指控的中毒原因、投毒方式和來源等進行了質疑。專家輔助人受辯方委托的介入，通過其科學能力和專業素質與由控方引導的鑒定人進行在質證上的“對抗”。

四、專業事實領域的“幽靈抗辯”新問題——制度的重新構架

(一)在專業事實領域“幽靈抗辯”司法實踐中的困境

舉證責任的分配原則給控方帶來了很大的舉證負擔，控方必須對被告人所做的犯罪事實有著明確充分的證據，對辯方的辯護事由全部進行合理排除。而海盜抗辯的出現使得原有的舉證責任陷入了更大的困境，一旦辯方提出“海盜抗辯”作為其辯護理由，那么控方就要去證明每個案件中是否存在著海盜強制交易的情形，就像是去尋找幽靈，因而也被稱為“幽靈抗辯”。在“幽靈抗辯”中，對于控方的舉證、質證的能力要求過于的勉強，幾乎達到難以證實的程度。在上個世紀臺灣起士林地區發生的由“幽靈抗辯”而勝訴的案件，對后續類似案件就起到了惡劣的影響。在該案發生以后，辯方多次使用“幽靈抗辯”，致使控方敗訴的情況屢屢產生。“幽靈抗辯”的情況下，舉證責任分配的公平規則受到了破壞，而舉證責任制度的設立就是為了保護控辯雙方的公平性而存在。

在科學技術和社會的不斷發展中，專門性問題在案件中越來越成查明案件事實的關鍵點，而在專業事實領域了解專門性問題需要較高的“門檻”，并非不具有專業技能的人可以充分理解的，也就是說面對不具備專業知識和能力的控訴方，在針對專門性事實領域下的“幽靈抗辯”，則很有可能因為專業性技能的知識的缺乏、和“幽靈抗辯”所導致的控方取證困難“無窮大”的雙重“攔路虎”成為被告人狡辯和進行脫罪的借口。若在控方單方面承擔舉證責任的情形下，對于案件事實真相的查明和訴訟方的舉證能力的要求都極高，專門性問題更是要求從專業領域的角度才能夠對案件事實性有科學而準確的認識。

(二)積極抗辯理論的引入和責任倒置的結合

1.“積極抗辯”，針對“幽靈抗辯”，在英美法系證據法學理論體系的演進之中，產生了“積極抗辯”，來修正原來過于僵化的舉證責任，同時完善了刑事證明責任分配制度。“積極抗辯”是指被告對擁有特別知識之阻卻違法或阻卻責任或減免罪責事由，要求其公平的負擔證明責任之抗辯，“積極抗辯”是對該類問題控辯雙方舉證責任的轉移和再分配的一種抗辯。

2.解決——辯護方“積極抗辯”的義務。存在著“幽靈抗辯”的刑事案件中，與一般情況下的刑事案件不同。由于“幽靈抗辯”的積極事由產生舉證責任的倒置，在此案件中，由被告人承擔起舉證責任，此時，“積極抗辯”則不再是被告人的權利，而是其必須強制履行的義務。權利可以選擇行使或者放棄行使，而義務則是受法律規定和國家強制力保障必須履行的。當負有“積極抗辯”義務的被告人不承擔其應有的舉證責任時，當事人對其承擔舉證不利的后果，承擔敗訴的風險及可能性。

被告人在涉及到法律問題及涉案的專門性疑難事實時就完全是“門外漢”的狀態，辯方的舉證能力必然是遠遠不如控方的。一方面，在法律層面上來講，被告人往往可以委托律師等專門從事法律工作的人員在法律事實及訴訟程序等方面幫助被告人；另一方面，在涉及到專門性事實的部分，被告人由于缺乏專業性知識和科學技能，往往無從下手。專家輔助人制度的適用，對于在專門性事實的“幽靈抗辯”中起到了關鍵性作用，成為此類以“幽靈抗辯”為借口案件的突破口，查明案件專門性事實，幫助被告人科學合理的舉證，辯護人參與舉證提高案件的參與程度來積極的為自己無罪或罪輕進行“積極抗辯”。同時，專家輔助人是受到被告人的委托，受委托人的充分信賴，專家也可以更好的維護委托人的合法利益。

3.解決——控訴方“幽靈抗辯”下專門性事實舉證難的問題。刑事案件舉證責任轉移的根本原因則是“幽靈抗辯”案件中辯護人所做的“積極抗辯”。

在有關計算機犯罪偵查中，由現代科技手段確定犯罪嫌疑人，但很多的犯罪嫌疑人會否認是其本人進行網絡犯罪，宣稱其計算機被黑客利用木馬病毒或者黑客遠程操控進行的計算機犯罪。被告人便是以黑客的木馬入侵作為“幽靈”進行抗辯，否認自己參與犯罪。在我國現有的刑事舉證責任制度體系下，通常是由控方承擔舉證責任，也就是說控方需要對是否存在著黑客入侵了嫌疑人的電腦并利用植入的木馬程序來進行犯罪這一情況的存在進行調查并舉證，以充分確實的證據對辯方的“木馬辯護”排除一切合理懷疑，而從現實情況來看控方對此類辯護幾乎毫無辦法。

在面對上述有關專門性事實領域的“幽靈抗辯”，我們就應當重新考慮舉證責任如何分配的問題。在涉及“幽靈抗辯”的相關案件中，被告人所提出的抗辯事由，公訴方很難去進行排除和查證，而辯方既然可以提出相關抗辯，那么比之公訴人則更加直接和便利去證明，這是更加符合司法證明規律的；同樣，從證據法的角度來看，在案件中證明存在該情況較之證明不可能存在該情況更加容易，要證明在排除“幽靈”或者“黑客”的存在是比去證明“幽靈”或“黑客”曾經存在的難度級別是極為不同的。

除了對舉證責任的分配的重新構建用以確定由辯方承擔舉證責任，在專門性事實領域之下，辯方的舉證能力可能會很大程度上受到專業性門檻的限制，專家輔助人制度的設立就極為有效的解決了這個短板。專家輔助人受聘于辯方，被告人對其委托人的信任程度明顯更高，也更有利于辯方的舉證。被告人不僅可以委托律師在法律程序上幫助被告人，在涉及到專門性事實的部分，專家輔助人制度的適用，在與專門性事實有關的“幽靈抗辯”中起到了關鍵性作用，通過其專業能力和科學技術從“幽靈抗辯”案件找到解決案件事實性問題的突破口，幫助被告人科學合理的舉證，查明案件的真實性情況。