特許經(jīng)營法律問題研究

肖 斌

中化石油湖南有限公司，湖南 長沙 410000

一、特許經(jīng)營權(quán)概述

(一)特許經(jīng)營的概念

“特許經(jīng)營權(quán)”來源于英文Franchise，即“特許”和“自由”之意②。從字面理解，被許可者購買的不僅是商標(biāo)使用權(quán)，而且是整個商業(yè)模式的經(jīng)營權(quán)，同時還可獲得企業(yè)在經(jīng)營運作方面的指導(dǎo)。

關(guān)于特許經(jīng)營權(quán)的定義，國際上有不同的解釋。其中國際特許經(jīng)營協(xié)會(簡稱IFA)定義為③：特許經(jīng)營是一種雙邊協(xié)議或一項執(zhí)照，給與某一個人或團體(受許人)使用另一方(許可人)的商標(biāo)和運營方法，來經(jīng)營一項產(chǎn)品或服務(wù)；為了換取這種權(quán)利，受許人有義務(wù)向許可人支付加盟金和特許權(quán)使用費。我國在《條例》中也明確定義了商業(yè)特許經(jīng)營從主體、行為活動等方面。

特許經(jīng)營風(fēng)靡世界，這與其多方面的優(yōu)勢密切相關(guān)，其主要優(yōu)勢有：

第一，成本低。許可人可以憑借較低的投入快速集中控制，如可口可樂的發(fā)展。被許可人可以享受現(xiàn)成的商譽和品牌，從而有效節(jié)約前期投入。第二，靈活性。特許經(jīng)營模式靈活多變，可以因地制宜，因而得以在全球不同區(qū)域、不同層級蓬勃發(fā)展。

二、我國特許經(jīng)營的相關(guān)立法現(xiàn)狀及存在問題

(一)我國特許經(jīng)營的立法情況

我國從1997年開始就開展了特許經(jīng)營立法研究工作，特許經(jīng)營的立法由試探型、粗放型逐步走向?qū)I(yè)化、正規(guī)化。1997年3月，原國內(nèi)貿(mào)易部頒布了《連鎖店經(jīng)營管理規(guī)范意見》，第一次規(guī)定了商業(yè)特許經(jīng)營的定義和特許合同的內(nèi)容。1997年11月14日，原國內(nèi)貿(mào)易部頒布《商業(yè)特許經(jīng)營管理辦法(試行)》(共19條)，是我國關(guān)于特許經(jīng)營領(lǐng)域的第一部專門立法。但鑒于該試行辦法簡單籠統(tǒng)，可操作性不強，同時又受國際世界貿(mào)易組織有關(guān)要求的影響，商務(wù)部于2004年12月30日頒布了《商業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》(共42條)，該辦法在許可人資格、特許經(jīng)營合同、信息披露、市場準(zhǔn)入等方面進行了完善。

2007年2月6日，國務(wù)院頒布《商業(yè)特許經(jīng)營管理條例》(共34條)，該條例進行了與時俱進的改善和創(chuàng)新，是我國規(guī)范特許經(jīng)營最重要的一部法規(guī)，在市場準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)、備案制度、信息披露制度及處罰制度方面進行了更加明確的規(guī)范。隨后商務(wù)部于2017年頒布了《商業(yè)特許經(jīng)營備案管理辦法》和《商業(yè)特許經(jīng)營信息披露管理辦法》④

(二)特許經(jīng)營存在的法律問題

1.立法上，現(xiàn)有立法位階不高

我國特許經(jīng)營立法主要體現(xiàn)在《商業(yè)特許經(jīng)營管理條例》上。作為一部行政法規(guī)，《條例》的法律級別不高，權(quán)威性和適用性不足，導(dǎo)致實施效果不佳。如與作為上位法的《合同法》相比，《條例》是特殊法、下位法，實踐中如果按照特殊法優(yōu)先于一般法處理，被許可人就能以許可人違反信息披露義務(wù)、備案義務(wù)而實施單方解除權(quán)，進而違背《合同法》中關(guān)于合同解除的有關(guān)規(guī)定。

2.內(nèi)容上，《條例》規(guī)定過于簡單

由于《條例》的規(guī)定過于簡單，在審批實際中存在一些司法適用的爭議，不能適應(yīng)當(dāng)前特許經(jīng)營的法治環(huán)境需求。主要體現(xiàn)在：

其一，在主體資格方面，《條例》第7條第2款規(guī)定：“許可人從事特許經(jīng)營活動應(yīng)當(dāng)擁有至少2個直營店，并且經(jīng)營時間超過1年。”，同時主體僅限于“企業(yè)”。⑤但是條例并未約定當(dāng)許可人不具備“兩店一年”的主體條件時特許經(jīng)營合同效力如何界定。目前有以下兩種觀點：一種認(rèn)為此類情況下特許經(jīng)營合同應(yīng)認(rèn)定為無效合同，另一種認(rèn)為其并不必然導(dǎo)致特許經(jīng)營合同無效。

筆者認(rèn)為，效力性強制性規(guī)定和管理性強制性規(guī)定的根本區(qū)別在于合同的履行是否會損害國家或社會公共利益。具體到“兩店一年”制度，實際上是行政管理部門為規(guī)范特許經(jīng)營行業(yè)而提出的管理性要求，故許可人是否具備特許資質(zhì)并不能通過是否擁有“兩店一年”進行判斷。因此《條例》中的“兩店一年”條款應(yīng)屬管理性強制性規(guī)定，不應(yīng)影響合同的效力。在北京酷特地帶商貿(mào)有限公司與鄭樹申特許經(jīng)營合同糾紛上訴案，法院亦采納了這種觀點。

其二，在信息披露方面，《條例》第20條規(guī)定：許可人應(yīng)當(dāng)依照國務(wù)院商務(wù)主管部門的規(guī)定，建立并實行完備的信息披露制度。其立法意圖在于促使許可人事先提供充分信息，進而保護被許可方。但隱瞞特許經(jīng)營相關(guān)信息或虛假宣傳是否可導(dǎo)致合同被撤銷或解除，不應(yīng)簡單地進行判斷。

其三，在備案機制方面，特許經(jīng)營合同未經(jīng)備案是否影響合同效力存在爭議。有觀點認(rèn)為《條例》明確規(guī)定特許經(jīng)營合同應(yīng)當(dāng)履行備案手續(xù)，屬于合同法第44條規(guī)定情形，故應(yīng)對未備案合同認(rèn)定無效。還有觀點認(rèn)為備案僅具備公示作用，屬形式審查范疇。如范無名與蘇州小桂餐飲管理有限公司特許經(jīng)營合同糾紛一案，范無名一審訴稱“未將雙方簽訂的合同向商務(wù)主管部門備案”，小桂餐飲公司一審辯稱該情形并非解除合同的必要條件，一審法院認(rèn)為合同合法有效，二審法院維持原判。同時根據(jù)北京高院指導(dǎo)意見第七條：“許可人應(yīng)當(dāng)自訂立特許經(jīng)營合同之日起15日內(nèi)依法向商務(wù)主管部門備案。許可人未及時向商務(wù)主管部門備案的，一般不影響特許經(jīng)營合同的效力。”，未備案不必然引起合同無效。

3.實施中，執(zhí)法監(jiān)管力度不足

在我國商務(wù)部門承擔(dān)著特許經(jīng)營的管理監(jiān)督職責(zé)。同時，《條例》又賦予工商行政管理部門和公安機關(guān)對虛假宣傳和欺詐行為處罰的權(quán)力。

一方面由于立法的滯后，《條例》中對于違法行為的處罰力度不夠，導(dǎo)致不法許可人的違法收益遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過其違法成本。另一方面，針對預(yù)防特許經(jīng)營欺詐，維護信息披露制度、備案制度等事后制度而言，其監(jiān)管效果并不理想。

三、特許經(jīng)營權(quán)的制度完善與規(guī)制

(一)加強特許經(jīng)營立法，營造良好法治環(huán)境

1.進一步提升特許經(jīng)營法律位階

特許經(jīng)營涉及合同、知識產(chǎn)權(quán)等諸多法律領(lǐng)域。現(xiàn)有《條例》立法位階較低，導(dǎo)致其調(diào)整范圍狹窄、力度不足。筆者認(rèn)為，鑒于特許經(jīng)營涉及內(nèi)容復(fù)雜，利益交錯，需要專門的法律予以調(diào)整。故應(yīng)當(dāng)積極構(gòu)建完善的特許經(jīng)營法律體系，盡快出臺《特許經(jīng)營法》，提升法律階位。

2.進一步完善特許經(jīng)營法律內(nèi)容

2007年頒發(fā)的《商業(yè)特許經(jīng)營管理條例》相較以前，思路更清晰、內(nèi)容更具體、可操作性更強，具有更廣泛的適用性和實用性。但該《條例》存在主體資格不明確、信息披露和備案機制不完善、第三人責(zé)任規(guī)定缺失等問題，至今尚未有統(tǒng)一的司法解釋。特別是當(dāng)前我國特許經(jīng)營的發(fā)展出現(xiàn)了許多新變化和新特點，亟需要在將來的立法修訂中進一步完善。

3.進一步加強特許經(jīng)營執(zhí)法監(jiān)管

目前行政關(guān)機對于特許經(jīng)營的監(jiān)管往往是事后監(jiān)管，而對市場準(zhǔn)入的前期審核以及信息披露、合同備案的監(jiān)管很不到位。一方面是《條例》及配套辦法對于信息披露和備案機制的規(guī)定主要是指導(dǎo)下規(guī)定，缺乏具體形式的相關(guān)規(guī)定，難以實施監(jiān)管。另一方面是責(zé)任體系、主體不完善，懲處成本低，市場參與主體參差不齊。

(二)加強風(fēng)險管控，保障合法權(quán)益

第一，特許經(jīng)營權(quán)利的來源要合法。許可人應(yīng)保證其許可的權(quán)利來源正當(dāng)，保證其權(quán)利不存在瑕疵。

第二，特許經(jīng)營合同要明確。由于特許經(jīng)營不同于銷售代理，且《條例》中有明確的合同條款約定，為避免不必要的糾紛，應(yīng)在合同中嚴(yán)格設(shè)計特許條款，避免模棱兩可。

第三，特許經(jīng)營商標(biāo)要備案。許多特許經(jīng)營都含有商標(biāo)使用權(quán)的許可行為，根據(jù)《商標(biāo)法》規(guī)定，商標(biāo)使用許可合同應(yīng)當(dāng)報當(dāng)?shù)厣虡?biāo)局備案。因此，在特許經(jīng)營中被許可人應(yīng)盡可能選擇已備案的商標(biāo)來實現(xiàn)特許目的，進而維護自己的合法權(quán)益。

第四，特許經(jīng)營商侵權(quán)責(zé)任要明晰。在許多投訴糾紛中，不知情的消費者往往認(rèn)為許可人和被許可人為一家企業(yè)，在侵權(quán)索賠中要求許可人同樣承擔(dān)被許可人的違約責(zé)任。

第五，特許結(jié)束后行為。一方面在特許經(jīng)營合同終止后，為避免原被許可人繼續(xù)非法濫用商標(biāo)，可明確約定合同到期后對有關(guān)商標(biāo)停止使用及拆除的規(guī)定，以保護許可人利益。另一方面，由于被許可人已在前期的特許經(jīng)營中掌握了許可人的商業(yè)機密，故在特許經(jīng)營合同中應(yīng)詳細(xì)約定商業(yè)機密的保護，避免商業(yè)機密被非法利用。

[ 注 釋 ]

①如無特別指出，本文所述特許經(jīng)營皆為商業(yè)特許經(jīng)營.

②孫巖.商業(yè)特許經(jīng)營中的知識產(chǎn)權(quán)法律保護[J].經(jīng)營與管理，2018(4)：P60.

③徐印州，肖怡.特許連鎖經(jīng)營[M].廣州：廣東經(jīng)濟出版社，2000：8-9.

④兩辦法被商務(wù)部分別于2011年11月7日和2012年1月18日予以修訂.

⑤《商業(yè)特許經(jīng)營管理條例》第3條第2款規(guī)定：企業(yè)以外的其他單位和個人不得作為許可人從事特許經(jīng)營活動.