論過失犯中注意義務的判斷標準

白雅晨

湘潭大學法學院，湖南 湘潭 411105

一、問題的提出

注意義務是指法律規范為行為人設定了法律義務，要求行為人作為義務主體謹慎地為一切行為(包括作為和不作為)。在過失犯罪中，行為人主觀上不希望結果發生，只是由于行為不當造成了法益侵害的結果。因此，為了使量刑合理，過失犯罪容許存在一定的危險，即行為人實施的侵害法益的行為只有違反了謹慎為一切行為的法律義務，才需要為該行為的違法性受到法律的處罰。從這個意義上來說，注意義務的違反是過失犯罪成立的關鍵。

但在具體的司法實踐中，對于過失犯罪中注意義務的判斷存在一定的難度。過失犯罪存在于社會的各個領域，很難有統一的判斷標準。并且由于行為人的個體差異，行為人的注意能力也有所不同。由此就會產生一個問題，即過失犯罪中注意義務的標準如何確定，才能夠合理的解決過失犯罪的不法問題。

二、關于注意義務判斷標準的相關學說及評析

(一)客觀說

客觀說認為生活在同一個社會中，人們享有的權利和義務是相當的，每個人的注意義務也應當一樣。盡管每個人的能力有所不同，但是為了培養能力低者的這種能力，采取刑罰手段也是必要的?？陀^說是對社會責任論的繼承和發展，將社會上的人抽象化，以相同的標準對其進行要求，從而實現法律面前人人平等原則的適用。

但是客觀說在具體適用中具有不合理性。比如在行為人的能力低于一般人的情況下，行為人主觀上并不希望法益侵害結果的發生，客觀上由于行為能力的不足無法回避，此時如果不能考慮行為人的真實情況進行具體分析，會使得過失犯的處罰范圍不當擴大。而在行為人的能力比一般人高時，只要求行為人行為時盡到一般人的注意義務就可以免除過失責任，可能會導致一些犯罪行為無法被評價。特別是在一些專家責任領域，社會對專家所能提供的服務標準超出一般人的標準具有合理的信賴利益，當行為人由于能力高而預見到一般人預見不到的危險時，行為時就應當比一般人更加謹慎，對于危險的排除也應當采取相應的措施。因此客觀說表面是為了實現法律面前人人平等的適用，但是其忽視了行為人的個體差異，形式上平等但實質上并不平等。

(二)主觀說

主觀說以意思責任論為基礎，認為行為人在行為時具有自由意志，是有能力認識到行為發生的后果，從而具有避免結果發生的義務。因此應在考慮個體差異的基礎上科處與行為人注意能力相應的注意義務。根據主觀說，在具體案件中根據行為人自身遵守規范的能力來設定其的注意義務，能夠對行為人的行為進行客觀公正的評價，做到主客觀相統一。

主觀說在行為人能力低于一般人的情況下，充分考慮到了行為人的注意能力，不會超過行為人的注意能力而要求行為人履行超越其能力的注意義務，可有效避免客觀歸罪的問題。但是在行為人能力高于一般人時，參照行為人標準設立注意義務，要求行為人比一般人更加謹慎的行為，實際上是以法律的名義加重了其注意義務的負擔，對其行為自由進行了更多限制。此外，主觀說以行為人自身能力為判斷標準時，在特殊預防上可以很好的做到罪責刑相適應，但由于案件情況的不同，過多的考慮行為人因素會導致無法給社會公眾提供相應的規范標準，不利于一般預防的實現。

(三)雙重標準說

雙重標準說是德國的主流觀點，按照該說，在行為人能力低于一般人時，在不法階段采用一般人標準，暫時認定行為人違反了客觀的注意義務符合過失犯罪的行為構成，而在有責階段以行為人的注意能力為標準，排除了行為人的注意義務，從而對行為人的刑事責任進行排除。而在行為人能力高于一般人時，在不法階段就排除了行為人對注意義務的違反，從而排除了過失犯罪的成立。雙重標準說中和了主觀說和客觀說，將注意義務的判斷與犯罪構成的不同階層進行了對應，在客觀層面適用一般人標準，符合法律規范普遍性的要求，而在主觀層面根據行為人的個別情況進行評價也使得對行為人的評價相對公正合理。

但是，雙重標準說將注意義務區分為兩個階段，分別進行客觀和主觀的評價在實踐中會出現無法評價的局面。如果將注意義務拆分成不法階段的注意義務和有責階段的注意義務，并且對兩個階段處以不同的標準，實際上在不法階段時要考慮行為人本人的行為能力，而在有責階段也要考慮一般人的注意能力，割裂了不法階段和有責階段的聯系，會造成邏輯的混亂。此外，在行為人能力高于一般人的情況下，雙重標準說的處理方式與客觀說相同，在客觀層面就排除了行為人對注意義務的違反，因此也存在著與客觀說同樣的弊端。

三、本文觀點

筆者認為，主觀說是最為合理的。在前文中，筆者已經對客觀說和雙重標準說的弊端進行了批評，在此就不贅述。下面將對主觀說的批評進行回應，從而證明主觀說作為注意義務證明標準的合理性。

(一)采取行為人標準的注意義務不會加重對能力高者的負擔

批判主觀說的學者認為在行為人能力高于一般人時，采取行為人標準會加重對能力高者的負擔，這一說法是不合理的。

一方面，主觀說參照行為人標準設立注意義務時，充分考慮了行為人的注意能力。只有在行為人對注意義務的遵守是完全有可能的情況下，法律對該注意義務的要求才具有可行性。在此基礎上，判定法律是否加重了行為人負擔的關鍵在于法律給行為人科處的注意義務是否超出了行為人的注意能力。表面上看，法律要求能力高于一般人的行為人比一般人更加謹慎的行為是加重了其負擔，但實際上能力高的行為人運用這種盈余能力也是在自己個人能力范圍之內，與要求一般人在個人能力范圍內謹慎行為的程度是一樣的。另一方面，要求能力高于一般人的行為人使用其盈余能力并不是對其行為自由進行了更多的限制。因為要求其使用盈余能力只是在特殊情況下要求其比一般人更謹慎的行為，而在一般情況下，行為人只需遵守與一般人一樣的注意義務即可。并且在一些高危領域，由于法律在設定注意義務時考慮了行為人的盈余能力，會給予其更多的行為自由。一般人能力不足以達到時，法律為了避免其風險就會對一般人的行為自由進行限制，而行為人的注意能力能夠自主避免該風險發生時便擁有了行為自由，因此行為人的行為自由的余地更大。因此，采取行為人標準的注意義務并不會加重對能力高者的負擔。

(二)采取行為人標準的注意義務符合刑法一般預防的目的

客觀說和雙重標準說對于主觀說的不認同主要體現在，主觀說在個案中過多的考慮行為人因素導致無法給社會上的其他人提供相應的規范標準，不利于一般預防的實現。這一指責是有失偏頗的。

首先，法律規范給行為人設立的法律義務的前提是行為人具有遵守法律行為的能力。在過失犯罪中，法律規范要求行為人的行為能夠排除法所不允許的危險，而該項義務也以行為人的自身能力為基礎。如果僅為了給社會上其他人提供相應的規范標準而忽視行為人個人能力的不同，在具體適用時會導致法律適用的不平等。其次，一般預防和特殊預防作為預防犯罪的手段，兩者之間是相互影響的。一般預防給公民提供相應的規范標準并不是通過在立法層面進行構造，而是通過司法層面對行為人的犯罪行為進行評價以后，給公民提供相應規范標準的參考。通過對行為規范適用條件的展示，公民可以準確評估自己的注意能力，與行為規范適用條件相對應，從而避免行為侵害法益。如果采用一般人標準，公眾在一開始就知道自己的行為達不到一般人標準，即使他盡到了謹慎行為的義務也仍需對結果負責時，該行為規范的設立也就沒有了意義，反而對一般預防的實現更為不利。

最后，即使采取一般人標準，也不一定能實現一般預防。一般人標準，通常認為是在“行為人所屬社會生活領域”的一般理性人。而“行為人所屬社會生活領域”是一個很籠統的概念，它的定義標準很難確定。如果把標準設定的過于寬泛，那這一般人標準與行為人之間的契合程度很低，不利于實踐中具體案件的認定，但如果將標準設定的過于狹窄，需要對行為人的個體差異進行大量考慮，由此所設立的行為準則會難以適用于大部分人，一般預防的目的也很難達成。