對(duì)公司法合同進(jìn)路的反思

華 金

中國(guó)政法大學(xué)，北京 100088

合同進(jìn)路原則在公司法中的應(yīng)用是關(guān)于公司法與合同法分離的重要問(wèn)題。法律層面的合同進(jìn)路意味著商業(yè)法的任意規(guī)則或可以強(qiáng)制執(zhí)行的規(guī)則。在允許當(dāng)事方選擇每種貿(mào)易法的自治條款時(shí)，他們可以自由選擇合同法的當(dāng)事方。但公司法完全不合理嗎？如果答案是否定的，則公司法必須具有一定的約束規(guī)則和規(guī)定。換句話說(shuō)，合同進(jìn)路僅限于商業(yè)環(huán)境。而棘手的問(wèn)題在于：公司法應(yīng)該是任意的還是受約束的？關(guān)于公司法性質(zhì)的問(wèn)題在公司法的理論研究以及金本位數(shù)學(xué)狀態(tài)的概念中，可以稱為核心問(wèn)題。如果理論上的問(wèn)題得到解決，那么與當(dāng)前的爭(zhēng)議相比，實(shí)際的問(wèn)題在許多公司法律中都得到解決，包括收購(gòu)條款集體訴訟的合法性、合同的有效性等。要研究此問(wèn)題，必須要從基礎(chǔ)知識(shí)開始，包括公司社會(huì)法的理論、工業(yè)法的理論、公司法的構(gòu)成原則等。

一、公司契約理論的介紹

商業(yè)合同理論被稱為“法律和經(jīng)濟(jì)理論”，基于顯式和隱式合同理論，該理論確定公司(而非獨(dú)立公司)的不同參與者之間的權(quán)利和義務(wù)。商法的主要作用是降低合同機(jī)制合同網(wǎng)絡(luò)的交易成本，主要功能是理性的而非約束性的標(biāo)準(zhǔn)。

二、法學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué)的相互沖突

近年來(lái)，法律和經(jīng)濟(jì)學(xué)理論已將“合同”概念引入中國(guó)法律界。考慮到許多學(xué)者的理論研究，自然會(huì)問(wèn)這樣一個(gè)問(wèn)題：因?yàn)楣颈举|(zhì)上是一組合同關(guān)系，為什么不僅要執(zhí)行合同法，還要執(zhí)行其他公司法？上面的解釋之一是所謂的“聯(lián)合合同”學(xué)說(shuō)。公司法假定您可以節(jié)省合同成本，因?yàn)樗唤M標(biāo)準(zhǔn)的合同法規(guī)模型，企業(yè)參與者可以直接應(yīng)用這些模型，但是這種解釋似乎并不完全令人信服。如果是標(biāo)準(zhǔn)合同范本，則意味著它不在合同法范圍之內(nèi)。中國(guó)的《合同法》規(guī)定了一些特殊類型的合同，例如傭金合同、貸款合同和融資租賃。

確實(shí)，公司合同法的“合同”與國(guó)內(nèi)法律的“合同”完全不同。法律和經(jīng)濟(jì)學(xué)都使用合同條款，但是在理解概念上有很大的不同。從財(cái)務(wù)的角度來(lái)看，合同是一個(gè)廣泛的框架，取決于各方的獨(dú)立性，不限于兩者之間的理解交流。從法律角度來(lái)說(shuō)，合同法(正式名稱為“contract”)更加清晰，并且對(duì)該部分進(jìn)行了精確的定義。重點(diǎn)放在諸如邀請(qǐng)和任命之類的程序要求上，而諸如保留和聽證之類的重要內(nèi)容具有法律約束力。經(jīng)濟(jì)學(xué)人僅將合同用作生成合同業(yè)務(wù)理論的分析工具。主要特征是基于自愿合作而避免參與者被迫參與，并且采取了其他細(xì)節(jié)，例如在存在法律的情況下存在有效的談判程序。通過(guò)執(zhí)行，它有意地與合同的法律概念分開。他們主要關(guān)心的是公司的內(nèi)部交易在合同機(jī)制方面與一般市場(chǎng)交易有何不同，節(jié)省公司交易成本，表明了對(duì)公司安全的需求。

在這方面，根據(jù)合同理論，威廉姆森等學(xué)者采用了所謂的關(guān)系概念，并強(qiáng)調(diào)了公司當(dāng)事方之間關(guān)系的重要性，與注重交易行為的合同市場(chǎng)不同。根據(jù)雙方之間的長(zhǎng)期合作來(lái)看，合同本質(zhì)上是復(fù)雜的，與交易的定義相比，交易的重要性和擔(dān)保的效率更高。如果要將約定轉(zhuǎn)換為特定的公司合同，則無(wú)需征得所有股東的同意，應(yīng)遵循基本原則：多數(shù)基于股份比例，而不是股份數(shù)量。不能要求公司簽訂合同，但是必須具有特定的業(yè)務(wù)和程序情況。

更重要的是，金融合同的特征在于正式的等級(jí)關(guān)系。根據(jù)現(xiàn)有的經(jīng)濟(jì)學(xué)理論，商業(yè)組織被視為一個(gè)“黑匣子”，是投資和產(chǎn)品之間遷移的功能，而本研究的目的是將許多投資因素分配給工作因素。通過(guò)這種方式，關(guān)系可以產(chǎn)生最大和最有效的生產(chǎn)，甚至可以為產(chǎn)品，市場(chǎng)或公司的因素分配更多的問(wèn)題。這是經(jīng)濟(jì)機(jī)構(gòu)研究的重點(diǎn)，包括商業(yè)性質(zhì)。

實(shí)際經(jīng)濟(jì)意義上的合同和法律意義上的合同在概念和要素上有很大的不同，這一點(diǎn)必須得到承認(rèn)。因此，合同法可能無(wú)法反映公司合同的特殊性，不能解決突出的管理權(quán)和重要的公司所有權(quán)問(wèn)題。因此，不可以按照公司法來(lái)規(guī)范公司合同，合同法必須單獨(dú)制定。

三、公司契約論的不足

理論承包公司堅(jiān)持合同進(jìn)路原則，強(qiáng)調(diào)公司的個(gè)人自主權(quán)和私法特征。在所有的參與者中，股東是合適的人，最大的利益是公司的目標(biāo)。作為標(biāo)準(zhǔn)合同條款，公司法必須具有特征。此外，國(guó)家不應(yīng)干預(yù)業(yè)務(wù)，這種理論范式與現(xiàn)代公司法的現(xiàn)實(shí)相矛盾。特別是，隨著大型國(guó)有企業(yè)的組織特征變得越來(lái)越明顯，企業(yè)丑聞和金融危機(jī)繼續(xù)增加，使企業(yè)社會(huì)責(zé)任問(wèn)題更加突出。

四、契約自由抑或契約不自由

根據(jù)上面的論述，公司的財(cái)務(wù)合同與合法合同不同，公司合同除了原則還有其他缺點(diǎn)。公司理論需要團(tuán)體理論、公司憲政和其他有關(guān)公司特征的理論，協(xié)調(diào)和調(diào)整考慮與公司合同理論的相關(guān)點(diǎn)。因此，合同法中的合同進(jìn)路原則不能直接適用于公司法。換句話說(shuō)，合同進(jìn)路精神的應(yīng)用在公司法中受到限制，但真正的問(wèn)題是這種限制在哪里？

劍橋大學(xué)的教授認(rèn)為公司法的存在有三個(gè)原因。首先，企業(yè)高管可以利用自己的強(qiáng)大能力獲取個(gè)人利益來(lái)管理其業(yè)務(wù)運(yùn)營(yíng)，而股東則不必立即探索或想要平衡。其次，公司在運(yùn)行需要實(shí)施的業(yè)務(wù)問(wèn)題時(shí)有時(shí)會(huì)具有外部性，可以保護(hù)第三方。最后，個(gè)別公司通常追求經(jīng)濟(jì)效率，但有時(shí)無(wú)法實(shí)現(xiàn)社會(huì)幸福，約束性規(guī)則可以實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)效率以外的其他社會(huì)目標(biāo)。甚至像東布魯克斯(East Brooks)和費(fèi)舍爾(Fisher)這樣大力支持商業(yè)合同理論的學(xué)者都認(rèn)為，公司法中應(yīng)該有一些約束力的規(guī)定，禁止公司有任何反措施。但是，強(qiáng)制性公司法的規(guī)定是否僅限于此？

艾森伯格(Eisenberg)是加州大學(xué)伯克利分校的教授，他拒絕了理論承包商并研究了律師事務(wù)所的結(jié)構(gòu)。他將公司法規(guī)則分為三類，其中包括一項(xiàng)同意政策，使合作伙伴可以自由參與放松管制或無(wú)償選擇業(yè)務(wù)的行為。這是一項(xiàng)可以在公司參與者中毫無(wú)例外地應(yīng)用的政策。強(qiáng)制性規(guī)則指定由業(yè)務(wù)參與者強(qiáng)制執(zhí)行的策略，不能更改或刪除且允許規(guī)則可以對(duì)強(qiáng)制性規(guī)則下通用。由于需要規(guī)則或可實(shí)施的政策，艾森伯格教授認(rèn)為他依靠?jī)蓚€(gè)因素：公司法和公司類型。公司法的規(guī)定可以分為結(jié)構(gòu)規(guī)則、發(fā)行規(guī)則和保密規(guī)則。結(jié)構(gòu)性規(guī)則允許在企業(yè)實(shí)體和業(yè)務(wù)代理之間分配公司權(quán)力，包括行使條件。分配政策協(xié)調(diào)公司資產(chǎn)股東的分配，信托規(guī)則支配著董事長(zhǎng)、董事和股東的職責(zé)。

上市公司是由許多人組成的公司。在封閉式公司中，無(wú)法通過(guò)共同商定的機(jī)制來(lái)處理業(yè)務(wù)問(wèn)題。取而代之的是，必須采用一種標(biāo)識(shí)權(quán)限的分層治理機(jī)制。更重要的是，控制和要求須與公司分開，股東大會(huì)上批準(zhǔn)管理職能通常并不代表某些股東的真正含義。因此，不僅是信仰規(guī)則，而且還有約束結(jié)構(gòu)性的基本規(guī)則。由于不能有效地執(zhí)行這些政策的變更，因此原則上也應(yīng)遵循上市公司信托的規(guī)則和結(jié)構(gòu)。

五、結(jié)語(yǔ)

總的來(lái)說(shuō)，公司法具有約束力的規(guī)則，存在空間和必要性，公司法限制了合同進(jìn)路原則的適用。但是，這并不意味著如果合同不自由，公司即成為法律主角。盡管有必要執(zhí)行商法的規(guī)定，但學(xué)術(shù)界仍然不同意各種考慮，包括商業(yè)合同的細(xì)節(jié)、外部市場(chǎng)的效率、特定政策和商業(yè)類型等。公司法是一項(xiàng)組織法，是我們未來(lái)需要研究的領(lǐng)域。