基于權利主體的非物質文化遺產保護研究*

張 洋 董桂武

馮驥才先生曾說過，中國非物質文化遺產正遭受第二輪新的破壞。在經濟發展、生活狀態、文化風貌、思維模式和人生理念都越來越趨同的全球一體化的今天，更多的人不禁駐足、回望族群的記憶、祖先的感悟和歲月的積淀。

5 月21 日是“世界文化多樣性促進對話和發展日”；從2006 年起，每年6 月的第二個星期六為中國的“文化遺產日”；《中華人民共和國非物質文化遺產法》于2011 年2 月25 日通過，同年6 月1 日付諸實施。這些努力昭示了全球和中國對非物質文化遺產保護的決心。但是由于存在權利主體不明確等障礙，非物質文化遺產發展保護之路步履維艱。從物質層面而言，對非物質文化遺產的宣傳和推介尚處于“原生態”，非物質文化遺產未能充分轉化成為強大的現實生產力。從精神層面來講，非物質文化遺產所蘊涵的影響力尚未全面爆發，不足以喚起中華民族對興衰的思考和渴望崛起的熱情。

我國是一個多民族國家，每個民族在其長期的生活勞作過程中，形成了自己獨具特色的文化，這些絢麗奪目的文化成為各民族不可分離的組成部分，具有極強的凝聚力與感召力。但是，這些優秀文化正在面臨極為嚴峻的考驗。一方面，全球一體化進程加快，西方發達國家憑借其在經濟上的優勢，不僅在世界范圍內設立企業，樹立自己的品牌，并且將其文化傳播至所到之處。越來越多的年輕人被外來文化同化，對自己的傳統文化知之甚少，導致非物質文化遺產后繼無人的情形出現。而另一方面，國外的群體卻對我國的非物質文化遺產產生濃厚興趣，他們深入到我國少數民族的居住地，將那里的文化采集、記錄下來，再以這些文化為藍本加工制造出一系列的產品，原本是取材于我國的非物質文化遺產，搖身一變成為他國謀取利益、擴大影響力的工具。這種采風行為往往具有掠奪性與侵占性，加速了我國非物質文化遺產的消亡。非物質文化遺產所遭受的破壞，一定程度上影響到各族人民對本民族的歸屬感與榮譽感，同時對我國的文化安全不斷造成沖擊。形成此種局面的最主要原因在于非物質文化遺產權利主體的不確定。

一、法律關系三要素之一的權利主體是非物質文化遺產法律保護的堅實根基

1.缺少權利主體的非物質文化遺產難以構建法律關系

正如黑格爾所說，“在主體中自由才能得到實現，因為主體是自由的實現的真實的材料”。［1］無獨有偶，以牛頓的力學自然觀和笛卡爾的主客分立論哲學為基礎的近代法哲學認為，人是主體，具有唯一性和絕對性，是一切外在價值和工具價值的源泉。

非物質文化遺產是人類在改造自然和社會的實踐中，為了滿足社會的需求，通過腦力勞動形成的創造性成果，是知識產品的一種表現形式，屬于無形財產的范疇。財產，作為對利益形態的理論抽象，乃人類社會發展不竭之動力。［2］人類社會的前進發展，離不開財產作用的發揮，財產的類型與社會的不斷進步相適應，呈持續增長的狀態。從最初單純的只包含有形財產，逐步發展為包括無形財產在內。而無論是最初的有形財產，抑或是現今的無形財產，皆為社會發展的不竭動力，影響人們社會生活的方方面面，包括經濟生活、政治生活、文化生活等。邊沁曾言：法律與財產同生共死。由是觀之，法律與財產之間相輔相成、不可分離。財產歸屬關系的建立、財產流轉規則的設定，皆需要法律的介入。而對無形財產的規制，同樣不能離開法律作用的發揮。想要在法律框架下為非物質文化遺產提供保護，則須將非物質文化遺產納入相應的法律關系之中。“法律關系是法律規范在指引人們的社會行為、調整社會關系的過程中所形成的人們之間的權利和義務關系，是社會內容和法的形式的統一。法律關系是人際相互關系。凡是法律關系，都是人（組織）與人（組織）的關系，即復數的主體之間的聯系。”［3］主體是法律關系的根本要素，沒有主體，法律關系、權利、義務便無從談起。［4］非物質文化遺產法律保護之提供，須基于權利主體的明確，否則，非物質文化遺產將置于無主物一樣的境地。所謂無主物，是指現在不屬于任何人所有之物。［5］既為無主物，則任何人可占有、使用、收益乃至處分之。據此，如果非物質文化遺產沒有確定的權利主體，則任何人可拿而用之，且無人能夠制止他人的行為。只有大肆利用，沒有精心維護，長此以往，非物質文化遺產的枯竭不是危言聳聽。即使將非物質文化遺產納入法律保護體系之中，由于沒有明確的權利主體存在，同樣也會導致非物質文化遺產陷入無人保護的困局。因此，應當首先確定非物質文化遺產的歸屬問題，方得進一步探討非物質文化遺產的客體范圍，以及相關的權利義務享有與承擔，乃至責任的追究。否則，缺乏主體要素，僅有客體要素與內容要素，則相應的法律關系無法構建，相應的權利義務無處落實，相應的法律保護更是無從談起。

2.缺少權利主體的非物質文化遺產難以獲得知識產權保護

作為非物質文化遺產有機組成部分的民間文學藝術，在其知識產權保護探索過程中，權利主體問題始終困擾著立法者與學界。［6］同理，對非物質文化遺產提供法律保護的主要障礙同樣是權利主體的不確定。1998 年世界銀行發表的題為《知識促進發展》的報告指出，知識已超越資本和勞動等成為促進經濟社會發展的關鍵因素和本源。發展中國家和發達國家之間的發展差距，首先在于“知識差距”（knowledge gap）。美國著名社會學家丹尼爾·貝爾（Danniel Bell）在《后工業社會的來臨——對社會預測的一項探索》一書中指出，在后工業社會，信息和科學在經濟發展中起著決定性的作用。美國好萊塢頻頻以我國民間廣為流傳的神話故事為背景，攝制商業大片，從《花木蘭》《功夫熊貓》到《功夫之王》，這些影片具有濃厚的中國風，加之采用中西合璧的運作模式，成功地吸引了大批觀眾，收獲頗豐。反觀中國，作為這些重要的知識產品——非物質文化遺產的發源地，無論是從精神層面還是到物質層面，不僅沒有任何獲益，反而需要為引進這些影片支付高額的版權費，陷入十分被動的境地。

馬斯洛將人的各種需要歸納為五大類，其需求層次理論，在一定程度上反映了人類行為和心理活動的共同規律。伴隨著物質生活水平的不斷提升，現今人類越來越關注精神層面的滿足。并且由于社會發展的進程愈加迅猛，浮躁的氣息甚囂塵上，使得人們日益渴望人性的回歸與心靈的救贖。在此種環境下，人們越來越關注帶有復古色彩、具有原生態氣質的非物質文化遺產，隨之而來的是對非物質文化遺產的開發、利用規模日益擴大。在這個過程中，由于權利主體的不確定，法律問題層出不窮。我們不能過多地關注非物質文化遺產對人類的有用性，而忽略了對權利主體的關注。權利主體的不明確，致使維權之路從一開始即陷入主體不適格的困局。沒有主體的明確，則不論是對非物質文化遺產啟動積極主動保護措施，抑或是非物質文化遺產遭受侵害之時，消極被動保護皆無法正常進行。一言以蔽之，權利主體的確定，關系到對非物質文化遺產法律保護模式的啟動。

二、特定原則基礎上界定權利主體是非物質文化遺產法律保護的根本訴求

1.獨創性標準原則構成確定權利主體的內蘊基石

堅持獨創性標準的認定原則，是確定非物質文化遺產權利主體最為主要、最為基本的原則。此與非物質文化遺產的自身屬性緊密相關。上文已述，非物質文化遺產屬于無形財產，作為一種智力成果，意味著其并非憑空產生，只有經由主體的創造性勞動方得形成。而在確認智力成果的歸屬時，一貫堅持的原則是“誰創造，誰享有”，此原則能夠激發并且保持創作者的創作熱情，同時亦為公平原則的體現。智力勞動的重要性正如愛因斯坦所言：“我相信直覺和靈感。……想象力比知識更重要，因為知識是有限的，而想象力概括著世界的一切，推動著進步，并且是知識進化的源泉。”［7］

作為智力成果的非物質文化遺產，當然應當歸創作者所有。毋庸置疑，隨著時光的流逝，絕大部分非物質文化遺產的最初創作者已經難以確認。但是，并非是完全不能夠確認，通過查閱資料、實地走訪等各種方式，有些最初的創作者是能夠確認的。我們應當追本溯源，還原事物的本來面目，尊重前人作出的努力。不能因為年代久遠，最初的創作者難以確認等而放棄對此原則的堅持。如若今日，我們沒有秉承實事求是的堅定理念與虔誠態度去還原歷史，則終有一天，我們的后人會以同樣的態度對待我們。因此，對獨創性原則的堅持，是對首創者的尊重，對事實的尊重，對歷史的尊重，更是對我們自己的尊重。

2.利于非物質文化遺產可持續發展的原則體現確定權利主體的必然趨勢

將非物質文化遺產的權利主體最終鎖定并非我們的終極目的，根本目的在于對非物質文化遺產開展行之有效的保護，以促進非物質文化遺產的縱深發展。因此，在認定非物質文化遺產的權利主體的過程中，同樣需要堅持有利于非物質文化遺產持續發展的原則。首先，權利主體的存在應當具有持久性、延續性，而非臨時性、短暫性。由于非物質文化遺產對于一國的文化發展，乃至經濟的發展、國際形象的提升具有舉足輕重的作用，因此，權利主體的確認并非權宜之計，在確定權利主體時，不應持有姑且為之的心態。之所以要求權利主體的存在應當具有永續性，原因在于只有權利主體長期存在，方得保證有適格的主體去參與非物質文化遺產的保護、開發乃至發展。非物質文化遺產的保護是一項曠日持久、聲勢浩大的工程，并非一朝一夕就能夠解決的問題，其需要的是經年累月的堅持，而非一時興起的熱情。如果權利主體本身尚處于不斷變化之中，不具有確定性，可謂自身尚且難保，何談保護其他。其次，權利主體能夠真正地享有相應的權利，承擔相應的義務，換言之，能夠確保非物質文化遺產所設立的權利義務有所依托。權利主體不應該是一種宣誓性的主體，不能作為一種陳設而存在。保護非物質文化遺產不在于倡導得如何動聽，計劃得如何周密，部署得如何完善，而在于是否能夠一體遵行，行為的效果怎樣，能否做到行之有效。權利義務最終還是要落實到具體的主體身上，需要有人能夠親力親為，能夠去按部就班地執行。因此，在確認權利主體之時，需要考慮怎樣能夠確保權利義務的承擔不致于落空。

3.兼顧個體利益與公共利益的原則取決于確定權利主體的品格需求

非物質文化遺產不僅關乎公共利益，同樣與個體利益息息相關。在界定非物質文化遺產的權利主體的過程中，對個體私益應當提供充分的保護，對公共利益應當給予充分的尊重。因此，不宜采用“一刀切”式的單一界定方式，即不應當不區分具體情況而徑直將權利主體界定為個人、集體或者國家，應當充分考慮到各種不同的情形，確定究竟由何人來作為非物質文化遺產的權利主體，最終給權利主體一個合理的定位。

權利義務的分擔，同時也意味著利益的享有，因此，界定權利主體的過程，同時也是分配利益的過程。利益的劃分應當秉承公平的理念。如果能夠清晰地認定非物質文化遺產是由某個自然人經過創作產生的，則應當果斷地將該自然人認定為權利主體，不能夠武斷地否認單獨個體作為權利主體的合理性與可行性。同理，如果不能夠認定自然人作為權利主體，則需要進一步去考量是否由相應的集體或者國家來作為權利主體。

4.獨有與共享相結合的原則建立確定權利主體的長效機制

創作的過程可以是一個人的冥思苦想，亦可為眾人的群策群力。因此，作品可以由單獨個體享有，亦可為眾人所共同享有。非物質文化遺產同樣不例外，有些非物質文化遺產的產生是經由單一主體（單一主體可以表現為一個自然人、一個群體，甚至是一個國家，換言之，單一主體與人數無關）的努力。而有些非物質文化遺產的產生是由兩個以上的主體共同完成的，或者同一非物質文化遺產由兩個以上的主體分別創作完成。在這種情況下，需要建立非物質文化遺產的共享制度。

非物質文化遺產共享制度的設立，與著作權法中的合作作品制度、專利法中的共同發明制度不盡相同。因為不論是合作作品，亦或是共同發明，前提是權利人皆對作品或者發明做出了共同的創作性勞動，即不同的權利人進行了共同的構思。如果主體是分別進行構思，則應當分別獲得授權，或者授權給最先申請的主體。而針對非物質文化遺產來講則有所不同，因為有些非物質文化遺產是由不同的主體創造的，但是不能夠分別給不同的主體授權，或者采用先申請原則，而應當由不同的主體共有同一非物質文化遺產，主要原因在于避免外界產生誤認。中國首例神話傳說著作權案即生動地說明了這一問題。

作為東方的創世說，盤古開天辟地的故事千百年來在民間廣為流傳。這個民間口口傳承的神話，如今引起兩縣三位文化工作者的紛爭，并引發了全國首例神話傳說著作權糾紛案。［8］

2005 年5 月30 日，河南省桐柏縣被中國民間文藝家協會命名為“中國盤古之鄉”。2006年，“盤古廟會”被確定為河南省第一批非物質文化遺產代表。盤古文化直接為桐柏帶來了經濟效益，當時媒體報道的數字是共招商引資20億元。桐柏縣的盤古文化如此紅火，馬卉欣功不可沒。馬卉欣工作于桐柏縣文聯，長期從事盤古神話的收集、整理和研究工作，相繼出版了《盤古之神》《盤古學啟論》等4 本專著，大部分內容是關于盤古的神話傳說。特別是《盤古之神》一書，較為系統地記錄了中原盤古神話及神話群、盤古神話的源流等。該書在每篇文章后，均注明了講述人、時間、地點和搜集整理人。

與桐柏縣相鄰的泌陽縣有一座險峻的盤古山，傳說就是盤古開天辟地時居住的地方。泌陽同樣啟動了盤古文化遺產的收集、整理工作。桐柏縣掛牌“中國盤古之鄉”兩個月后，泌陽縣通過中國民間文藝家協會，取得了“中國盤古圣地”之名。2006 年下半年，泌陽縣文化局原副局長張正、泌陽縣史志辦副主任王瑜廷編輯出版了《盤古神話》，記述了泌陽的盤古山名勝古跡、盤古廟會、地方風俗及盤古故事。

2006 年8 月，國際神話學學術研討會在泌陽縣舉行，沁陽方面給每位參會人員發了 4 本書，介紹該縣的民間盤古文化，其中包括一本張正和王瑜廷主編的《盤古神話》。參加會議的馬卉欣發現這本書和自己編的《盤古之神》內容高度一致，甚至連語句、段落、結構等都完全一樣。

2007 年6 月，馬卉欣以著作權被侵犯為由，將《盤古神話》一書作者張正、王瑜廷及出版單位中州古籍出版社、印刷單位南陽寰宇印務有限責任公司起訴至南陽市中級人民法院，要求4 名被告停止侵權、賠禮道歉、消除影響，賠償經濟損失35 萬元。2008 年3 月17 日，南陽市中級人民法院作出一審判決：張正、王瑜廷等4 名被告停止出版、印刷、銷售《盤古神話》一書，并在省級報紙上公開向馬卉欣賠禮道歉。張正、王瑜廷賠償馬卉欣經濟損失5 萬元，中州古籍出版社和南陽市寰宇印務有限責任公司承擔連帶賠償責任。張正、王瑜廷等不服，提出上訴。2008 年8月6 日，河南省高級人民法院民三庭開庭審理了這起案件，未當庭判決。［9］

此案凸顯出非物質文化遺產權利主體中一個比較棘手的問題，即如何解決同一非物質文化遺產有兩個以上權利主體的問題。對于此問題的解決方案有兩個。一種解決方案為，由權利主體獨享非物質文化遺產。這一解決方案同樣有兩種方式——其一，使不同的權利主體并存，即由不同的主體分別作為非物質文化遺產的權利主體；其二，僅僅由其中一個權利主體獨享非物質文化遺產。以此種方式獨享非物質文化遺產，在權利主體的認定上，采用類似授予商標權與專利權的先申請制度，即對于同一非物質文化遺產，若存在不同的主體皆主張作為權利主體，則需要進行申請，并且將權利主體確定為最先申請者。另一種解決方案為，由不同的權利主體共有非物質文化遺產。

如果對同一非物質文化遺產認定不同的權利主體，其最大的弊端在于容易使世人發生誤認、混淆。例如上述的“盤古神話傳說案”中，中國民間文藝家協會命名桐柏縣為“中國盤古之鄉”，而泌陽縣通過中國民間文藝家協會，取得了“中國盤古圣地”之名。這樣的命名，會使得民眾對究竟誰為權利主體產生疑問。因為兩個地方都是通過正規的程序、正式的授權取得了相應的名稱。如果采用由不同的主體進行申請，將最先申請者認定為權利主體，最終將權利主體認定為一個權利主體，雖然不會使民眾發生誤認，但是這樣的結果有失公允。因為從上述的“盤古神話傳說案”中，我們可以看出，不論是桐柏縣，還是泌陽縣，皆與盤古神話有著千絲萬縷的聯系，皆有資格成為“盤古之鄉”“盤古圣地”，并且無論是“之鄉”也好，“圣地”也罷，都僅僅是一個名稱而已，都是說明與盤古神話之間存在的關系。因此，如果僅僅將權利主體認定為先申請的主體——桐柏縣，對泌陽縣是有失偏頗的。因為泌陽縣畢竟與盤古傳說存在著實實在在的聯系，如果僅僅是因為申請時間的先后就剝奪了泌陽縣成為權利主體的資格，則解決方式未免過于簡單化，并且這也不利于非物質文化遺產的發揚傳播。因為對于其他有資格成為權利主體的主體而言，極有可能產生一定的逆反心理，在權利主體發掘、發揚非物質文化遺產的過程中，不會去積極地配合，最終是有損非物質文化遺產的發揚光大的。

因此，權利主體問題在選擇解決路徑的時候，需要明確選擇解決路徑的宗旨何在。毋庸置疑，確定權利主體之后，通過挖掘文化資源，發展文化產業，能夠給權利主體帶來一系列的經濟利益、社會效益，但是，這只是確定為權利主體所帶來的影響，確定非物質文化遺產權利主體的終極目的在于對非物質文化遺產進行保護。因此，確定權利主體，并非劃分勢力范圍，而是為了更好地將非物質文化遺產發揚光大。由此可知，如果將同一非物質文化遺產授予不同的主體，極容易在不同的主體之間展開惡性競爭。因為既然屬于不同的權利主體，則權利主體考慮得最多的是如何使得自己的利益最大化，從而容易不顧客觀條件的限制，對非物質文化遺產進行過度的開發利用。不同的權利主體皆在此種思想的支配下進行相應的行為，則結果是無人對非物質文化遺產進行維護。

如果采用共有的方式，即由不同的與同一非物質文化遺產有實質關聯的主體共同作為權利主體，則可以有效地避免上述解決方式帶來的弊端。首先，避免發生誤認。在共有的情況下，權利主體是唯一的，不會出現不同主體的情形。其次，充分兼顧了公平原則。既然與非物質文化遺產存在內在的聯系，則不應當人為地通過制度的設計去割裂此種天然的聯系，應當維護、發揚這樣的一種關聯性。而共享制度的設置，可以很好地解決這樣的問題。這樣可以避免不同主體因為申請時間的先后這一程序上的原因而導致喪失權利主體的資格。再次，能夠避免惡性競爭。非物質文化遺產的共同權利人屬于利益共同體。對非物質文化遺產的任何損害，皆會影響到每一位共有人的利益。因此，權利主體在進行開發、利用的過程中，皆會秉持小心謹慎之心，會盡力去維護、發揚非物質文化遺產，從而能夠更好地為自己帶來福祉。

三、享有主體與行使主體統一于權利主體是非物質文化遺產保護的優位進路

對于民間文學藝術的權利主體問題，有學者主張，“較為適宜的做法，就是從法律上承認產生民間文學藝術的群體是著作權的主體，但是從利于操作的角度，行使權利的主體應當是各級政府，代表各級政府行使權利的，為各級文化行政部門。當產生這些作品的群體中的某個個體認為其他個人或組織侵犯其精神權益或經濟權益時，都可以向文化行政部門提出主張權利的申請，由該文化行政部門代表國家向司法機關提出訴訟請求。我國保護民間文學藝術著作權的司法實踐，實際上也已經承認了政府的權利主體地位”。［10］非物質文化遺產的權利主體應當是權利享有主體與權利行使主體的有機統一。換言之，非物質文化遺產的權利主體既是實體法上的權利主體，同樣是訴訟法上的主體。

首先，將權利享有主體與權利行使主體分別由兩個主體承擔，未免有將簡單的問題復雜化之嫌。且不論權利主體如何去處理外部關系，單是內部關系的平衡，即足以令人應接不暇。將權利享有主體與權利行使主體分立，除非能夠很好地協調二者之間的關系，否則，導致的結果將與制度設計者的初衷背道而馳——恰恰是難以充分保障權利享有主體的利益。損害或者表現為權利得不到捍衛，或者表現為權利享有主體的身份被架空。權利享有主體與權利行使主體分別由不同的主體承擔，其具體分工、扮演的角色不同，最終導致權利義務亦不相同。相對而言，權利享有主體，更多地意味著權利的享有，而權利行使主體，更多地則是義務的承擔。由此可知，在二者之間，權利義務是嚴重失衡的，如果說一時如此，尚且能夠進行的話，則長此以往難免不會問題叢生。既然權利的享有與自己關系甚微，則權利在受到侵害時，自己也沒有理由去捍衛。因為權利行使主體沒有足夠的動機去作為，最終受損害的還是權利享有主體的利益。與消極地不作為相反，權利行使主體同樣可以選擇積極地作為，但前提是將所獲利益分得一杯羹，甚至是悉數納入自己的囊中，這樣，權利行使主體才會有足夠的理由去行動、去爭取。而權利享有主體卻僅僅是徒有虛名，雖然頭頂“享有”的桂冠，卻沒有“享有”的果實。因為利益的紛爭，權利享有主體與權力行使主體之間不能夠和諧共處，內部尚且矛盾重重，又如何去應對外部的虎視眈眈？因此，將權利享有主體與權利行使主體分置，其結果或者是權利行使主體不作為，或者是權利享有主體虛置。權利行使主體無論是作為，亦或是不作為，最終的結果均是損害權利享有主體的權益，非物質文化遺產同樣不能夠得到很好的保護。與其在權利享有主體之外，再行設定權利行使主體，不如將權利享有與權利行使集于權利主體一身。

其次，將權利享有主體與權利行使主體分別由兩個主體承擔，只是在最終的解決方案出臺之前的權宜之計。迄今為止，對于非物質文化遺產的權利主體如何確定，尚未形成共識，沒有比較成型的研究成果可供參考。圍繞此一問題，學者仍然在進行探討。但是，已經出現了有關非物質文化遺產的案件，而處理此類案件首當其沖的問題即為主體是否適格的問題。由于審判期限的限制，不能因為主體問題而久拖不決，因此，只能是暫且確定一個方案，以利于案件審理的進一步展開。在權利主體的制度設計不足以滿足現實需要的時候，尤其是集體作為權利主體的時候，權利的享有與權利的行使分別由不同的主體承擔不失為一種解決路徑。但是，此種方式的選擇并非是終局的、最優的方案。建立完善的、行之有效的、便于操作的權利主體制度，將權利的享有與權利的行使系于同一主體，方為解決的根本之道。