潮浪中的理性
——證明力規則與自由心證理念在刑事訴訟中的矛盾與平衡

龔書凝

江南大學法學院，江蘇 無錫 214122

客觀的自由心證證據制度在對理性與正義的雙重追求下誕生。證據制度的變遷下所蘊含的是司法判決對“理性”與“良心”的追逐，判決結果里，不僅要體現一種司法的權威和程序的公正，還應力求對客觀事實的最大程度還原與法官內心的確信和良知。

自由心證并非脫離證據裁判主義的主觀決斷，而是一種立足于證據與經驗的理性。自由心證要求法官在紛繁的證據之中，在激烈的論辯與復雜的情感里，對證據的證明力加以客觀的判斷，厘清案件的前因與后果，把握真相的脈絡。自由心證不僅以豐富多樣的證據形式及充分的法庭辯論為基礎，同時，為了達至法官的內心確信，爭議雙方亦都要竭盡所能，遞交充分的證據，庭審得以成為一項真正“活”的活動，而不是冰冷的書面文字。

當然，自由心證也決定了對法官的高要求，并且其自身帶著一定的不確定性。現實狀況下，我國難以直接引入自由心證制度。現實中同樣不乏法官的內心確信與其對證據規則的運用相沖突的情況。此時，為了公正判決和免于擔負不必要的責任，法官可能會采用與檢察院協商撤訴等方式來達到迂回地“自由心證”。因此，對證明力規則的完善和自由心證理念的適當引入，是解決這一現象再發生及提高司法效率的必要途徑。

本文期望結合自由心證理念的內涵與實踐，通過對實例和熱點問題的再審視，探尋現行證據制度下存在的問題，在事實認定、情感慰藉、輿論壓力、程序公正等等一系列的矛盾之中，求取平衡點的所在。

一、現代意義上自由心證的內涵與實踐

(一)自由心證理念的歷史脈絡

最初，人們利用神示證據制度來對案件進行裁量。神示證據制度中包含水審、火審等形式，亦包括對神宣誓。在“對神宣誓”的裁判方式中，法官根據訴訟雙方以及“助誓人”在宣誓時的確信程度、有無慌亂等情況來進行判決。羅馬帝國后期開始，巫師以上帝的名義加入裁判的“神諭裁判”出現。“神諭裁判”賦予法官以上帝的權威，系歐洲司法獨立的重要思想淵源，亦是法官自由心證的最早雛形[1]。由此可見，在神示證據制度時期，自由心證便已經開始出現，只是那時的法官(巫師)裁判具有很大的主觀性，與現代意義上的客觀自由心證還存在差別。

歐洲歷史進入封建君主專制時期之后，法定證據制度開始出現，取代了神示證據制度。最早的自由心證理念在此時也逐漸式微。在法定證據制度之下，每一種證據的證明力被加以了公式化的限制，法官失去了裁判時的自由裁量權，而只能將各類證據的證明力機械相加以對案件進行判決。

隨著資本主義的發展，在人文主義思想的指引下，意大利思想家貝卡利亞“建立獨立、理性的證據系統”的主張開始呈現出了客觀自由心證證據制度的特征，真正意義上的自由心證理念發展起來。法國大革命后，自由心證證據制度在法國建立。在這種制度下，法官不用再像法定證據制度那樣對每一項證據的證明力進行機械相加，而是依靠自己的良心判斷，并最終達至內心確信，作出判決。隨著歷史的發展，自由心證證據制度也得到了不斷的完善，其中的非理性因素被逐漸排除，自由心證證據制度的客觀性和科學性得以增強，自由心證之理念中的理性精神也得到了充分彰顯。

(二)客觀自由心證的內涵探析

法國大革命之后建立的客觀自由心證證據制度與神示證據制度時期法官的主觀裁判不同，前者以證據為判決依據，而后者則是完全依靠主觀認知和內心想法。技術發展所帶來的證據法革命豐富了證據的種類，擺脫了對當事人陳述的依賴——豐富而客觀性強的證據形式增強了自由心證的科學性。同時，資產階級思想下的人文主義、理性主義精神亦成為自由心證的思想基礎。

談及自由心證的內涵，不同學者對自由心證所下的定義都存在一定的差別。但是，從整體上來看，自由心證可以理解為這樣一個過程——法官對案件中的證據進行自由評價以判斷不同證據證明力的大小，再將其結合起來進行綜合判斷，達至內心確信，作出判決。不僅一個個孤立的證據能夠證明何種事實以及證明程度如何，由法官自由判斷，而且所有證據綜合起來能否證明起訴的犯罪事實或其他有關事實以及證明程度如何，也由法官自由判斷[2]。當然，證據的證據能力并不是由法官來判斷的——一個證據能否成為合法的證據并呈堂，依然需要一些規則對其加以限制。由此可見，現代意義上的自由心證證據制度要受到證據規則的制約，具有相當的客觀性。

(三)自由心證證據制度的實踐模式

1.自由心證證據制度的實踐

自由心證證據制度在實踐中依靠兩點，第一是法官的理性和良心；第二則是法官的內心確信。在實踐中，自由心證證據制度主要遵循以下模式完成：

首先，法官對證據的證明力進行判斷。法官應當對證據持有一定的懷疑態度，并運用一定的邏輯推理方法，對證據進行審查與評價，從而確定證據的真實性、判斷證據的證明力。

之后，法官在充分了解證據并對其證明力進行判斷的基礎上，綜合各類證據，厘清其中的關系，從而對事實進行認定，達至內心確信。如果法官對事實或者其中某一問題有所懷疑，那么應當遵循將疑點利益歸于被告的規則，作出有利于被告的判決。

2.對法官自由心證的制約

法官在對證據進行自由心證的判斷之前，首先需要排除的是不具備證據能力的證據。譬如，由刑訊逼供或其他不合程序的方式所得來的非法證據即應當在排除之列，法官不能讓這些非法證據對自己的自由心證產生影響。另一方面，缺乏關鍵的證據，法官也不能貿然達至確信——在引發大眾關注的法國蕾蒂西婭碎尸案中，不找到被害人蕾蒂西婭的尸體，即使已經具備了其他證據，同樣無法判定被告的罪行——沒有尸體，則沒有殺人事實的存在。由此可見，對案件事實的認定，依然要以關鍵證據的存在為前提。

法官應當將自己的判決理由公開，并且這一理由要足夠充分，以說服其他人。判決結果與理由的公開在一定程度上亦可以發揮社會各界對法官的監督作用，從而讓法官的“內心確信”也能真正成為其他人的“內心確信”，以確保判決是公正、合理的。

二、自由心證理念的價值

(一)提高證據證明力的活性

從法定證據制度發展到自由心證證據制度，對證據證明力的判斷不再依賴于一套僵化的規則，而是越來越靈活。這是符合審判的實際需求的。

為何需要證明力規則？歷史上，證明力規則主要存在于英美法系之中，因為陪審團制度的存在，事實認定的權力被交給了陪審團，在這種“平民審判”的模式下，陪審團成員不像法官那樣接觸過許多案件、具備專業素養，從而能在整個過程中保持理性；為了避免其在事實認定中的主觀性可能對被告所造成的不公平，因此，需要一系列的證明力規則對陪審團的事實認定過程加以引導和規范，從而確保判決的公正。

但是如果事實認定是由法官來進行的，情況便有所不同。法官是一個具有法律專業素養的群體，過于條條框框的證明力規則可能反而限制住了法官自由裁量權的發揮。在刑事案件中，往往有一些問題是無法簡單通過適用證明力規則來解決的，而是需要對證據進行邏輯推理和綜合判斷。在自由心證理念的指引下，對于每一項證據的證明力及其與案件事實的關聯將變得更加靈活，法官的主觀能動性也能夠得以充分發揮。

(二)充分發揮庭審的功能

在目前我國的司法實踐中，常常會出現這樣的情況——證人不出庭作證、二審或再審主要進行書面審理等等，各類證據變為一份份書面文字，證據失去活性，案件審理的過程也會因此而變得僵硬。

在自由心證理念下，為了使得法官形成內心確信，訴訟雙方必須充分而生動地展示證據，還原事實過程，庭審中的質證、辯論也會更加激烈，證人出庭率提高，當事人有機會充分表達，被告也有更多地機會為自己辯護。各類證據得以充分呈現，各種意見得以充分表達，這才是庭審的理想效果，亦能有利于事實的發現和對被告的權利保護。

(三)平衡程序與實體公正

自由心證理念的最高價值是其能在一定程度上平衡程序與實體公正，避免實體公正在程序的限制之下無法彰顯的情況發生，從而能在事實認定、程序遵循、公眾情感慰藉之間求取平衡，而不至于使法官陷入無所適從的尷尬境地。

以熱點案件江某案為例。日本作為較為典型的采用自由心證證據制度的國家，盡管案件的事實認定與量刑由法官和陪審團共同完成，但這種制度上的雜交并不妨礙自由心證的運用。通過對包括錄音、聊天記錄等在內的三十余件證據進行審查、綜合運用與邏輯推理，法官與陪審團最終作出了被告陳某有罪的判決。在這起案件中，陳某殺人是不爭的事實，而決定量刑的關鍵是陳某是否有殺人的預謀。對這一犯罪主觀方面的判斷，較之于殺人的客觀事實，更需要法官和陪審團對各種證據進行綜合分析，因而法官和陪審團的心證非常重要。訴訟雙方所提交的證據也在這方面做了很大的努力，包括江某與劉某、劉某與陳某的微信聊天記錄等各項證據所指向的重點都集中在了“殺人預謀”上。

判決的理性之處體現在，法官和陪審團一方面認定了被告故意殺人的事實，給予了受害人家屬和公眾情緒以充分的慰藉；另一方面，在量刑上，卻并未遵循大眾的聲音判處被告死刑，而是根據犯罪事實量刑，充分體現了司法不受輿論裹挾的獨立性，平衡了程序與實體公正。

三、我國證明力規則對自由心證理念的制約

(一)我國證明力規則的現狀

目前，我國關于證據證明力的規則并不完善，在行政訴訟與民事訴訟中，已有關于不同種類證據證明力大小的相關規定，而在刑事訴訟中，對證據的證明力的大小以及究竟能否自由判斷反而并無明確的規定，實踐中，法官往往還是能夠結合實際情況自由地對證據證明力進行判斷的。

在這一基礎上，刑事訴訟法及相關司法解釋中，出現了一些明確的證明力規則。“兩個證據規定”——《非法證據排除規定》與《辦理死刑案件證據規定》對我國的證據規則進行了一定的規范化，但其適用范圍和效力層級還是與在刑訴法中直接規定證據規則存在距離，不過，規則的存在就對法官加以了一定的限制。

由此可見，我國“存在一些證明力規則”和司法實踐、學理基礎決定了我國并未采用自由心證證據制度；對證據證明力能否由法官自由判斷缺乏明確規定及法官自由判斷的實踐又為我國在尊重證明力規則的基礎上輔以自由心證理念提供了可能性。

(二)證明力規則與事實發現的矛盾

我國目前與證明力相關的規則主要有補強證據規則、原始證據優先規則等。在我國的司法實踐中，曾出現案件事實已經清晰，但由于能夠認定案件事實的證據是“孤證”，因此對事實不予認定，從而放任了罪犯的情況。原始證據優先規則則可能導致司法實踐中對原始證據的過度追求，非原始證據的證明力因此削弱，同樣制約了對案件事實的發現和認定。由此可見，雖然我國目前關于證明力的規則并不完善，但既有的規則又缺乏柔性，從而造成了證明力規則與事實發現相矛盾的情況。

(三)事實發現與責任承擔的矛盾

一直以來，證據制度的變遷之中，本身也暗含了法官為分擔自己過重的法律和道德責任而與制度設計者進行的博弈。最初會有法定證據制度的產生，除了社會變遷的客觀原因之外，還有部分原因是因為法官受到基督教中“血罪”觀念的影響，因流人血者將受到報應，而法官通過司法判決，實際上是使得罪犯流了血，因而法官就會受到報應。因此，法官希望通過將“流人血”的責任推到制度本身身上，以消解自己的罪。法定證據制度與其說是一種高度規則羈束的法律制度，不如說是一種法官基于自身利益所設計建構出來的道德慰藉機制[3]。

到今日，法官依然會對擔負不必要的責任存在畏懼，他們往往會選擇迂回的方法，利用制度，來同時避過爭議案件中可能來自上級的追責和公眾的譴責。

在實踐中，即使法官可能已經達至內心確信，但是由于既有的規則缺乏柔性，法官的“內心確信”可能無法充分地說明理由，如果法官依然遵從內心確信對案件作出判決，在我國對法官的考評機制以及上下級的監督模式現狀下，法官可能需要承擔很重的責任。一方面，是已經發現的事實和內心確信；另一方面，又是責任承擔的風險，因此，法官往往會選擇與檢察機關協商撤訴等方法，來回避這樣一種矛盾。

電影《我不是藥神》的原型陸勇曾因妨害信用卡管理罪和銷售假藥罪被提起公訴，引發了社會的高度關注。此案中，在規則遵守和認為陸勇無罪的內心確信兩難的矛盾下，案件的最終結果是檢察院以“情節顯著輕微，危害不大”為由撤回起訴。這樣一起同樣掀起輿論風潮的案件，最終以這種迂回的方式得到了解決。

我們無法苛責法官對矛盾的回避，同時，我們又渴望理性和正義的結果。于是，司法實踐中高撤訴率等等一系列的怪象由此產生。

四、證明力規則與自由心證理念的平衡

(一)完善關于證據能力的規則

完善關于證據能力的規則，將不具備證據能力的證據排除出去，能夠為在遵循證明力規則的同時輔以自由心證的理念提供保障。

完善關于證據能力的規則能夠提高自由心證的客觀性。嚴格遵循證據能力規則，能夠避免使法官的心證受到污染，即使法官在判決中，適當地引入了自由心證的理念，其判決結果也能因為客觀而具有充分的說服力，人們也能信賴這樣一種自由心證。

完善關于證據能力的規則能減少證明力規則的潛在弊端。證明力規則的存在可能會增加一些種類的證據的重要性和事實認定的難度，致使刑訊逼供等非法取證的手段時有發生。證據能力相關規則的完善能有效遏制這些情況的出現，從而避免了在遵循證明力規則的同時，對某些證據過分追求，最終淪入將一切本末倒置的境地。

(二)證明力規則的軟化與靈活運用

要實現二者的平衡，最關鍵的是要將證明力規則適當軟化，以避免對規則的適用陷入僵局，甚至反而影響了事實的發現。有學者對二者的平衡作了這樣的闡述：只有在搜集證據手段已經窮盡，已獲得的證據在印證性方面仍有欠缺，而已經搜集到的主要證據質量高，同時有一定的旁證支持，確實能在有經驗的司法人員心中建立確信時，才考慮使用自由心證的方式，通過排除合理懷疑建立內心確信，認定案件事實[4]。在現階段，這樣的一種平衡是合理的。

(三)明確法官對判決結果的責任承擔

1.判決理由公開

判決理由公開的價值是雙向的。一方面，公開法官的判決理由要求法官做出的判決具有充分的說服力，以避免法官的主觀隨意性，起到對法官的監督作用；另一方面，只要判決理由能夠說明法官內心確信形成的客觀性，具有說服力，上級法院就不能因為法官沒有完全遵守證明力規則而向法官追責。通過司法審判所認定的事實，原本就不可能與發生于過去的“真相”相吻合，以“錯案”這一純粹的結果標準來追究法官責任，顯然有悖刑事司法的基本規律[5]。因此，判決理由的公開，能在一定程度上實現對法官的尊重和保護。

2.公眾與媒體的監督

盡管司法不應當被公眾情緒和輿論所綁架，但公眾與媒體的監督又不失為督促法官在判決時保持客觀理性的有效途徑。大眾的信賴是自由心證理念得以引入的基礎。同時，公眾與媒體的力量，也能對上級法院起到一定的監督作用，有效防止法官因為進行自由心證而承擔不必要的責任的情況發生。現代自由心證保留了傳統自由心證的允許法官心證自由的合理成份，但否定了法官單方面的自由，擴展了自由的外延，即強調“對等的自由”，保障當事人的權利，保障公眾和新聞媒體對司法的監督。與傳統的自由心證的秘密性相對，現代的自由心證具有心證條件、過程、結果、監督的公開性[6]。因此，我們在司法判決中引入自由心證理念，實際上要求讓法官在承擔責任的同時，不必過度承擔責任。

五、結語

無論是證明力規則的設計，還是自由心證理念的引入，其最終目的都是要在刑事案件的復雜與變數之中，最大程度地把握真相的脈絡。然而，二者亦不可避免地會產生沖突。我們所期望的，是在結合我國現實狀況的基礎之上，探尋到二者之間的平衡；同時，在證據的潮浪、法庭辯論的潮浪、輿論的潮浪中，保證法官能堅守理性與良心，并最終從中把握到正義與公平。