正當防衛的司法認定問題探究

張聰聰

渤海大學政法學院，遼寧 錦州 121000

一、正當防衛的界定

近日來的熱點新聞內容，充分體現了司法實務與社會輿論間關于是否能適用正當防衛這一法律問題的矛盾，反映出在實務與理論層次上對正當防衛的內涵理解的認知缺陷，在探討正當防衛司法認定之初，首先應明晰正當防衛的含義及其成立要件。

(一)正當防衛的概念

正當防衛是在法對不法或正對不正兩個對立面的發生沖突時，法沒必要對不法讓步，正義不用向非正義屈服，法律賦予正義方的一項不退讓的自助權利，排除防衛方違法性的法律規定，是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利不受正在進行的不法侵害，采取的對抗不法侵害者的手段或方式，制止不法行為，其本質是在公權力無法及時救濟的緊急情況下，公民行使的自助權，即使該行為產生了損害后果，防衛人也不必承擔刑事責任。

(二)正當防衛的構成要件

成立正當防衛的前提是必須要滿足以下幾個成立要件：

1.起因條件：正當防衛必須針對的是現實存在的不法侵害，也就是侵害必須是客觀的、不法的和現實的。不法性是指犯罪行為或者其他違法行為侵犯合法權益；客觀性是根據兩階層的犯罪構成體系來說，侵害行為在主觀階層是否具有故意、過失，是否具有責任年齡、責任能力等暫且不論，只要符合客觀階層的要件，即事實存在的法益侵害行為，那么防衛人就可以對該侵害行為進行正當防衛；假如沒有現實的不法侵害存在，行為人誤以為存在并進行防衛的，可能構成假想防衛，這也表明了不法行為必須是針對現實存在的侵害行為。

2.時間條件：防衛是針對適時發生的侵害進行，也就意味著防衛人正處于實際存在的侵害或威脅之中，通說認為正當防衛的時間要件應該在侵害已經開始、還未結束之前，但是這種說法又過于籠統。在侵害發生之前或之后防衛的可能構成防衛不適時，但是不能一概而論。判斷侵害行為的時間條件上，應該考慮公民的一般社會評價，從一般社會人的認知立場上認定正當防衛的時間要件會更具有說服力。

3.意思條件：在意思要件上，理論界爭議最大的就是主觀上防衛人是否具有防衛認識。但是無論采取什么觀點都應明確，成立正當防衛要求主客觀一致，必須意識到所采取的行為是為了保護自身的合法權益、抵制不法侵害。

4.對象條件：防衛的對象僅僅指不法侵害人本人，而對其他不相關的第三人不能實施防衛行為。

5.限度條件：防衛行為必須沒有明顯超過必要限度造成重大損害，要注意防衛手段的必要性和相當性，應當采取適當的、能夠制止不法侵害人的防衛行為，該行為的強度和所產生的后果均應是防衛行為所必需為限度。

二、司法實務中正當防衛認定的現狀及原因

目前，對于被告當事人主張其行為是正當防衛，根據我國的司法實踐，這種主張卻很難得到法院的支持。這不僅導致當事人的合法權益得不到積極有效維護，而且使得正當防衛司法效力大打折扣。有關研究者通過實踐數據調查，對全國各級法院公布的正當防衛案件中隨機抽取226起案件，這些案件之中認定正當防衛的僅僅6起案件，這組數據充分說明在我國實踐中正當防衛制度備受冷漠。同時，司法實踐中存在應當認定正當防衛的卻沒認定的社會現象，代表型的案例如2018年8月發生在江蘇昆山砍人丟刀反被殺案件，案件尚未進去司法程序便引來社會激烈爭論，社會大眾對案件前景尚不看好，導致這種原因很大程度是由于“于某案”的影響，“于某案”從一審不認為正當防衛到二審認定防衛過當。這也使得“正當防衛的司法認定”越來越遭人質疑，正當防衛制度也偏離立法者的設想，這種理論與實踐現狀的巨大反差，使得正當防衛形同虛設。

我國刑法中規定的正當防衛既是刑法理論體系的重要組成部分，又是司法實踐中經常性遇到的問題，長期以來司法實踐中對于正當防衛的認定存在著諸多的困惑，因此對該問題的研究具有重要的理論意義和現實意義。

(一)司法實踐中正當防衛認定難的原因

1.實務中對正當防衛理解不夠深入。在司法實踐中，部分司法人員對正當防衛存在認識上的錯誤，比如：認為不法侵害行為暫時停止，正當防衛人也應同時停止防衛行為；一旦出現了不法侵害人死亡的后果，一般至少會認定為防衛過當；只能對侵害人身權的行為進行正當防衛，而財產權或其他權利則不能進行正當防衛；防衛者只能靠跑躲避或者無法厘清正當防衛與其他易混淆概念之間的區別等。有學者指出這是因為刑法對正當防衛的正當性范圍進行了約束，但筆者認為我國刑法對正當防衛并未進行過多的條件限制，造成正當防衛認定難的原因在于司法實踐中對正當防衛的理解存在偏差，在法律適用存在過分嚴苛的限制。

2.《刑法》有關正當防衛制度的規定過于原則。在《刑法》第二十條字句清晰的規定了正當防衛，但是相關規定過于原則，部分司法人員在認定具體案情時，參照刑法理論，從法條中提取某一情形的條件，與案件進行對比認定，但是不難發現認定正當防衛的過程過于抽象，自然就提高了正當防衛的認定難度。

在2019年全國人大代表會議上全國人大代表、甘肅省律師協會會長尚倫生指出，《刑法》第二十條規定的正當防衛，包括正當防衛、防衛過當、特殊的正當防衛等內容，但僅規定在三個簡單的條款中，可以看出《刑法》中對正當防衛的規定過于簡單化和原則化。由于法律規定的原則性，針對相對復雜疑難的情況，在司法實踐中很可能出現認定不一致的情況，比如在條例中提到的‘正在進行的不法侵害’，實踐中應該如何認定?無論是在我過司法實務中還是在理論界通說，存在一個通病就是將“正在進行的不法侵害”混淆于“具有緊迫性的不法行為”，并且正當防衛僅限制于某一個時間節點。這個誤區將很多本應該認定為正當防衛的行為排除在外，并且在受到不法侵害之前或之后進行的自救行為有極大可能不被認定為正當防衛。是在08年昆山反殺案中，就很好的確定了正當防衛應該從整體全局來認定，從整個發生過程看待，即侵害人在實施不法侵害后并不意味著危險立即結束，防衛人仍有可能面臨不法侵害人的再次攻擊威脅。但對這類案件的參考案例很少，近幾年被媒體曝光的案件，也只是正當防衛案件中的極少部分，那么在最高法與最高檢還未有關于正當防衛認定標準的情況下，認定正當防衛案件就會出現矛盾沖突之處，不能做到統一一致，無法體現合理公允的法治觀念，那么對此討論制定相關規定的司法解釋就顯得尤為重要。

三、司法實踐中認定正當防衛問題的理論建議

(一)深入正確理解正當防衛

德日學派日漸占據主導的中國法學界，正當防衛更多被視作一項法定的違法阻卻性事由。雖然不少學者呼吁降低正當防衛的認定門檻，但在客觀歸罪的立場上，對正當防衛多有限定，并且司法機關習慣適用有罪推定，防衛者在案件中往往會處于被懷疑的不利地位，都將會增加正當防衛認定難的因素。

作為司法機關工作人員一定應當注重維護法律秩序的統一，要防止嫌疑人鉆法律空子脫罪，將正當防衛與意圖逃避責任的故意傷害或互毆行為等違法犯罪行為區別，更重要的是摒棄“有損害結果必須有人擔責”這種觀念。從正當防衛的構成要件五個方面，起因條件、時間條件、主觀條件、對象條件、限度條件進行全面客觀的分析，尤其是防衛人的“主觀條件”并不容易認定，需要通過防衛者自己的供述和其他外在表現或客觀證據來綜合考量。公民合理行使防衛權，司法人員正確適用正當防衛制度，將是保護公民權利和增強法律權威的重要保障。

(二)對正當防衛進行立法解釋以引導理論更新

最高人民法院發布《關于在司法解釋中全面貫徹社會主義核心價值觀的工作規劃(2018-2023)》，要求在司法解釋中適時出臺防衛過當的認定標準、處罰原則和見義勇為相關糾紛的法律適用標準，鼓勵正當防衛，保護見義勇為者的合法權益。雖然該條司法解釋大力保護了防衛者的權益，但是過于抽象的原則性規定在實際中的操作性不強，也提出大力鼓勵適時出臺正當防衛的認定標準，因此應當就此作出立法解釋，引導理論更新、理念的轉變。

全國人大代表尚倫生認為相關立法解釋應當包括三個方面：一是正當防衛中對“財產”的認定，將貨幣、有形財產、具有支付功能的金融工具等，都應該認定為財產，并且應對財產的‘數額較大’、‘數額巨大’等不同情況進行區分規定；二是對侵害行為“正在進行”的認定，防衛者實施防衛行為時，加害行為持續不斷進行的，屬于‘正在進行’；較短時間內雖有停頓但間隔時間很短又繼續反復進行的，也可以認定‘正在進行’；在相對的空間中，加害行為從一個地方到另一個地方繼續進行的，也應認定加害行為‘正在進行’等”；三是對防衛行為是否“明顯超過必要限度”的認定。司法實踐中，往往因為防衛的方式、造成的后果，引發爭議，在認定正當防衛的過程中，存在的一些誤區，可以通過立法解釋進行統一，也使司法機關有所參考，能夠精確的認定正當防衛。

正當防衛是一個動態的變化的過程，對正當防衛的認定不能過于苛刻，誰都無法判斷接下來會發生什么，應根據案件的實際情況客觀理性、公正公允、合法合理的進行評價。在法治建設進程中，應大力推進正當防衛法律制度的正確實施，改變在認定正當防衛問題上存在的消極保守態度，統籌兼顧正當防衛法律裁判的法律效果和社會效果，準確傳達法律鼓勵正當防衛的基本立場，減少社會輿論推動正當防衛認定的情況，消除社會疑慮，讓正當防衛不再知易難行，讓該制度煥發其應有的生機，更好地保護防衛人的利益，這是一種呼吁，也是一種責任。