代孕契約的規范化研究

羅 伊

上海大學法學院，上海 200444

一、代孕契約現狀

(一)立法界定空白

目前學界關于代孕契約的立法界定說法不一。認為代孕契約無效的觀點主要是基于代孕子女物化成合同標的，契約內容因違反公序良俗而無效。代孕契約涉及到身份關系，根據《合同法》第二條第二款：婚姻、收養、監護等有關身份關系的協議，適用其他法律的規定。只存在衛生部門規章規定了禁止代孕行為，并沒有上升到專門法律層面時，代孕契約只要是在不受欺詐脅迫的情況下，雙方意思表示真實，沒有損害國家集體利益，也不能視為無效合同。

(二)司法判決混亂

我國對于代孕契約未作具體規定，面對現實存在的代孕糾紛，司法實踐中存在諸多分歧，導致代孕糾紛判案標準不同、結果各異。我國關于代孕、代孕契約法律并不完善，關于代孕契約定義、性質、效力若一概適用合同法并不能妥善解決爭議。

二、代孕合同未規范化引發的沖突

目前我國對于代孕是禁止立法態度，僅在2001年衛生部頒布的《人類輔助生殖技術管理辦法》中涉及①。對于借助人工生殖技術所生育子女的法律地位的法規，最高人民法院1991年7月8日《關于夫妻關系存續期間以人工授精所生子女的法律地位的復函》指出：“在夫妻關系存續期間，雙方一致同意進行人工授精，所生子女應視為雙方的婚生子女，父母子女間的權利義務關系適用《婚姻法》的有關規定。”

首先，在契約雙方當事人均無法律約束、保護下，容易產生糾紛，而且糾紛案例司法審判實踐缺乏理論支撐。在眾多司法案件判例來看，代孕契約都界定為違法，即使夫妻雙方協商一致，代孕所生子女與夫妻中無血緣一方不存在親子關系。夫妻因為規避國家禁止代孕的規定達成的“借腹生子”協議無效，在離婚糾紛時，與代孕子女無血緣關系的夫妻一方無需承擔對子女的撫養費。這些裁判結果都與原先代孕契約目的不符，而且也不能夠保障代孕子女的利益。

其次，若是認同代孕契約，那么契約的效力、雙方權利義務如何劃分，違約責任和風險該如何承擔。因為權利義務不清晰，在社會新聞報道中也有委托人因為各種理由違約，拒絕撫養嬰兒，代理孕母還要承擔撫養嬰兒的義務。也有許多年輕女性為了經濟利益而走上代孕的道路，代孕所蘊含的風險也較大，這對女性權益保護也是極為不利。

最后，作為契約行為所形成的不可逆的后果——代孕子女的利益如何保護、親子關系如何認定是一個復雜的問題。其中包含著倫理與法律的平衡，關系到兩個家庭及一個嬰兒的未來生活，社會需要用規范化的法律處理該類糾紛。

三、代孕契約的法律規制

法律應當給予代孕行為適度的合法空間，有條件的放開非商業化代孕，對代孕契約進行正確的定性及法律規制。嚴格限定契約形式要件、內容必要條款、違約責任及契約效力的認定。

首先，在契約形式上代孕契約應是書面要式契約，將雙方的權利義務通過書面方式明確、細致確認，以作為解決代孕過程侵權糾紛的依據。其次，我國可借鑒英美國家制定單行法的方式，出臺特別專門法規范代孕契約具體形式：如嚴格禁止商業性代孕契約；提供代孕契約范本以供參考，規定必須存在契約解除、親權轉移等必要條款為絕對條款，其他細則可任意約定。契約內容應如下限制：

(一)法律必須嚴格限定契約主體資格

基于我國目前婚姻家庭法律基礎上，規定委托代孕夫婦資格限定為具有合法婚姻關系但因身體限制而不孕的夫妻，即排除單身、事實婚姻關系者及同性伴侶關系者。其次，委托夫婦雙方都要提供代孕所需生殖細胞，即把將代孕行為限定為狹義的妊娠代孕。這樣可以避免子女身份認定問題的復雜化，有利于保護子女的權益，也較被現在社會大環境接受。再次，對應代理孕母需要術前檢查，委托夫婦雙方也應進行全面詳細的生理、心理評估，由權威醫療機構出具的報告作為契約的組成部分。

合法的代理孕母年齡限定條件，英美立法規定代理孕母應為已滿18周歲成年人，臺灣地區則將代理孕母年齡限制在20周歲至40周歲。筆者認為，我國代理孕母年齡可以參考婚姻法女性法定婚齡必須年滿20周歲，該年齡也是基于女性能夠自主考慮風險承擔責任心理條件和生理條件。不可否認，生育存在風險并隨著年齡增長會擴大，所以法律也必須規定契約中代理孕母年齡上限，具體可參考臺灣模式。作為合格的代理孕母也必須具備合適的心理及生理條件，臺灣地區立法規定代理孕母實施人工生殖前的檢查與評估條款，所以在簽訂契約之前必須對代理孕母進行較為完善全面心理、生理狀況評估。

(二)雙方權利義務的劃分

除去最基本的代理孕母接受人工輔助生殖手術后，履行保持健康生活方式以避免子女出生缺陷，待嬰兒出生后將親權轉移給委托夫婦等義務之外，還應在合同中明確以下幾點：

1.代理孕母補償權及委托夫妻支付必要費用義務。提出代理孕母具有補償權并不意味著支持代孕商業化，代孕商業化泛濫是必須嚴格禁止。補償費用是委托夫婦向代理孕母支付必要費用，以過程實際支出為準，范圍包括懷孕生產過程中醫療費用、營養費用及因代孕減少的收入等相關費用，并在契約中予以明確。此外，補償權還應包括代理孕母因代孕造成損害，享有向委托夫婦索取補償的權利。

2.當事雙方的終止請求權。代理孕母絕對擁有生命健康權，不能以生命健康權這一基本人權為代價進行代孕行為。我國法律賦予女性墮胎自由權利，代理孕母同理也擁有對自身身體的自治權。尊重代理孕母的身體自治權應屬于終止代孕的法定情形之一。法定情形下如經權威醫學機構證實代孕已對代理孕母自身身體造成嚴重負擔等非自身原因，孕母可享有自治權終止妊娠，直接解除代孕契約。

3.當事雙方的信息保護權。當事雙方信息保護權明確在保密條款中，雙方都不得任意向第三方透露對方信息，否則應承擔違約損害賠償責任。代孕過程關乎雙方重要隱私，其中又涉及到道德倫理和子女對自身身份的認同。明確該條款為必要條款有利于尊重和保護雙方隱私、從子女保護的角度也能有更好的保證。

(三)清晰違約責任

1.若契約不能履行，契約終止。此類情況違約責任形式，主要為損害賠償責任。美國法律有規定代理孕母未經委托夫婦同意自愿終止妊娠時對受術夫妻負責損害賠償，以及代理孕母出于受術夫妻要求非自愿終止妊娠或與受術夫妻共同決定終止妊娠情況下的賠償責任。筆者認為可以借鑒，代理孕母在法定情形下，如身體情況不適宜繼續妊娠等非自身原因，屬于免責事由。但對于代孕母親僅是出于反悔自愿終止妊娠，委托夫婦也享有違約賠償請求權。

2.若契約不履行，此時有兩種情況。第一，當代理孕母拒絕協助轉移子女親權，則代理孕母需要承擔違約責任向委托夫婦支付違約賠償。而委托夫婦也有權向法院提起確認親權訴訟，但即使法院確認親權轉移也不能剝奪代理孕母對子女的探望權。第二，委托夫婦因自身原因拒絕接受子女親權或拒絕支付必要費用時，則委托夫婦需承擔違約責任，在承擔必要費用的基礎上增加違約金。代理孕母亦有權向法院起訴確認委托夫婦對子女的親權，法院應支持要求其承擔應有的撫育義務。

3.若契約不能完全履行。如代理孕母在孕育過程中未盡到保護胎兒健康義務，未完全告知對方自身婚姻狀況等一系列未盡義務行為導致契約履行瑕疵的，對方可要求通過損害補償方式如支付違約金、返還相應費用進行補償。相應的委托夫婦拖欠代理孕母必要費用或補償費用、不完全或延遲購買相應人身保險，可請求強制執行救濟。

對于違約賠償范圍當事人約定明確，但法定最低要求應參照《合同法》完全賠償原則。損害賠償不僅要包括受害方遭受的全部實際損失，還應包括合同履行后受害方可得利益的損失。對于代理孕母可得利益損失應為孕育過程獲得合理補償中除去過程中已有投入部分。對于委托方夫婦來說，從契約表面看可得利益是所生嬰兒并確認親子關系，是否能孕育健康嬰兒存在多種不確定因素，但如將這“風險事件”視為可得利益有加重代理孕母責任之嫌，為保證利益平衡不宜將此列入法定最低要求。賠償的具體數額法律應參考地區經濟發展水平和生活水平設定最低保障底線及最高數額，一方面更好保障違約受害方權益，另一方面因巨大數額導致為索取高額賠償而不尊重契約精神行為及代孕商業化泛濫。

(四)契約效力：親權的轉移是否受合同約束？

無論代孕契約立法如何，對于代孕契約效力都有一個現實問題——親權的轉移是否受合同約束，即代孕所生子女身份認定。這也是代孕契約問題“堵”不如“疏”的原因所在。美國法律認為當事雙方簽訂契約后，就意味著委托夫婦就具備所生子女父母的法律地位。筆者認為，法律應該認同代孕所生子女的親權受契約效力約束，在裁判中可將所生子女認定為不孕夫妻的婚生子女。因為在妊娠代孕情形下，代理孕母不存在與所生子女基因關系，缺乏生物學意義上認定為法律上父母的依據。其次，此種認定既滿足了委托夫婦通過人類輔助生殖技術達到自己撫育孩子的目的，也更符合“子女最佳利益”。親權的認定也堅持從子女利益最大化的原則出發，一般來說，借助代孕技術的委托夫婦具有強烈撫育意愿和較為良好的經濟條件情況，由委托夫婦獲得嬰兒親權更符合子女利益。認同契約對子女身份關系認定的約束，有利于實現契約雙方簽訂契約的最初目的，符合雙方真實意愿，更有益于增強契約的穩定性，通過將身份關系可預期化增強行為效果的可預期性。

[ 注 釋 ]

①第3條：“醫療機構和醫務人員不得實施任何形式的代孕技術”.