淺析虛假宣傳法律規范的完善

童林森　李克勖

摘 要：在市場經濟的運行過程中，宣傳是經營者之間相互競爭、促進銷售的重要手段。其中虛假宣傳行為則是一種典型的不正當競爭行為，對市場經濟秩序造成了極其惡劣的破壞，對參與市場經濟的各主體產生了嚴重的危害。要有效的規范宣傳市場，打擊虛假宣傳行為，不僅需要市場秩序的調節，更需要完善相關法律法規，以法律手段對其進行規制。

關鍵詞：虛假宣傳;廣告法;反不正當競爭;完善建議

2017年2月，為了響應國家“提速降費”的號召，由聯通公司推出第一款“無限流量”套餐——“冰淇淋”套餐起，三大運營商陸續推出了多款不同價位的“無限流量”套餐，其宣傳點主要在于不受限制使用流量，也由此吸引了眾多客戶。但實際上，現有技術根本達不到這一要求，當用戶當月流量使用量達到一定值時，運營商會對其網速進行降速以限制使用，再超過一定閾值時，直接斷網等到次月才能恢復，這與宣傳中所說的不限制流量顯然并不相符。對此，2018年8月，湖南省工商行政管理局向三家運營商發函，明確指出“無限流量”套餐宣傳為虛假宣傳，要求運營商立即停止發布，并對其各處以三萬元罰款。這起虛假宣傳案例在社會上引起了較大的熱議，而在此前后一年內，我國對《反不正當競爭法》與《廣告法》中與虛假宣傳相關的條文也做出了較大修正，對虛假宣傳的認定、處罰等事項做出了更加細致科學的規定。本文將通過新舊法律的對比，并結合“無限流量”一例，簡略分析兩法修正案的進步性以及還需完善之處。

一、兩法相關部分修正之處

（一）《反不正當競爭法》

《反不正當競爭法》是我國規范社會主義市場經濟關系的基本法律之一，是一部主要針對經營者制定的法律，其條文也都是以經營者為主語。該法2017年修正案中與虛假宣傳有關的為第六條、第九條和第二十條，對虛假宣傳的定義、范圍、處罰作出了新的規定，其中大致部分修改之特點也體現在了《廣告法》2019年的修正中（詳見后述）。

除此之外有三點特殊的修正之處：一是刪除了1993年《反不正當競爭法》第五條有關在商品上作引人誤解的虛假表示的第（四）項內容：“在商品上偽造或者冒用認證標志、名優標志等質量標志，偽造產地，對商品質量作引人誤解的虛假表示”，使第六條成為單純規制“仿冒商業標識混淆行為”的法條，不過這并不表示對在商品上作引人誤解的虛假表示行為不再受本法約束，而是將其全部納入新法第八條、第二十條內，這是立法結構向更加科學化的一次進步;二是第八條刪除與虛假廣告有關的條款，虛假廣告雖仍屬于虛假宣傳行為，但適用《廣告法》，執法實務中一直存在的《反不正當競爭法》與《廣告法》之間的法律競合問題，就此有了定論;三是第八條新增一款：“經營者不得通過組織虛假交易等方式，幫助其他經營者進行虛假或者引人誤解的商業宣傳。”這一新增將組織虛假交易納入虛假宣傳的范疇，動態把握住了經濟社會的新變化，有利于更好更完備地保障其他市場主體權益和懲治不正當競爭行為。

（二）《廣告法》

虛假宣傳最主要的表現形式就是虛假廣告，因此《廣告法》也是規范虛假宣傳行為的主要法律。《廣告法》2018修正案，結合了2013年《消費者權益保護法》和2017年《反不正當競爭法》的立法經驗，對虛假廣告相關條文做出修正。

首先是對虛假廣告的認定。在此之前，新《反法》結合《消法》第二十條，將“引人誤解的虛假宣傳”擴張為“虛假或引人誤解的商業宣傳”，新《廣告法》也采取這一立法思路，將舊法中“不得含有虛假的內容”擴展為“虛假或引人誤解的內容”，擴大了虛假宣傳的外延。這與當前法學界較為普遍的觀點一致，也與國外相關立法，如美國《反托拉斯法》、德國《反不正當競爭法》的先進立法經驗相符，具有一定的科學性、進步性。其后新增的第28條采取否定列舉式的立法模式，列舉了虛假廣告的四種情形與一兜底性條款，在保障該法確定性的同時，也賦予了靈活性，給未來的立法司法活動留下了足夠的發展空間。

其次是在法律責任方面，新法與《反不正當競爭法》加大處罰力度的立法選擇相同，將舊法中罰款數額由廣告費用的一到五倍上升到三到五倍及情節嚴重時的五到十倍，或者吊銷營業執照;除此之外還新增一極具實踐意義的條款，當廣告費用無法查清或明顯偏低時，處二十萬元以上一百萬元以下罰款，情節嚴重的處一百萬元以上兩百萬元以下罰款。這一規定從分體現了立法對合理性的追求，以“無限流量”為例，依據舊法，三大運營商所受罰款僅各為三萬元，遠低于其違法所得，顯然不具有合理性。另一方面，新法對虛假宣傳中的各主體進行了擴充，將廣告代言人納入責任承擔主體，與廣告主、廣告經營者、發布者承擔連帶責任，契合了近年來飽受輿論關注的明星代言這一社會熱點，有利于發揮法律的引領、推動作用;賦予消費者協會和其他消費者組織依法對虛假宣傳行為進行社會監督的職權，作為虛假宣傳治理的監督主體，與工商管理部門共同推進廣告業的依法有序發展。

二、完善虛假宣傳治理的建議

（一）建立健全市場主體信用收集與評價體系

市場經濟穩定運行需要充分發揮市場的自我調節作用，虛假宣傳行為之所以有孕育的溫床，就是因為缺乏機動的市場自適應、自調節、自約束機制。對此，可以統籌政府部門、行業協會、大數據企業、會計師事務所等單位，完成系統的海量數據化架構，完善市場主體的信用收集與評價體系，對社會多方面的商品信用信息進行整合。這不僅能幫助消費者自主獲取真實有效的市場信息，也可發揮市場對宣傳主體行為的約束力，“經營者一旦在信用評價的系統內存在不良的信用記錄，就會使與其進行交易的人產生高度警惕或直接缺乏愿意與其交易的商家”，這使得虛假宣傳的違法成本增高，具有一定的震懾力。

（二）整合完善追責制度

一方面，在對虛假宣傳行為進行行政處罰同時明晰相關民事責任、刑事責任的追責細節，使虛假宣傳行為主體的違法成本清晰，維護法律的威嚴以保障市場經濟活動的有序進行。另一方面，對相關的法律規定及制度進行整合，由于我國《反不正當競爭法》中對虛假宣傳行為規制的原則性強而操作性略弱，因此輔之以《廣告法》、《消費者權益保護法》、《電子商務法》以及相關司法解釋、行政法規才更能保障從多維度去實現對被侵權人的立體保護。

（三）擴大訴權主體范圍

虛假宣傳行為破壞了市場秩序，主要損害了消費者、競爭者的利益，因此，消費者與競爭者當然的享有訴權，在此次《廣告法》修正中，則賦予了消費者協會對虛假宣傳進行社會監督的權利。而參考國際相關立法，總體趨勢是擴大訴權主體范圍，將受到虛假宣傳行為現實或潛在影響的市場參與者統統納入保護范疇，包括相關行業、協會等。我國應當借鑒相關立法經驗，擴大訴權主體范圍，更大限度利用社會力量。

（四）統一執法機關并賦予相應的執法權限

依照目前我國現有法律，我國對虛假宣傳行為進行管理的主要主體是縣級以上的監督檢查部門，但關于那些部門屬于監督檢查部門的規定并不明晰，僅有《廣告法》規定了虛假廣告的管理機關，這在實際操作中容易出現“踢皮球”的不良現象。在遇到職權的這種積極沖突、消極沖突時，可以通過一定的法律制度設計，明確職權行使的機關或者確定“就近就地”、“利于執行”等原則，從立法上明確職權部門，明確職權部門在相關領域的執法權限，以法律手段杜絕各部門之間可能出現的相互推諉、扯皮情況。同時，輔之以相關的行業協會，如新《廣告法》中賦予了社會監督職能的消費者協會，或是廣告行業協會、同行業有關協會等，都能幫助監督檢查機關提高行政效率。

三、結語

隨著現代社會的進步，虛假宣傳的手段、途徑、效果等都有了巨大發展，嚴重損害了社會公共利益，違背了公平正義原則。而依賴市場自我調節的作用有限，因此急需以完備有效的法律來規范這一問題，只有制定了完備的法律，建設合理的制度再結合市場的自我調節，宣傳行業才能更加規范，近年來相關法律的多次修改也也意在于此。雖然在立法上已取得了顯著的進步，但是目前相關法律仍然存在著一定的缺陷，制度建設也未能滿足現實需要，對于虛假宣傳的規范仍是任重道遠。

注釋：

[1] 李冬燕.對虛假廣告行為侵權問題的探討.湖北師范學院學報（哲學社會科學版），2003年第2期.

參考文獻

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