網絡服務者著作權侵權責任認定

摘 要：隨著互聯網的發展，我們進入了網絡時代，而網絡時代發生的著作權侵權現象亦日益突出。根據《侵權責任法》第36條第3款的規定，“知道”是網絡服務者承擔相應責任的前提，準確把握“知道”的含義對司法實踐具有十分重要的作用。文章首先梳理了網絡服務者的概念、分類以及承擔侵權責任的立法現狀;其次，本文以上述法條中的“知道”一詞為切入點，闡述了當前判斷網絡服務者承擔侵權責任面臨的立法困境;最后，筆者提出了自己的思考和相應的立法建議，即：“知道”一詞應包含“明知或應當知道”兩層含義。

關鍵詞：網絡服務者;著作權;侵權責任認定

一、網絡服務者著作權侵權責任認定的立法現局

（一）網絡服務者的概念和分類

網絡服務者是指向大眾提供網絡信息或服務的機構，涵蓋一切為用戶提供設施、網絡接入以及信息交換等技術支撐的個人和機構。

當下，理論界對網絡服務者的分類暫時還沒有較為一致的定論，筆者在查閱相關資料的基礎上，結合各類網絡服務者的特點，認為可將網絡服務者分為以下三類：

（1）網絡基礎設施接入提供者：是指為用戶連接互聯網提供光纖、網線、路由器以及交換器等硬件設施以及通過自由通信設施或者是租用電信企業的通信設施為用戶連接互聯網提供物理連接服務的機構或個人;

（2）網絡平臺服務者：是指為用戶提供信息傳遞、交流等平臺或空間的機構或個人，此平臺具備數據存儲、搜索檢索以及實時交流等功能，但不對具體信息內容做任何處理;

（3）內容提供者：是指撰寫、編輯、處理各類網絡信息并上傳至網絡界面的機構或個人，供用戶查閱、瀏覽，此類網絡服務者面向廣大用戶提供各類網絡信息，是網絡信息的來源。

（二）網絡服務者侵權責任認定的立法現局

《侵權責任發法》第36規定第三款規定“知道”一詞是判斷網絡服務者承擔責任與否的關鍵，其規定在網絡服務者知道用戶利用其網絡服務損害他人合法權益，未實施相應措施的，須承擔相應責任;

《信息網絡傳播權保護條例》第23條則規定，若網絡服務者“明知或應知”其服務涉及的網絡作品等侵權的，應當承擔侵權責任;

《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第8條規定，在判斷或認定網絡服務者承擔侵權責任應否時需綜合考慮其存在的主觀過錯;同時，進一步明確了網絡服務者的過錯包括“明知或應知”兩層含義。

除上述規定以外，其他諸如《著作權法》、部分最高法的司法解釋等也對網絡時代著作權保護等做了相應的規定。

二、網絡服務者著作權侵權責任認定的司法困境

（一）關于《侵權責任法》第36條第3款的不同觀點和爭議

第36條第3款：網絡服務者知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益，未采取必要措施的，與該網絡用戶承擔連帶責任。

綜上可知，對“知道”一詞的界定和把握，是準確理解并運用此條款的重點。但是，目前在學界，對此條款中“知道”一詞如何理解，存在著不小的爭議：以全國人大法工委副主任王勝明為代表的則認為此條款中的“知道”一詞應做“明知和應知”的理解;以中國人民大學教授王利明為代表的則指出“知道”僅指“明知”;以中國人民大學教授楊立新為代表的則指出“知道”指“已知”，為一種主觀心理狀態。

（二）網絡服務者侵權責任認定的司法困境

目前學術界對“知道”一詞的不同觀點，大致可以分為三種，即“明知”、“已知”以及“明知或應知”。對“知道”的不同理解，不僅在學術界引起了廣泛爭議，在司法實踐中，亦存在一些困境：

（1）舉證難。若認為“知道”一詞的含義僅指“明知”或“已知”，則會出現司法實踐中舉證難的困境。“明知”指明確知道，“已知”指已經知道，皆為主觀的心理狀態且不易被外界察覺，導致被侵權人很難找到充分的證據予以證明。

（2）維權成本高。一方面，網絡空間具有高度的虛擬性、快捷性、傳播快等性質，另一方面，相對于網絡服務者，被侵權人處于相對弱勢地位，僅依靠個人力量往往很難搜集到現存的、充足的證據，而且會消耗大量的資源，導致維權成本較高。

（3）同案不同判。司法實踐中，由于不同的法官對“知道”一詞的不同理解和把握，容易出現同案不同判的局面，從而引發大大小小的爭論，影響司法的公正、穩定。

（三）筆者關于《侵權責任法》第36條第3款的思考

筆者主要以上述法條中的“知道”一詞的規定為切入點，結合現行法律法規及相關條例規定，重點探討筆者對其的理解和思考，并提出自己的觀點。

筆者贊同全國人大法工委副主任王勝明的看法，認為“知道”一詞應包含“明知”或“應知”兩種情形，主要基于以下幾點原因：

（1）“應當知道”為一種法律推定，由法律預先做出相關規定，根據正常人的普遍認知能力，一旦出現某種特殊情況，就可推斷出行為人“應當知道”的主觀狀態，假定行為人未履行某種注意義務。網絡服務者理應承擔一定的注意義務，從而推動網絡空間的良性發展;

（2）其他法規等規范性文件的明文規定。《信息網絡傳播權保護條例》第22條規定了網絡服務者在“不知道以及沒有合理理由應當知道”服務對象的作品侵權時，免除相應的責任。從該條例可以看出，網絡服務者的免責條件包括了“沒有合理理由應當知道”的情形;從另一角度看，如果網絡服務者存在“有理由知道”的情形，即使其表面上看似沒有過錯，但發生了侵權事件，也應承擔相應的責任。另外，該條例第23條更加具體地規定了在網絡服務者“明知或應知”的情形下發生侵權的，理應擔責。由此可知，在“明知或應知”的情形下，網絡服務者均要承擔一定的責任。《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第8條也規定了：網絡服務者的過錯包含對網絡侵權行為的明知和應知;由于最高法的規定引導著全國同類型案件的審理、法律適用，故具備較強的參考價值;

（3）美國“紅旗原則”。美國關于知識產權的相關法律制度是較為成熟和完善的，因此，我國在相關的立法活動中可借鑒其思想和方法。紅旗原則是指如果侵權事實如一面紅旗一樣醒目，網絡服務商就不能視而不見，或以不知道為由來推卸責任。紅旗原則強調了網絡服務商的“注意”義務，即以一個理性人的視角出發，當日常發生的侵權事實是顯而易見的時候，法律即推定其“應當知道”，需對相應的侵權后果承擔責任;

（4）防偽過濾技術日漸成熟。目前，隨著防偽過濾技術的不斷完善和普及，各大網站也都推出了此類防偽過濾技術，可以對海量信息中的侵權信息進行識別、判斷，且這種技術在使用上不會給網絡服務者帶來嚴重的經濟負擔，所以針對一些網絡侵權案件，使用防偽技術是能夠判斷其侵權與否的。

綜上所述，為了保持法律法規意義與司法實踐相一致，更好地體現立法的現實意義，將 “知道”一詞理解為包括“應當知道”在內，是合理的。

三、完善網絡服務者著作權侵權責任認定的意見建議

（一）筆者關于著作權侵權責任認定的建議

根據上述此條款的具體運用所面臨的司法困境以及筆者的思考，筆者提出以下兩點建議：

（1）經過法定程序，將《侵權責任法》第36條第3款中的“知道”改為“明知或應當知道”;

（2）最高司法機關出臺《侵權責任法》司法解釋，明確此條款中的“知道”包含“明知或應當知道”兩種情形，從而更好地服務于司法實踐。

（二）逐步完善“應當知道”司法認定的判斷標準

筆者覺得“知道”一詞應囊括“應當知道”的含義，并提出了自己的意見。但是，“應當知道”不是適用于任何情況，而應被限定在一定的合理范圍內，基于此，筆者認為還應該逐步完善“應當知道”司法認定的判斷標準，從而更好地應用于司法實踐：

（1）以網絡服務者的具體類型為標準

筆者在上文中闡述了網絡服務者的分類，可知網絡基礎設施接入者只是以硬件設備安裝、物理接入等服務為業，并不涉及網絡信息的編輯、傳輸等問題，故其一般不會涉及網絡侵權行為;平臺提供者為用戶搭建傳遞網絡信息的平臺，負責平臺的日常管理，可能會由于管理不善導致侵權行為發生，故其針對處于網站醒目位置或涉及敏感人物和事件的以及廣為傳播或知曉的網絡作品，應承擔一定的注意義務，當此類作品涉嫌侵權的，應推定其“應當知道”;內容提供者涉及網絡信息的編輯、修改、上傳等行為，是網絡信息的處理者，應承擔足夠的注意義務，當經其處理過的網絡信息涉嫌侵權的，應推定其“應當知道”，甚至是“明知”。

（2）以相關侵權作品自身的特殊性為標準

當相關網絡作品處于網站首頁推薦、置頂或高亮等醒目位置或狀態時;或涉及政治、財經、社會等領域的敏感人物和事件時;亦或屬于被新聞媒體反復報道過的，應引起網絡服務者足夠的注意和重視，當這類作品涉及侵權的，網絡服務者則難以置身事外，應推定其“應當知道”，為相應的侵權后果負責。

（3）以網絡服務者的特殊行為為標準

有的網絡服務者會為用戶在硬件、軟件上提供特殊的且不為其他用戶所共享的幫助行為;有的會以技術、積分等有償獎勵等形式鼓動、引導用戶發表作品以提升其網站知名度;有的會以提成、收取報酬等有償方式經營管理其網絡平臺等。當網絡服務者有上述或類似的特殊行為時，對其管理的網絡平臺上所登載的作品，理應承擔足夠的注意義務，若由于上述行為的原因發生著作權侵權行為，則應推定其“應當知道”。

（4）以相關的防偽過濾技術發展情況為標準

隨著科學技術的不斷進步，防偽過濾技術日漸成熟，針對一些比較成熟并被廣泛運用的防偽過濾技術，當網絡服務者已經使用或有條件使用卻無正當理由拒絕使用等情況下，發生了相應的防偽過濾技術能力范圍內的侵權行為的，應該推定其“應當知道”，并承擔相關的責任。

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作者簡介：夏陽洲（1992.08- ），男，漢族，四川成都人，法律碩士，主要從事知識產權法方面的研究。