用人單位適用過錯解雇制度的困局與出路

樓 晴 昊

（華東政法大學經濟法學院，上海 200042）

一、用人單位適用過錯解雇制度的困局

（一）用人單位適用過錯解雇制度的目的

過錯解雇制度是指《勞動合同法》第39條第2款規定用人單位可以在勞動者嚴重違反規章制度情形下將其解雇。由于勞動者嚴重違反規章制度，導致用人單位原有的生產秩序遭到破壞，因此必須對勞動者處以相應的處罰，以維護正常的生產經營秩序。勞動合同法同時規定，由于勞動者嚴重違反了規章制度，使得原本賦予勞動者的解雇保護不復存在，即勞動者喪失了要求用人單位給付經濟補償金的權利基礎。對用人單位而言，過錯解雇制度是對自身損失的彌補；對于勞動者而言，過錯解雇制度是對自身不合理行為的懲罰。過錯解雇制度通過懲罰勞動者來彌補經營者的損失，這就要求勞動者違紀具有一定的嚴重性，才會導致嚴厲的處罰后果。

我國立法上對勞動者的傾斜保護使得勞動者在充分享有辭職自由的同時，限制了用人單位的解雇自由。隨著勞動力市場的不斷成熟，勞動者自我保護水平的提升，這樣的傾斜保護已經侵蝕到了用人單位的合法權益。用人單位為了能夠有效地降低解雇成本，通過制定嚴格的規章制度來限制勞動者的合法權利。而嚴格的規章制度卻會使勞動者對用人單位適用過錯解雇制度的合理性產生懷疑。

（二）用人單位適用過錯解雇制度主要爭議

1.規章制度的合法性

用人單位制定的規章制度在企業內部具有較高的效力，可以被稱為企業管理之“軟法”。①這也要求規章制度本身具有一定的客觀性和公正性。規章制度的制定要在用人單位和工會的參與下共同完成，然而在實踐中許多工會并不能真正發揮作用，并沒有參與到規章制度的制定過程之中，導致規章制度的制定完全由用人單位主導，令勞動者直接對規章制度的客觀性產生質疑。而規章制度發揮作用需要勞資雙方對規章制度內容有所了解，如果用人單位沒有能夠對勞動者進行必要的教育、培訓，使其真正了解規章制度的內容，也會使得勞動者對用人單位的主張產生質疑。另外，不同的用人單位規章制度之間有著較大的差異。有的企業規章制度較為簡單，對勞動者義務進行寬泛的界定，這其實賦予了用人單位極大的事后解釋空間，極易引發勞動者與用人單位之間對嚴重違紀的認知偏差，進而引發雙方糾紛。

2.勞動者違紀行為的“嚴重性”

司法解釋要求用人單位能夠對解雇勞動者的原因加以解釋，②這就要求用人單位要能夠證明勞動者嚴重違反規章制度。用人單位適用過錯解雇制度需以其指定的用人單位規章制度，如《員工手冊》中記載的違紀事由為基礎，然而不同企業之間用人單位制定的嚴重違紀事由有著巨大的差別，有的企業規定多次曠工、遲到便是嚴重違紀，而有的企業卻只認定嚴重違規、侵犯商業秘密等情形才屬于嚴重違紀。而這些事由的違紀程度顯然有著明顯的差異，進而導致了用人單位在適用過錯解雇制度過程中分歧的產生。另一方面，用人單位通過規章制度認定的嚴重違紀的事由可能過于綜合。用人單位為了更好地對勞動者行為做出引導，會將眾多的勞動秩序的規定都納入到規章制度之中，這不僅會對勞動者行為造成過多的束縛，也會對用人單位證明勞動者嚴重違反規章制度造成阻礙。由于規定的違紀事項過多，在審判過程中，法官只能通過自身“法感”對嚴重違紀事由進行判斷，最終導致勞資雙方爭議難以有效解決。③

3.解雇程序的合法性

我國立法尚未對用人單位適用過錯解雇制度的程序進行完整規定，而用人單位在程序規定上有著較大的差異，例如有的用人單位在勞動者嚴重違紀的情形下會直接開除勞動者；有的用人單位還是會經過公示等程序將勞動者解雇。對于勞動者而言，必要的程序是實現自身權益救濟的重要途徑，因此對于用人單位程度的執行也有著較大的質疑。首先對通知的方式有所爭議，口頭通知、郵件通知能否與書面通知產生同樣的效果會產生分歧。其次，對于通知的內容也有分歧。僅通知解雇結果而沒有解雇理由、對于解雇理由解釋不充分以及對解雇事由的認定都會產生分歧。這種情形下，勞資雙方往往是由于勞動者違紀情形處于“嚴重違紀”邊緣，對于程序事項的爭議能夠對解雇合法與否產生重要影響。

二、過錯解雇適用過程中勞資糾紛成因分析

（一）過錯解雇制度本身具有模糊性

我國對用人單位適用過錯解雇制度的規定較為粗糙，直接導致用人單位較為簡單的對過錯解雇制度加以適用，進而導致了勞資糾紛的產生。一般而言，用人單位的規章制度規定的勞動義務可以由一般義務與特殊義務構成。一般義務主要是由法律法規、職業道德規定的勞動者義務所組成，這也就導致了用人單位為勞動者附加了過多的義務，模糊了嚴重違紀的邊界。我國臺灣地區為了避免用人單位濫用權利，過于擴張勞動者的義務，通過立法明確了嚴重違紀的一般情形，包括虛假訂立勞動合同、實施暴行或是重大侮辱行為、受到有期徒刑以上的刑事處罰、故意泄密、多次曠工等。④這些細化的規定另臺灣企業能夠在適用過錯解雇制度時有相應的標準，從而對企業解雇勞動者進行了必要的限制，對于臺灣勞動者保護有著重要意義。⑤另外，隨著我國經濟的不斷發展，勞動者工作素養的不斷提高，勞動者從事的工作內容發生了重大的變化，隨之而來的是勞動者特殊義務的增加。特殊義務是勞動者在從事相關職業或是擔任相關職務時應特別注意的工作內容。這些特殊義務對用人單位整體的生產秩序會產生重大影響，在此種情形下，勞動者可能僅是一個細小的疏忽就會導致極為嚴重的后果，這也會對用人單位判斷勞動者嚴重違紀帶來不確定性。

同時，程序事項的規定也可以有效地降低爭議產生的可能。用人單位履行必要的程序是對勞動者權利的尊重。在法國，立法首先要求企業在實施懲戒時保障勞動者的辯解權，不管勞動者請求與否，企業都應將懲戒處分通知勞動者并開示理由；德國也不例外，聯邦勞動法院要求企業應制定符合法治國秩序原則的適當程序并遵守該程序，保障聽取意見的機會，每個制裁的確定要通過企業委員會參與共同決定；雖然日本沒有對懲戒程序做出硬性規定，但仍將其作為合法性、合理性審查的一個重要因素。⑥用人單位履行必要的程序也有助于維護良好的經營管理秩序。通過通知，公示等程序，能夠使得其他勞動者對違紀事項有著更為具體的認識，有助于防范嚴重違紀情形的再次出現。

（二）用人單位解雇權的不合理行使

在勞動立法時，之所以將規章制度列為其用人單位處罰依據，有著計劃經濟時代勞動紀律的背影。勞動紀律在計劃經濟時代作為勞動者的行為規范，其有著相應的客觀性，同時也具有普適性與公開性。以已經被廢止的《企業職工獎懲條例》為例，條例中對企業職員的日常行為做出了大致規定，其內容也有著模糊性，但是由于其是行政法規，內容被認可度高。而且，企業和職工對其內容都有著全面的理解，能夠對企業和勞動者都產生約效力。這些保障了勞動紀律在實施過程中能夠為勞資雙方所接受，成為評判勞動行為的客觀標準。但是，市場經濟時代下的規章制度擁有更多的自律性，主觀性、隨意性較強而公開性與規范性有所欠缺。若是用人單位沒有很好地經營建設本單位的規章制度，但又以此作為對勞動者的處罰依據，自然會引得各方質疑。

我國勞動合同解除一貫以來所體現的精神即是，不堅持雇用自由政策，而是在允許解除勞動合同的同時附加若干的限制措施。⑦在立法時，勞動者被視為勞資關系的弱勢方而在立法上給予傾斜保護。在過錯解雇制度中，我國立法也給予了同樣的傾斜保護，用人單位只有在勞動者嚴重違反用人單位規章制度的情形下將其解雇。這樣的制度設計沒有很好地平衡勞資雙方的合法權益，已然對用人單位權利行使造成了影響。當用人單位明晰了自己所處的不利地位后，自然會從私人領域尋求利益平衡的途徑。過錯解雇制度的適用是因為勞動者嚴重違反了用人單位的規章制度，而規章制度制定的主動權在用人單位手中。用人單位在面對高昂的解雇成本之時，自然會通過降低嚴重違紀門檻的方式來擴張自身權利。然而由于嚴重違紀的判斷標準過于主觀，在實踐中也出現了用人單位肆意利用過錯解雇制度解除勞動關系的情形的發生。

三、用人單位適用過錯解雇制度的完善進路

（一）明確用人單位行使過錯解雇權的邊界

解雇權作為用人單位維護正常生產經營秩序的重要工具，不僅是為了用人單位能夠及時對生產秩序進行調整，也是為了讓勞動者獲得穩定而持續的工作環境。雖然立法上對勞動者的傾斜保護一定程度上妨礙了用人單位權利的正常行使，但若用人單位濫用了自身權利既不能真正實現權利行使的目的，還會導致勞動者權利的損害，最終導致雙方爭議的產生。用人單位制定規章制度，勞動者遵守規章制度的目的在于維護企業正常、高效的運作模式。因此，用人單位不能過多地強調過錯解雇制度事后懲戒的功能，更要能夠發揮其事前預防、教育功能，發揮過錯解雇制度真正的價值。⑧

由于不同的企業自身管理水平的差異，在規章制度的制度制定和使用過程中缺乏必要的公開性與規范性。規章制度的制定要能夠保障客觀公正，使其成為評判勞動者行為的客觀標準。勞動者“過錯”之認定應當是過錯解雇制度關鍵之所在，這必須建立在用人單位規章制度客觀、合理、公正的基礎之上。客觀標準要求嚴重違紀的事實盡量以客觀事實為依據，并且違紀事由的發生確系由勞動者引發。用人單位要能夠客觀認定違紀行為帶來的損失，不能將所有的損失都與勞動者違紀行為相關聯，要能夠真正厘定勞動者違紀行為與損失直接的關系。合理標準要求處罰結果合理。勞動者嚴重違紀的事實要能夠以合理標準衡量，不得通過主觀判斷肆意放大違紀后果，強行適用過錯解雇制度。公正標準要求用人單位能夠正當行使自身權利，不得利用自身優勢地位在規章制度中添加不利于勞動者的條款，也不得濫用過錯解雇制度解雇一般違紀的勞動者。

（二）細化過錯解雇事由規定，增加規章制度客觀性

用人單位行使過錯解雇權依據在于“嚴重”違反用人單位規章制度，但嚴重之標準難以統一量化規范。應當說嚴重程度有著較強的主觀性，在考慮這一問題時需考慮到兩方面因素：其一，規章制度內容客觀公正，能為勞資雙方所接受；其二，勞資雙方都清楚規章制度的內容及適用條件，能夠對規章制度產生依賴并有合理預期。

要保證規章制度內容的客觀，首先要保證內容的客觀量化。應當保障規章制度的規定符合法律等基本要求。對嚴重違紀行為，不能僅以單純的程序規范，需要與相應的損害后果相結合。如果僅以遲到次數、曠工次數等形式確定，則必須加以條件限制，不能實行長期的累計制，而是應當有相應的期限范圍，避免追溯適用的情形。由于過錯解雇制度目前較為封閉的立法模式，導致了其不周延、僵化的問題，為了提高過錯解雇制度的適用性有必要增加兜底條款。⑨規章制度的兜底條款內容設置也不宜太過寬泛，如造成經濟損失標準，應與崗位工作內容加以結合，避免“嚴重違紀情形”的門檻線過低。對于其他的兜底條款，最好能夠引用相應的法律法規或是行紀行規，盡可能避免單方面決定最低標準的情形，以此保障規章制度的公信力基礎。

規章制度的內容也應被勞動者廣泛接受。首先，有工會組織的單位，其規章制度的制定應當有工會的參與，并對工會意見予以尊重。同時如果規章制度需要修改的，在修改過程中也應保證工會的參與。其次，用人單位應當保證勞動者的知情權。有時用人單位規章制度內容繁雜，勞動者并未加以了解，對用人單位適用規章制度的相應標準自然會有所質疑，用人單位應保障勞動者基本的知情權，尤其是與勞動者權益息息相關的內容加以明示。只有勞動者知曉甚至熟悉了規章制度的內容，特別是熟悉了哪些屬于違規行為，大部分勞動者其會自覺用規章制度規范自己的工作行為，這無論是對勞動者還是用人單位都是有益無害的。用人單位可以對員工進行入職培訓，并在教育完成后要求勞動者填寫教育記錄；在教育過程中也對過錯解雇事項重點解釋，避免勞動者對規章制度不熟悉。

（三）完善適用過錯解雇制度的程序事項

雖然目前在立法上并未對過錯解雇的必要程序加以規定，但是規范的缺失也導致了大量的勞動爭議，因此用人單位有必要對過錯解雇制度的具體程序加以設定，避免因為程序過于簡陋而對勞動者權利造成損害。用人單位設置完善的過錯解雇制度適用程序，能夠保障自身權利的正常行使，也能夠對勞動者權利給予充分的尊重。

首先，用人單位應對勞動者嚴重違紀事實加以證明。過錯解雇是基于勞動者存在嚴重違反用人單位規章制度的事實，因此事實的查明是用人單位行權的基礎。查明事實不僅指發現事實，更要能夠證明事實。發現事實主要是指用人單位發現勞動者的違紀事由，這些事由既可以是遲到、曠工等簡單事由，也可能是造成用人單位嚴重經濟損失、嚴重違反職業道德等模糊事由。對于簡單事由的證明，應當保證事實認定清晰并保留完整記錄，這就要求用人單位能夠形成規范的制度，對勞動者違紀事由加以認定，避免事后補充認定的情形。對于模糊事項的確定，首先要保證損害后果的客觀、可估量。對于嚴重損失最好能以具體數額量化，嚴重違反職業道德等表述應加以列舉說明，否則會導致嚴重違紀的門檻過低。同時也應保證違紀行為與損害后果間的直接的關聯性。關聯性要求勞動者違紀行為造成的損失是直接的，無論是客觀原因導致的損害后果還是客觀原因導致的違紀行為都不宜完全認定為勞動者嚴重違紀，應當酌情適用過錯解雇制度。

其次，用人單位應當及時、有效地通知勞動者處罰決定。通知勞動者處罰決定是保障勞動者知情權與抗辯權的必要程序。通知處罰決定并非簡單地告知勞動者被解雇事實，更是要能夠完整告知處罰決定的判斷依據。過于簡單的通知方式難以使勞動者信賴用人單位處罰的合理性。實踐中，用人單位往往能夠在法庭上列舉詳盡的事實依據，而在解雇勞動者時卻為了便捷而采用了過于簡單的形式。同時，用人單位的通知也是為了保障勞動者的抗辯權，用人單位有必要對勞動者提出的質疑加以解釋，減少勞動者對處罰決定的質疑。用人單位應當保證勞動者與用人單位之間平等協商的權利，避免雙方之間分歧的產生。公示制度也有助于用人單位規章維護勞資雙方平等地位，維護良好的生產秩序，另一方面，完整的程序事項在保障勞動者權利的同時也提升了企業規章制度的公信力，有利于企業管理水平的提升。

注釋:

①覃甫政.勞動法規章制度性質“軟法解釋論”之提出及證成[J]. 東方法學,2016（2）：90-100.

②《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十三條：“因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發生的勞動爭議，用人單位負舉證責任。”

③張樸田.懲戒解雇：案例分析與規則建構—以《勞動合同法》第三十九條第二款為中心[J].法律適用 ,2017（18）：92-97。

④沈建峰.論用人單位勞動規章的制定模式與效力控制——基于對德國、日本和我國臺灣地區的比較分析[J].比較法研究,2016（1）：15-27.

⑤黎建飛.解雇保護：我國大陸與臺灣地區之比較研究[J]. 清華法學,2010（5）：5-14。

⑥黎建飛、董澤華.企業懲戒制度研究——以德、法、日三國為借鑒[J].天津師范大學學報:社會科學版，2014（3）：32-38.

⑦鄭尚元.勞動合同法的制度與理念[M].北京：中國政法大學出版社,2008：242.

⑧董保華.我國勞動關系解雇制度的自治與管制之辨[J].政治與法,2017(4)：112-122.

⑨王倩.我國過錯解雇制度的不足及其改進——兼論《勞動合同法》第39條的修改[J].華東政法大學學報,2017（4）：116-126.