論人工胚胎的法律地位
——從中國傳統立法中的胎兒地位說起

熊 威

（北京化工大學文法學院，北京 100029）

進入21世紀，我國晚婚晚育現象逐漸普遍，未婚青年的婚齡不斷上升，這導致很多婦女初孕便已高齡。不孕不育問題越來越突出，眾多不孕不育患者希望通過現代科學技術來實現他們的夢想。由此便出現了大量利用人工胚胎進行生育的現象，對人工胚胎進行保護與規范也就愈發重要。但人工胚胎具有特殊性，對其法律地位的定位一直存在爭議。

一、當前人工胚胎法律地位研究概述

在現階段，世界各國對于人工胚胎的法律地位均還未有定論，但各國都在一定程度上提出了自己對人工胚胎法律地位的看法。特別是在實際中，都形成了較為確定的處理人工胚胎糾紛的處理方式。而各國提出的觀點中主要有主體說、客體說（財產說）、折中說（中間說）以及組織體說。

主體說認為人工胚胎是法律上的人，是法律關系中的主體，具體又劃分為自然人說及法人說。自然人說將胚胎看作特殊的自然人，但鑒于其還未發育成人，故其權利受到一定限制；法人說則將胚胎看作是由精子及卵子所組成的能發育為胎兒的組織體。

客體說認為人工胚胎雖然可以發育為人，但它在現階段只是組織細胞，不能視為法律上的主體，其是權利客體，其中可分為財產說及私生活利益說。財產說，顧名思義，即認為人工胚胎為乃個人的財產，自精子或卵子離開人體后，其便已不具有人格屬性，僅是由人體所生之利益。私生活利益說，是指人工胚胎乃是個人私生活權的權益的一部分，是個人生育自決的體現，他人不得加以損害。

折中說則認為人工胚胎既非單純的物也非單純的法律主體，它兼具法律主體與物的雙重屬性，應予以相應尊重。認為人工胚胎既存在發育成人的潛力，但又尚未發育完成，故應當給予其相應的尊重和保護，但此種尊重和保護需加以削減。

組織體說認為胚胎是人身體的一部分，人工胚胎雖獨立于人體之外，但其含有相應的人格利益，要予以特殊保護。在當今世界，法、英、美三國主流觀點贊成折衷說，[1][2][3]美國部分州贊同主體說、客體說（財產說），[3]日本則對組織體說討論較為激烈。[4]

而在我國，無錫胚胎案的二審判決得到了廣泛的支持，可以說是為我國法院解決相應糾紛制定了一個標準。但此案僅是解決了我國司法實踐中的問題，對于立法及理論研究，我國在此案中暴露出了不足。在該案中，一審從現行法規定出發對此進行了論述，得出胚胎無法被繼承的結論，但遭到了廣泛的批評，二審雖然獲得了良好的評價，卻是基于對人工胚胎的法律地位避之不談的基礎上實現的。[5]故我國對于人工胚胎相關問題的研究重點應是其法律性質的定位。

在我國的理論研究中，對人工胚胎法律地位的研究可以說是百花齊放。除了上述的四種觀點外，還發展出了新主體說，該觀點認為，“胚胎的基本構成精、卵均為脫體組織，其應作為供體之一部分而進行人身權的保護。”[6]同時，我國學者對于客體說及折中說亦進行了相應發展和繼承。如楊立新教授便認為冷凍胚胎應“認定為具有人格屬性的倫理物”[7]，而徐國棟教授則認為中介說（折中說）更值得肯定。[8]但這也正證明了一個問題，即我國對人工胚胎的法律地位遠沒有形成通說。我國的多數學者都是在引進西方的觀點，并加以進一步論述。雖在引進后對各觀點有所改進，但卻未有結合中國的倫理觀念、道德價值進行分析。而人工胚胎的法律地位，其涉及一個民族對生命的根本認知，對此一定要立足于本國的倫理道德進行研究。所以本文將從我國的古代立法對胎兒地位的認定出發，對人工胚胎的法律地位進行探索。而鑒于我國古代“重刑事輕民事”的特點，故本文僅討論具有較強代表性的刑事領域和民事繼承領域的古代立法狀況。

二、我國古代刑事領域對胎兒實行特殊保護

睡虎地秦簡《封診式·出子》中記載的一起毆打致人流產案是我國現記載的最早的一起與胎兒相關的刑事判例。其記載道：“某里士五妻甲告曰：‘甲懷子六月矣，白晝與同里大女子丙斗，甲與丙相捽，丙僨庰甲。里人公士丁救，別丙甲。甲到室即病復痛，自宵子變出。今甲裹把子來詣自告，告丙’即令令史某往執丙。即診嬰兒男女生發及保之狀。有令隸妾數字者，診甲前血出及癰狀。有訊甲室人甲到室居處及復痛子出狀。”就此，可以看出：第一，在先秦時期故意傷害致人墮胎是刑事犯罪；第二，在定罪量刑上，夭折胎兒的具體情況是重要的影響因素，而非單單看孕婦的受傷情況。就此可知，胎兒在此時已開始受到一定的刑事保護。可惜的是，由于資料匱乏，我們難以窺其全貌。

現發現對胎兒保護有明確規定的是唐朝《唐律》。《唐律·斗訟·兵刃斫射人》中規定：“若刃傷及折人肋，眇其兩目，墮人胎，徒二年。墮胎者，謂辜內子死，乃坐，若辜外死者，從本毆傷論。”[9]【唐律疏議】議曰：“‘墮人胎’，謂在孕未生，因打而落者：各徒二年。注云‘墮胎者，謂在辜內子死，乃坐’，謂在母辜限之內而子死者。子雖傷而在母辜限外死者，或雖在辜內胎落而子未成形者，各從本毆傷法，無墮胎之罪。……墮胎合徒二年，重於折齒之坐，即毆姊落胎，合流三千里之類。”[10]對此可得，“墮人胎”是重大刑事犯罪，其不同于一般傷害案。且構成“墮胎之罪”需滿足一重要構成要件：被墮胎兒須已成人形。如果未成人形，即使是辜限內墮落的亦不構成本罪，而是僅構成一般傷害罪。由此，可以推測出，在唐律中，對胎兒的獨立刑事保護的基礎是胎兒必須已成人形。換言之，已成人形之胎兒才是唐朝刑事規范的特殊保護對象。

但即使是已成人形之胎兒，唐律對其的保護亦不同于出生之人。《唐律·斗訟·斗故殺用兵刃》中規定：“諸斗毆殺人者，絞。以刃及故殺人者，斬。雖因斗，而用兵刃殺者，與故殺司。”[9]對殺人者，唐律原則上判決死刑，但對墮人胎，僅是徒二年。由此可見，唐朝刑事中對胎兒的地位認定介于“是人非人”的中間狀態之下，一方面對成形之胎兒予以特殊保護，一方面此保護又明顯弱于已出生之人。

宋、元、明對胎兒的保護承襲唐律。宋《洗冤集錄·婦人》中介紹道“墮胎者準律： ‘未成形像，杖一百； 墮胎者，徒三年。’”[11]《元史》卷105《刑法志》中記載：“諸職官毆妻墮胎者，笞三十七，解職。期年后降先品一等，注邊遠一任，妻離之。”《大明律集解附例》卷20，刑律，規定“……墮人胎及刃傷人者，杖八十徒二年，墜胎者謂辜內子死及胎九十日外成形者乃坐，其雖因毆若辜外子死及胎九十日之內未成形者各從本毆傷法不坐墜胎之罪。”雖于具體規定中與《唐律》有細微差別，但本質而言，于刑事案件中仍僅是對已成形之胎兒進行特殊保護。

清朝對胎兒的保護則更進了一步，《大清律例》“斗毆”罪中不僅規定了：“折人肋，眇人兩目，墮人胎，及刃傷人者，杖八十，徒二年。墮胎者，謂辜內子死，及胎九十日之外成形者，即坐。若子死辜外，及墮胎九十日之內者，仍從本毆傷法論，不坐墮胎之罪。”[12]其卷26，“威逼人致死”罪中還規定：“婦人因奸有孕，畏人知覺，與奸夫商謀，用藥打胎，以致墮胎身死者，奸夫比照以毒藥殺人。”[12]《大清律例》不僅于一般情形下將成形之胎兒視為“是人非人”進行保護，且在“通奸之中，婦人與奸夫商謀致使墮胎的情形下”，將胎兒視為完全自然人進行保護。由此可得出，在中國刑事規范中，至少于清朝已在特殊情況下將胎兒看作為人。但不可否認的是，其僅為個例，不排除清朝統治者僅為了加重對通奸行為的處罰。

以上是他人傷害母嬰于刑事立法上的做法，而對于依婦女意愿自行墮胎的行為，我國刑事立法上并未加以規范、限制。當然，民間對墮胎的反對態度亦普遍存在，但此僅為民間習俗，非立法態度。

綜上，在中國古代刑事立法中，對胎兒實行的是特殊保護，“強迫他人墮胎或毆打他人導致墮胎是一種犯罪行為。”[13]但該特殊保護一般只限于已成形之胎兒（明、清時期再加上“胎90日之外”），對于未成形之胎兒原則上不予此保護（清朝之通奸墮胎除外），按一般傷害型犯罪處理。且對成形胎兒之保護，其力度亦低于已出生者，為徒刑。對于自行墮胎的行為，中國古代刑事領域不加以規范。就此而言，中國古代于刑事領域胎兒的總體定位是：對于他人實施的傷害行為，未成形之胎兒非刑罰所特殊保護對象；成形之胎兒予以特殊保護，但仍弱于已出生者；清朝時，對于通奸墮胎的，按殺人論處，將胎兒視為人。對于婦女自行墮胎的自愿行為，對胎兒不予保護。

三、我國古代繼承領域承認胎兒的完全主體地位

僅于刑事領域對胎兒的地位進行分析，必然得不出一個全面客觀的結論。故本部分將對我國古代胎兒于繼承領域的法律地位進行探討。

我國古代對胎兒的繼承權問題于遺腹子情況下體現最為徹底。《漢書·元后傳》中記載： “(王崇)有遺腹子奉世嗣侯”[14]；《二年律令·置后律》載有：“死其寡有遺腹者，須遺腹產，乃以律為置爵、戶后。”[15]可見，在我國漢朝，遺腹子已享有繼承權。且根據我國古代的繼承制度，身份繼承重于財產繼承，特別是涉及爵位，只能由一子繼承。故如在身份繼承上遺腹子與已出生者并無二至，則依當然之解釋，財產繼承亦無區別。而上兩例均提出的是，在身份繼承上遺腹子享有爵位繼承權，故可以推斷出，遺腹子于漢朝享有完整繼承權，與出生之人無異。

對遺腹子繼承權有明確記載的則是在宋朝。《清明集》卷八《女婿不應中分妻家財產》中介紹了宋朝中后期的遺腹子繼承問題：“在法：父母己亡，兒女分廑。遺腹之男，亦男也，周丙身后財麈合作三分，遺腹子得二分，細乙娘得一分，如此分析，方合法意。”[16]簡言之，在宋朝，父母死后，于繼承領域遺腹子享有與其他繼承人完全相同的繼承地位，“遺腹之男，亦男也”。之后各朝代于規定上雖有細微差異，但對遺腹子的繼承權問題亦基本按此執行。

綜上，在繼承領域內，我國古代對胎兒的看法是將其認定為已出生之自然人，視其為一獨立個體。而且對胎兒享有權利的要求無必須成人形或其他限制，只要能證明該胎兒確已存在，是被繼承人的后裔，則胎兒便享有完整的繼承權。

四、結論：折中說更契合我國傳統立法

結合上述觀點，可知我國古代立法對胎兒的態度是：第一，刑事領域認為胎兒于某些情形下擁有主體地位，而于某些情形下卻不擁有。古代刑事領域對胎兒采取的是特殊保護，其只保護已成形之胎兒。且對于已成形的胎兒，直至清朝以前對其保護力度要遠小于已出生者。而對于孕婦自愿墮胎的行為，則不加以規范。第二，在繼承領域全面賦予胎兒民事權利，遺腹子享有與已出生者完全一致的繼承權。其并不區分胎兒是否已成人形，只要懷孕即可。

但關于人工胚胎的法律定位，其與一般胚胎存在一個極大的差異，那便是人工胚胎并非自然產生，其與母體分離。此在傳統語境下將嚴重影響對其的定性。中國傳統思想中，道家講究順應自然，儒家亦有類似觀點，人工胚胎并非自然而生，其并不符合儒道兩家的思想。但人工胚胎一樣可發育成人，其與孕育于母體之內的胎兒并無本質區別，僅是所處環境不同。故依傳統觀點，將人工胚胎等同于未成形之胎兒并無不可，人工胚胎的法律地位應與在母體中的胎兒的早期階段相同。

而對應現代對人工胚胎的定性，綜合民事與刑事，對于未成形之胎兒，折中說（兼具法律主體與物的雙重屬性）更契合我國古代立法態度。甚至如果進一步細分，則繼承領域更接近主體說，賦予完全的權利能力；刑事領域更符合折中說，分具體情形給予不同的保護；而組織體說與客體說則完全不符合我國傳統理念。且在實際應用上表現為：當法律關系完全屬于親權繼承領域時，此時體現人的屬性；當權利主體自己處分胚胎時，此時體現客體屬性；當他人乃是侵權而損害胎兒，此時又體現主體屬性，且在侵權的后果上，比照對已出生之人進行了減輕處理。

但折中說亦存在一個問題，即對于何種情形應體現主體屬性，何種情形應體現客體屬性并未形成共識。對此筆者認為，對于確定人工胚胎的歸屬問題時，依古代立法理念，此乃屬于民事親權領域，胚胎呈現出人的屬性。故當人工胚胎的提供主體一方死亡時，此時應參照親權的行使，胚胎應由另一提供主體獲得；當提供胚胎的主體雙方均死亡時，此時應參照法定監護人制度確定胚胎獲得主體；另需提出的是，人工胚胎的獲得者此時僅是獲得一種對胚胎的培育權，并非所有權，獲得胚胎者無權任意使用該胚胎。當然，胚胎的監護人亦可以放棄對胚胎的培育權，或將胚胎捐獻用于實驗等，此乃權利主體自己處分胚胎的行為，此時人工胚胎即體現其客體屬性，但前提是需先確定胚胎監護人。當人工胚胎故意被人毀損時，此時即涉及侵權領域，胚胎體現為權利受到削減的人的屬性。同時由于我國傳統立法中對未成形之胎兒并未在刑事上予以特殊保護，故此時僅需考慮民事領域。于民事領域，則可參照致人流產之標準進行賠償，并可依實際情況對其中的非必要費用進行扣除。