間接正犯與教唆犯界分之重構

李一凡

(蘇州大學王健法學院，江蘇蘇州 215006)

一、間接正犯概念的證成

(一)間接正犯概念的緣起

間接正犯概念來源于德日、刑法，是客觀主義的共同犯罪理論為彌補限制正犯概念與極端從屬性說而推衍出來的一個“替補性概念”。但是隨著極端從屬性說的日漸式微和限制從屬性說的日益抬頭，認為在構成要件該當性和違法性兩個層面保持一致即可成立共犯，這樣一來間接正犯似乎喪失了原有的價值。然而隨著犯罪事實支配理論成為德國的正犯理論的中流砥柱[1]，間接正犯概念由此又重新大放異彩。雖然我國沒有在刑法中明文規定間接正犯，但實踐中已經有不少運用間接正犯的理論來解決實際案例的情況，其中最典型的就是最高人民法院審判長會議討論過的一起女子指使不滿14周歲的女兒毒死丈夫的案例①。因而我國逐漸開始引入間接正犯的理論，但也應注意到的是一直以來都不乏有否定間接正犯的聲音，近幾年來尤為興盛[2]。如果按照否定論的觀點，間接正犯的概念可以消解，即原本依仗間接正犯規制的刑法問題能夠用直接正犯、共同正犯、教唆犯或者幫助犯來代替，那么教唆犯與間接正犯如何界分自然就沒有繼續討論的意義了。因此，首先要解決的問題就是我國到底有無間接正犯存在的“土壤”。

(二)間接正犯概念的否定

總體來看，從單一正犯體系和擴張共犯理論兩種立場來質疑間接正犯概念最具說服力。

1.在單一正犯論的視域下來質疑間接正犯。立足于單一正犯體系，所有的犯罪參與者并不作正犯與共犯的區分，只要在構成要件實現上具有因果加功作用，不區分其行為的貢獻多少，一律認定為正犯。而各個犯罪參與者對于犯罪貢獻的方式與大小，只不過成為法官量刑時的參考[3]。持此觀點的學者認為我國采取的是與德國、日本分工分類法完全相異的作用分類法，按照刑法條文分為主犯、從犯與脅從犯，而教唆犯作為一種補充形式。再加之我國刑法中并無正犯概念，因此我國刑法秉持的是不區分正犯與共犯的單一正犯體系，由此可知我國缺乏間接正犯概念所賴以生存的規范環境，摒棄間接正犯而直接采用單一正犯體系才能更合理地解決相關問題。

2.在擴張共犯理論的視域下來否定間接正犯。持此觀點的學者在共犯的本質問題上贊同行為共同說，認為只要與正犯有共同的行為共犯即可成立；從共犯從屬性角度上贊同限制從屬性說，認為只要與正犯在構成要件該當性與違法性階層保持一致共犯即可成立，因此間接正犯概念就此喪失原有的價值，被共犯所吸收[4]。

(三)間接正犯概念的否定之否定

面對眾多質疑聲，我們是應當堅守還是放棄間接正犯概念呢？筆者認為，我國是存在間接正犯概念生長的“土壤”的，之所以存有上述質疑，是因為對我國刑法體系的誤解。理由如下：

1.認為我國犯罪參與體系是導向單一制的觀點過于偏頗。刑法典除了第26、27條規定主犯、從犯的作用分類外，第29條還單獨設置了教唆犯，第26條第1款和第3款還設置了組織犯，這實屬分工分類法的結果。至于刑法上并未明確規定的正犯和幫助犯，仍可以運用學理，根據分工分類的標準推導出來。由此可見，我國并非如單一制對各犯罪人予以同等對待，而是在內部區分的基礎上進行定罪量刑，我國的分工分類法和作用分類法是并列關系的。有學者認為我國采用的是對參與人類型與參與人程度實行“雙層區分制”，這既區別于單一制，也區別于德日的區分制[5]。筆者對此觀點表示贊同，即先在構成要件層面按照分工分類法將犯罪人劃分為正犯、組織犯、教唆犯和幫助犯，用以解決定罪；再在此基礎上按照作用分類法將犯罪人劃分為主犯、從犯，繼而解決量刑。

2.對于以行為共同說和限制從屬性說為基礎的擴張共犯理論存在質疑。首先其本身的合理性就值得懷疑：擴張共犯理論把共犯的成立范圍擴張得太廣，以至于共犯概念變得松弛，最明顯的就是把原本成立間接正犯的情形一并歸入教唆犯的范疇中，會使教唆犯無限延展，阻礙構成要件的類型化機能的實現，以至于損害法律的明確性[6]。再者，行為共同說之根基在我國難以立足，主要在于我國刑法第25條明確規定的共同犯罪定義②，僅僅根據共同的行為就成立共犯，而不考慮共同的犯意聯絡，恐怕有違我國刑法意旨，令人難以接受。

綜上，否定說的觀點均與我國刑法體系不相協調，那么肯定間接正犯概念將是必然趨勢。

二、界分的邏輯起點——正犯與共犯的區分

談及間接正犯與教唆犯的界分終究繞不過共同犯罪中正犯與共犯的區分問題，換而言之，對這一基礎理論的正確對待將會直接影響間接正犯與教唆犯的合理界分。對此，我國目前主要存在形式客觀說和實質客觀說的對峙局面。形式客觀說將親手實施構成要件實行行為的人認定為正犯，教唆、幫助行為只是對正犯進行加功，而并沒有親手實施實行行為，應認定為共犯，主要體現為規范性實行行為說。有學者認為我國應采用形式客觀說認定正犯，與主犯相區別使用，可以將那些作用巨大但沒有實施構成要件實行行為的人通過主犯得到相應的懲處，實現罪刑相適應[7]。另一路徑即實質客觀說從客觀實質角度區分正犯與共犯，主要有“必要性說”“同時性說”“優勢說”“重要作用說”，其共同特點就是從行為人對客觀實行行為所起的作用這一客觀實質角度進行區分。目前最具影響力的犯罪事實支配說其實也是客觀實質說的一種，認為正犯是對犯罪因果流程具有操控支配作用的人[1]。

誠然，我國刑法典并不像德國、日本明確規定了正犯與共犯，對于兩者的區分該采用哪種學說需要立足于本國國情進行分析，倘若南橘北枳將后患無窮。筆者以為，首先，形式客觀說并無立足的根基，僅僅實現罪刑相適應并不能成為選擇的理由。形式客觀說最大的缺陷就在于無法容納間接正犯、共同正犯等概念，使得很多稍顯復雜的現實問題得不到合理解決。例如指使6歲的小孩去實施盜竊，因其并沒有實施行為而認定為教唆犯，顯然是難以茍同的。再如，兩人共謀實施投毒殺人，一人負責把被害人引開，一人負責將毒藥倒入杯中，兩人顯然成立共同正犯，但按照形式客觀說只有一人親自實施了投毒行為而否認其共同正犯成立，在法感情上難以接受。再進一步，共謀共同正犯更是不能成立的。因此，在形式客觀說的立場上，現實生活中的復雜情形便無法圓滿解決。其次，根據形式客觀說無法合理區分正犯與共犯，從而發展出精致的共犯理論。而實質客觀說可以做到[1]。正犯理應比教唆犯、幫助犯具有更高的危險性，正犯處于犯罪的核心角色，支配控制了整個犯罪事實的發生，即使沒有親自實施構成要件實行行為，但在共同犯罪中發揮著巨大作用，危險性也隨之升高。事實上，我國將并未實施實行行為但發揮重大作用的人認定為主犯予以處理，這就表明我國刑法中的主犯概念實際上相當于德國、日本刑法中正犯概念，以此實現主犯與正犯概念的統一化，有利于我們精確地區分正犯與共犯。此外，筆者認為實行犯與正犯概念不應當等同。根據實質客觀說，親手實施犯罪行為的人并不一定就在整個犯罪事實中處于核心地位，比如具有行為身份的甲指使不具有行為身份的乙實施真正的身份犯罪，乙因欠缺身份這一構成要件要素而絕不可能成立身份犯，但有可能成立幫助犯，而處于幕后操縱者的甲應當認定為間接正犯來承擔相應的刑事責任。綜上，形式客觀說的弊端明顯，采取實質客觀說更適應我國刑法體系化的發展。

至于實質客觀說內部的“犯罪事實支配理論”和“重要作用說”，有學者認為兩者并無本質上的差異，即支配力與重要作用能夠等量齊觀[8]392。筆者認為實則不然，兩者看似相近，卻不可同日而語。犯罪事實支配理論是以行為人對犯罪事實是否具有支配力為判斷標準的，均體現在對“行為決意”的支配，即能否最終決定是否實施犯罪，是對“行為惡”的考量。這也是間接正犯與教唆犯區分的關鍵所在。間接正犯完全支配被利用者實施特定的犯罪，被利用者并無相當程度的自由意思決定的加入，只是按照利用者的意圖行事。而教唆犯雖然能夠引起犯意，但是卻對被教唆者是否真正實施犯罪、造成法益侵害的事實不得而知，僅僅報以期待而已，完全不存在對行為決意的支配。而重要作用說是以行為人對法益侵害結果“因果貢獻”作用的大小為判斷標準的，更是對“結果惡”的考量。兩者顯然不同，并且筆者認為犯罪事實支配理論更為妥當，理由在于如若采用重要作用說，分工分類法就喪失了原有的意義，直接按照在共同犯罪中所起的作用區分主、從犯即可；也無法解釋刑法條文中將教唆犯可按照主犯處罰的現象。而如果立足于支配理論的視域下，教唆行為所引發的行為決意對整個犯罪實現具有關鍵作用，以此來解釋教唆犯附有的高度不法，刑法規定問題便可迎刃而解。

三、間接正犯與教唆犯的界分標準

間接正犯與教唆犯如何界分這一問題，從間接正犯概念得以確立開始就一直爭論不休，各種界分標準的出現實質上也就是間接正犯的正犯性學說博弈的過程。

(一)界分標準的學說爭鳴

眾所周知，關于間接正犯與教唆犯如何界分(也即間接正犯正犯性)的代表學說目前有工具說、實行行為性說、規范障礙說和意思支配說。

1.工具說。該學說認為，“被利用者作為法的不自由者，在法的性質上與直接正犯使用機械或器具的情形相同，因而極率直地將此解釋為‘僅不過利用有靈魂的道具而已’。雖然工具性質有異，但法律評價相同，另用間接正犯的概念，無非表示其形態特殊而已”[9]62。

2.實行行為性說。該學說認為，利用者的利用行為具有引起一定法益侵害的現實危險性時，就具有與直接正犯相同的實行行為性[10]103。而教唆行為僅作為正犯實行行為的原因力和推動力，并不具有相同的實行行為性。

3.規范障礙說。該學說的提出，具有補充實行行為性說的功能，該觀點是把被利用人是否具有“規范障礙”作為判斷的標準。“規范障礙”，一言以蔽之，即行為人在知曉犯罪事實之基礎上而自愿放棄違法行為[11]273。如果被利用者不知曉犯罪事實或是在知曉后無法了解到犯罪性質進而自愿放棄違法行為的，就類似于幕后操縱者的犯罪工具，具有規范障礙，從而利用者成為間接正犯；反之不具有規范障礙則利用者成為教唆犯。

4.意思支配說。該學說是由犯罪事實支配理論的集大成者羅克辛教授所大力倡導。他認為該理論可以在大多數犯罪中區分出正犯與共犯：正犯是在犯罪事實中起核心支配作用的人，共犯則是對犯罪實現存在影響卻沒有達到決定性支配程度的人。正犯按犯罪支配事實分為三種具體形態：(1)行為支配層面上的直接正犯。(2)意思支配層面上的間接正犯。(3)功能性支配層面上的共同正犯[12]27。不難看出，意思支配說是正犯與共犯區分中犯罪事實支配理論的一個下位規則，認為間接正犯與教唆犯的界分核心就是“支配力的有無”，間接正犯基于自身的意志力操縱被利用者實施犯罪實行行為，從而支配構成要件的實現；而教唆犯則在引起犯意后就與直接實施者相脫離，根本不會產生支配犯罪事實的效果。

(二)界分標準的正確認定

1.對工具說的批判。它雖然簡單易懂，但是難掩該學說的缺陷，主要體現在：(1)將被利用者視為犯罪中所利用的工具，這種將人簡單物化的說法并不可取，被利用者在被利用時仍然是具有主觀能動性的，絕非無意識的工具。(2)出現解釋方法上的乏力與解釋結論上的不合理，即無法合理解釋“利用有故意的工具”的情況。最經典的例子是甲明知屏風后有人還指使乙向屏風射擊，導致出現死亡結果的情形。這時由于乙有故意毀壞財物的主觀意圖，但并不能預料到人的存在，如果采用“工具說”，乙是具有犯罪意圖的，不能視為甲故意殺人的工具，因而得出甲只能成立教唆犯的結論明顯令人難以信服。(3)使得間接正犯實行行為著手的認定標準不合理，從而貿然擴大間接正犯的處罰范圍。被利用者等同于犯罪工具，則意味著間接正犯的著手實行是在利用行為著手之際，即使很多時候被利用者并不會立即實施犯罪行為，法益侵害并未達到緊迫現實危險性的程度，就可以認定為已經著手，這是否有極度擴張了間接正犯的處罰范圍之嫌？再進一步如竹田直平教授所言：“雖然工具當時產生犯罪決意之后卻忘記或放棄了，并沒有實施犯罪事實，縱使在這種情況下，仍然必須承認成立未遂犯。”都沒有犯罪事實的存在，何談間接正犯？因此顯然是不合理的。

2.對實行行為性說的批判。實行行為性說在規范層面較為合理地解釋了間接正犯作為正犯形態的實行行為性，但是缺陷也暴露無遺：(1)首先，“實行行為性”的語義本身模糊不清，作為標準認定過于抽象，正如高橋則夫指出：“如果實行行為性的概念無法明確,那該觀點就會陷入以問求問的批判漩渦。這樣就有必要尋找出實質的解釋標準,但這又將會是一個困難重重的課題。”具體而言，實行行為指產生法益侵害的緊迫現實危險性，什么時候產生這一現實危險卻無明確的標準。況且間接正犯中究竟是利用行為還是被利用者的行為相當于直接正犯的實行行為性，這一疑問本身就莫衷一是。(2)對于實行行為著手的認定標準相矛盾。在這一認定標準上主要爭議點就在于是利用行為還是被利用者行為作為間接正犯的著手，也由此形成“利用者行為說”和“被利用者行為說”。前者觀點在被利用者并未實施具體犯罪行為、并未產生法益侵害的緊迫現實危險時，仍認為間接正犯已經著手實行行為，未免過于提前，容易擴大處罰范圍，因此越來越多學者采納后者觀點。但是問題就在于如若認為間接正犯的實行行為是根源于被利用者的行為，不就承認了間接正犯具有實行行為性這一命題本身就是不成立的嗎？顯然，實行行為性說又陷入了自我矛盾的窠臼中。

3.對規范障礙說的批判。該說確實彌補了實行行為性說的缺陷，明晰出具體的判斷標準，可操作性強。但遺憾之處是在總體界分教唆犯與間接正犯問題上卻顯得過于片面：(1)判斷著力點存在誤區。間接正犯與教唆犯的界分應當是從闡明間接正犯的正犯性與教唆犯的共犯性為基點出發，主要關注利用者利用行為本身，而規范障礙說卻過多立足于被利用者的非正犯性，反向說明利用者的正犯性，造成了邏輯判斷上的本末倒置。(2)該說具有普遍適用性，但卻無法囊括所有情形。譬如利用者通過強制手段逼迫被利用者實施犯罪行為，此時被利用者對犯罪事實是存在清楚認知的，也足以形成抑制違法行為的反對動機，按照規范障礙說就會被認定為教唆犯。再如被利用者具有刑事責任能力，也清楚地了解犯罪事實，但處于危險緊迫狀態下，不得不遵照利用者意志實施犯罪時，則也將利用者認定為教唆犯[13]。這兩種情況就不必要地限縮了間接正犯的處罰范圍。

4.前三種界分標準除了各自的固有缺陷外，更為本質的是都仍在奮力地維持著形式客觀說。而正如前文談及，形式客觀說最大的軟肋莫過于無法容納間接正犯的概念，利用者與被利用者的雙重關系并不能得到合理解釋，更是無法科學詮釋間接正犯正犯性。故而這三種學說無法成為合理的界分標準。具體來說，工具說將被利用者完全視為利用者手足的延伸，意圖通過這種形象的比喻將利用者視為親自實施犯罪構成實行行為的人。實行行為性說認為間接正犯的正犯性實體是與直接正犯無異的實行行為性，還是承認間接正犯本質上是實施構成要件實行行為之人。規范障礙說也是同樣的解釋路徑。這就可以看出，實行行為性說、規范障礙說其本質是在工具說的路徑上進行規范的理解與展開，是對工具理論的深入闡釋[14]，三者的本質仍是落在形式客觀說的窠臼中，而形式客觀說又“完全不愿意接納間接正犯概念”[1]。

5.對意思支配說的堅持。與上述三種學說不同的是，意思支配說已然脫離了形式客觀說的束縛，走上了實質客觀說的道路。意思支配說實際上就是實質客觀說的一種，是從行為人參與犯罪的機能、影響等實質標準來衡量的，考慮的是幕后者對于犯罪事實的支配力等實質性因素，而實施犯罪構成實行行為這樣的形式判斷。概言之，意思支配說本質是在主觀說的內涵中增添核心支配這樣的客觀要素[1]。正如前文所述，實質客觀說更能合理地區分正犯與共犯，犯罪事實支配理論又在實質客觀說中優勢明顯，脫穎而出。作為犯罪事實支配理論的子理論，意思支配說在間接正犯與教唆犯的界分問題上必然發揮著不可替代的優勢功能。間接正犯與教唆犯雖然都適用指使他人實施犯罪的場合，但倘若指使者是通過自己的意志力量，駕馭控制他人實施犯罪行為，支配犯罪進程的，成立間接正犯；相反，如果指使者只是單純引起或強化他人犯意，仍由被指使者自己支配著犯罪進程的實現與否以及如何實現，則成立教唆犯。這一標準從利用者本身的正犯性論證出發，在判斷思路上明顯比“規范障礙說”更勝一籌。

(三)界分標準的適當完善

但是任何理論并非完美無缺，“意思支配說”受到的批判主要有二：一是將導致在正犯、共犯的認定問題上使得構成要件的定型化機能喪失，進而違背了罪刑法定原則，最終造成刑法處罰范圍的過度擴張[2]。二是對支配力的判斷標準不明確，成立間接正犯需要在何種場合、達到何種程度的“支配”才可以稱得上“意思支配”，這一點似乎尚未明晰。

對于第一點，筆者認為是存在認識上的誤區。構成要件的定型作用與間接正犯與教唆犯的區分問題并無實質的關聯，況且意思支配說是以承認構成要件定型化為基礎的，應當遵循“先判斷是否存在符合構成要件且違法的行為，再區分正犯與共犯”這一判斷思路。因此決不可能會抹煞“構成要件”在定罪上的決定性作用。

對于第二點，筆者認為有必要適當完善。意思支配說固然為教唆犯與間接正犯的界分提供了合理的路徑，但只是一個規范的標準，仍相當籠統抽象。有學者也曾提出“自我答責性”的判斷基準，即被利用者對犯罪結果具有答責，就在其具有的答責限度內否定利用者的支配性，該犯罪結果就由被利用者自己承擔；反之無自我答責性時，利用者成立間接正犯，其中自我答責的有無又是根據被利用者對實施犯罪是否具有故意來加以判斷的[15]。可以看到，這種判斷標準依然無法把利用有故意的行為人可能成立間接正犯的情形囊括在內，因此并不合理。筆者認為，將被利用者對于特定犯罪的意志決定自由是否受限制以及受限制的程度作為判斷支配力的標準更為適合。幕后的利用者只有在被利用者意志決定自由受到較高程度的限制抑或根本不存在意志決定自由的場合下才能夠成立間接正犯。反之，被利用者的意志決定自由根本不受限制抑或輕微受限時，幕后的利用者則沒有達到意思支配的程度，因而不成立間接正犯。這一標準也可以很好地解釋利用有其他故意的行為人實施犯罪的情形，此時利用者意欲實施的犯罪并不能被被利用者所知悉，因此被利用者對于特定犯罪是沒有意思決定自由的，利用者因此成立間接正犯。

四、結語

“共犯論是絕望之章，原因在于間接正犯。”間接正犯同共同犯罪理論中的基本爭議息息相關，但是復雜性和困難性并不能阻礙我們在間接正犯與教唆犯的界分標準上選擇合理的解決方案。正犯與共犯如何區分是間接正犯與教唆犯界分問題的根基所在，兩大陣營中形式客觀說的摒棄是正犯理論客觀實質化的必然趨勢，實質客觀說中犯罪事實支配理論更能適應我國的現實需求，對理論和實踐發展都大有裨益。相應地，犯罪事實支配理論的組成部分——意思支配說在間接正犯與教唆犯的界分問題上也發揮著不可替代的優勢功能。但是與自然科學不同的是，社會科學研究不可能出現真理性的標準答案，各種理論的相互爭鳴也印證了這一點，意思支配說也只不過是更具合理性而已。而對于意思支配說的改進筆者只是提出了適當的建議，完善之路仍任重道遠。

注釋：

① 案情如下：被告人劉某對其丈夫金某起了殺心，指使自己不滿 14 歲的女兒毒死了自己的丈夫。會議討論后一致認定，被告人劉某的女兒不具有刑事責任能力，被告人劉某唆使其女兒投毒殺人，劉某和其女兒不成立共同犯罪，被告人劉某不是教唆犯而應當認定為間接正犯，所以對于劉某不能適用教唆犯的相關條款處理，而應當按照其實施的故意殺人行為定罪處罰。

② 《刑法》第25條第1款規定：“共同犯罪是指一人以上共同故意犯罪。”