網絡時代用戶生成視頻的版權研究

劉宇飛

(安徽大學法學院，安徽合肥 230000)

一、問題的提出

自從版權法出臺以來，從印刷、電子到網絡，每一次技術的進步，都必然對版權法帶來挑戰(zhàn)，催生版權法的變革。進入網絡時代以來，“用戶生成視頻”已經成了版權法不可回避的話題之一。“用戶生成視頻”根據OECD發(fā)布的有關定義為：用戶添附、改編、刪減在先視頻、創(chuàng)作原創(chuàng)視頻、搬運在先視頻等，并上傳到互聯網平臺上展示和分享給其他用戶①。不論是音視頻網站(如嗶哩嗶哩、微博)還是音視頻APP(如抖音、快手)，都存在大量的“用戶生成視頻”上傳到網站或APP內的情形。這種“用戶生成視頻”引發(fā)了大量的版權糾紛，對現行的版權法提出了挑戰(zhàn)。第一，從著作權法設立之初的規(guī)制對象看，主要是以盈利為目的從事相應的復制、發(fā)行行為的職業(yè)傳播者，但“用戶生成視頻”中公眾參與人數較多，且多數不以盈利為目的，著作權法長期將非以營利為目的的用戶排除在規(guī)制范圍外，致使其中的非營利性用戶侵權行為沒有得到有效的規(guī)制[1]。第二，“用戶生成視頻”現已被視為公眾生活中不可分割的部分，成為“符號民主”②的一種象征，雖然版權法要保護著作權人的利益，但不可否認公眾生活需要得到尊重，因此網絡時代下版權人對其作品的壟斷私權屬性與公眾需要作品具有一定程度的公共屬性之間產生了矛盾。第三，網絡平臺為了吸引用戶，對大量“用戶生成視頻”的上傳不作審查，但在版權人對網絡平臺提起的侵權訴訟中，“避風港原則”成為網絡平臺服務商規(guī)避法律的一種手段，在訴訟中頻繁地被引用。隨著技術的不斷發(fā)展，“避風港原則”不應再成為網絡服務提供商降低自己注意義務的一種手段。

針對上述問題，諸多學者提出自己的觀點。有的學者主張版權法在網絡時代下失靈的很大一部分原因在于網站沒有盡到自己的監(jiān)管義務，隨著技術的進步，對避風港原則要進行修改，提高平臺審核義務[2]。有學者認為大量糾紛存在的原因在于版權人與用戶都無法在合理的交易成本內完成許可協(xié)議，面對這種情況應當設置默示許可制度[3]。本文將從“用戶生成視頻”的版權性分析入手，結合其對中國著作權法的挑戰(zhàn)和域外對此的規(guī)制經驗，來探討如何對“用戶生成視頻”這一社會現象進行調整，實現社會效益的最大化。

二、“用戶生成視頻”的版權性分析

(一)“獨創(chuàng)性標準”的演變

“獨創(chuàng)性”源于英文的“Originality”,但“Originality”本身有多種詞義，除可以翻譯為“獨創(chuàng)性”外，還可以譯為“源于”。在最初確立版權的英美法系國家，受“財產價值論”影響，較為注重保護作者的財產權，采取的是后一種詞義“源于”，采用“額頭流汗標準”，認為只要作者付出了他的勞動，哪怕是體力勞動，只要具有一定的價值，那就受到版權法的保護，英國最早的“Walter v.Lane”一案中便適用了此標準[4]30-31。雖然“額頭流汗標準”在一定程度上體現了對勞動成果的保護，但是此種保護不可避免地會妨礙對他人在先收集的數據或事實的利用，有違版權法的初衷。1886年英國、法國、德國等國家在瑞士的伯爾尼簽署了《伯爾尼公約》，在公約中明確了“智力創(chuàng)造”的要求，“額頭流汗原則”因與此要求相沖突，遭到諸多國家的摒棄。美國于1989年加入到公約中，并在“Feist Publicatiaons v.Rural Telephone Service ”一案中適用了“智力創(chuàng)造”這一要求，明確了“獨創(chuàng)性”不僅包含作者的獨立創(chuàng)作，還要求最低限度的智力創(chuàng)造性。但在大陸法系國家如德國，受“人格價值論”的影響，特別強調保護作者的精神權利，認為作品是作者人格的延續(xù)，對“創(chuàng)造性”有更高的要求，指出“那些幾乎每個人都能做成的東西，即使這些東西是新的，也不能作為作品得到保護”[5]117。因此作品必須達到某種最低的創(chuàng)作要求——“小硬幣標準”，即作品從外部看起來要有所不同[6]。這就造成了大陸法系與英美法系在保護和認定作品上的差異。

(二)我國“獨創(chuàng)性”語境下“用戶生成視頻”的版權審視

我國的著作權法既吸收了英美法版權的相關內容，也借鑒了大陸法系的部分版權規(guī)定，對作品的定義為“在文學、藝術和科學領域內具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復制的智力成果”。“用戶生成視頻”能否構成著作權法意義上的作品，一個首要的判定標準就是是否符合“獨創(chuàng)性”。著作權法雖未明確“獨創(chuàng)性”的標準，但長期的司法實踐中明確了“獨創(chuàng)性”包含“獨”和“創(chuàng)”兩個要素。“獨”主要指獨立創(chuàng)作，獨立完成，包括從無到有和在他人作品上再創(chuàng)作；“創(chuàng)”主要指具有一定水準的智力創(chuàng)造。隨著移動互聯網技術的發(fā)展，形成了“全民眾創(chuàng)”的時代，如“抖音、快手、嗶哩嗶哩”等諸多網站上每天上傳大量的“用戶生成視頻”。由于我國采取的是大陸法系的著作權立法體系，許多人認為我國采取的是類似德國的“小硬幣標準”，對“獨創(chuàng)性”的要求較高；但我國規(guī)定的著作權種類遠遠少于德國，采取“小硬幣標準”必然使得諸多包含低智力創(chuàng)造成果的“用戶生成視頻”無法得到保護，在實踐中也必然引起大量的版權糾紛。這種情形下，有必要思考“獨創(chuàng)性”的判斷標準，對于“用戶生成視頻”的獨創(chuàng)性判斷標準不應過高，否則會打擊用戶創(chuàng)作的積極性，因此只要其體現了作者一定程度的價值判斷和智力創(chuàng)造，就應當認定其為作品，不應以時間長短和藝術品質作為其能否構成作品的判斷標準。對“用戶生成視頻”的“獨創(chuàng)性”認定標準要有所調整在我國的司法實踐中也有所體現。在“抖音訴伙拍信息網絡傳播權糾紛一案”中，雙方就涉案短視頻是否構成作品有較大爭議，最終法院認定涉案視頻構成著作權法意義上的作品。法院指出“關于短視頻獨創(chuàng)性的認定標準應當與社會環(huán)境、行業(yè)相聯系，在實踐中只要‘用戶生成視頻’是作者的獨立完成且有個性的表達，就應當認定其符合作品的“獨創(chuàng)性”標準”。最近幾年短視頻行業(yè)發(fā)展較為火爆，如果仍以較高的“獨創(chuàng)性標準”去審視“用戶生成視頻”構成作品的要件，必然會不利于短視頻行業(yè)及網絡平臺的發(fā)展。

三、“用戶生成視頻”對著作權法的挑戰(zhàn)及國外規(guī)制經驗

(一)“用戶生成視頻”對現行著作權法的挑戰(zhàn)

1.“用戶生成視頻”中的“使用者”困境

首先，從版權(Copyright)的發(fā)展歷程來看，其是由印刷技術的進步而帶來的法律上的產物，最初只是對出版商的特權保護。在英國爆發(fā)資產階級革命后，才轉向對作者的財產權利予以保護，認為版權的存在是為了激勵作者創(chuàng)作作品的一種公共政策。隨著數字媒體技術的發(fā)展，“用戶生成視頻”具有了媒體的溝通特征，成為大眾交流的方式之一，帶有很強的公眾屬性。但長期以來為了激勵作者創(chuàng)作，國家通常賦予作者一定程度的壟斷性權利。根據相關經濟學理論，在一定條件下，集體中個體數量越增多，所獲得的集體利益離最優(yōu)水平就越遠，集體就越難為個體的利益而行動[7]。在長期的版權立法中，版權法大多受到大出版商的影響，這導致公眾自身雖然隨著技術的發(fā)展與版權的聯系日益緊密，但其并不能參與到版權的立法過程中去表達自己的訴求，而大的網絡平臺為了自己的利益也不會保護其用戶利益，這就造成“使用者利益”在立法中有所缺失，用戶的需求沒有得到充分的滿足。其次，依照現行著作權法的規(guī)定，使用在先作品需得到其版權人許可，然而對于公眾而言，獲得許可并不輕松。第一，網絡時代的到來，意味著每天平臺將有大量的作品產生，而在這些作品之中，有許多創(chuàng)作者使用的是虛假信息注冊的賬號，大量的作品權屬不明，對用戶而言，要求其與真實的版權人簽訂許可合同，需要耗費用戶大量的時間。第二，多數用戶并不以盈利為目的，而“用戶生成視頻”往往牽涉到對數個作品的重混使用，讓用戶與數個版權人簽訂許可合同，不在其交易的心理預期與成本之內。第三，在數字媒體初期，版權法僅需調整版權人與平臺之間的利益，而在如今的情境下也要平衡普通用戶對信息獲取的需求。對于版權人而言存在著“想維護作者身份及其私有權利”與“文化產品公共性質擴張”之間的矛盾；對于用戶而言存在著“高昂的許可成本”與“用戶并不希望以此牟利”之間的困境。

2.網絡平臺問題分析

(1)“避風港原則”在數字媒體技術高速發(fā)展環(huán)境下具有局限性。“避風港原則”產生于上世紀90年代，互聯網技術當時處于初級階段，讓網絡服務商審查版權人上傳的內容，對網站來說費時費力，而且極易發(fā)生錯誤，僅僅是在理論上的方案，在實際操作中難以實現[8]。在當時的技術條件下規(guī)定網站對用戶上傳的內容不負有審查的義務，只有在接到版權人發(fā)出的侵權通知后，及時屏蔽用戶上傳的內容，具有一定的合理性。在進入網絡時代后，數字媒體技術的發(fā)展使得網站的審查技術也得到大幅度的提升，諸多網站也投入大量的資金開發(fā)對比識別技術如百度文庫的DNA比對識別。網絡時代的到來使得許多普通用戶可以在網絡空間上進行創(chuàng)作，他們所上傳的內容被稱為用戶生成內容(User-Generate-Content)[9]。其中大量“用戶生成視頻”的上傳引發(fā)了諸多版權糾紛，而網絡服務商為了吸引用戶，對“用戶生成視頻”的上傳基本不做事先審查。在網站審查技術得以提升的情況下，對“避風港原則”有必要作適當的調整。

(2)UGC網站治理模式不規(guī)范。根據國家版權局的公示，2018“劍網行動”處理了大約47萬個的侵權作品，約談了13家網絡服務商及15家短視頻平臺[10]。當下“用戶生成視頻”的版權治理主要以網站的自治為主，但根據相關學者研究發(fā)現，網絡平臺服務協(xié)議模式主要有四種模式：一是權利共享模式，即用戶上傳至網絡平臺上的內容由網站與用戶共享；二是權利許可模式，即用戶上傳的內容對網絡平臺免費許可；三是權利轉讓模式，即將用戶上傳內容的財產權轉讓給網站；四是權利使用模式，即用戶對其上傳到平臺的內容仍享有版權，但平臺可以合理使用[1]。首先，以上模式下用戶處于一種被動的接受狀態(tài)，無論是在網站還是APP上，用戶不同意網站發(fā)出的知識產權聲明，便無法進行下一步的操作。在此種“接受或離開”模式下，大量用戶作品上傳到網站后，其版權得不到保護。其次，雖然各個網站都有自己的版權聲明，但用戶注冊時并不當然地受其效力約束：一是網站的知識產權聲明是一種格式條款，但大多數網站并未在用戶注冊時予以提示，并不具有當然效力；二是網站知識產權協(xié)議沒有給用戶協(xié)商和選擇的權利，有違私法自治下公平原則與誠實信用原則，是一種違法性條款，是對用戶權利的侵害。

(二)“UGC視頻”的國外規(guī)制經驗

1.“PUGCS”模式。由美國的互聯網公司與傳媒企業(yè)之間共同建立的一種協(xié)作方式，被稱為“服務商指導原則”，即網絡服務的提供者與版權人協(xié)議免責的一種模式，由網絡服務提供者與版權人協(xié)議建立侵權作品過濾機制，由平臺對網絡用戶上傳的內容事先進行過濾，在平臺善意且盡最大努力后，仍不能控制侵權作品在其平臺上傳播時，版權人不應對網絡服務提供商提起訴訟。

2.“CC”模式。由非營利性組織——Creative Commons所倡導的一種版權共享模式，即版權人事先聲明“保留部分權利”并將剩余權利對公眾開放，或在某種限度條件下允許公眾使用的一種共享模式。在版權人允許的范圍內，用戶可自由地使用版權人的作品。這是一種將版權許可事前化的一種機制，簡化了許可的流程，同時對于平臺來說，其在接到版權人發(fā)出的侵權通知后，將用戶上傳的內容予以刪除或屏蔽即可。

3.“Content ID”模式。由YouTube、Facebook等網站于版權人和用戶之間構建的一種協(xié)議模式，即網絡平臺開發(fā)一種過濾識別技術，同時賦予版權人在其平臺上選擇“屏蔽or獲利”的模式。“屏蔽or獲利”是指平臺事先給予版權人一種選擇權，版權人為保障自己的利益可以選擇屏蔽，也可以選擇獲利，平臺在運用過濾識別技術后，對用戶上傳的具有相似性的內容，根據版權人事先選擇的模式，來進行相應的操作。

4.“轉換性使用”的運用。上述模式更多的是一種技術上的運用，“轉化性使用”是從美國的司法審判中發(fā)展而來的，更多的是從學理的角度去判斷“用戶生成內容”是否受版權法的保護。”轉化性使用”是對“合理使用原則”的一種發(fā)展，是指在版權人與用戶發(fā)生版權糾紛時，或者版權糾紛進入到司法程序后，判斷用戶是否侵權，要看用戶生成內容中對在先作品的使用中是否增加了新的表達、意義、功能，而不是僅僅從商業(yè)性進行考慮。

四、網絡時代下“用戶生成視頻”的版權架構

(一)構建有利于“用戶生成視頻”的轉換性使用規(guī)則

“轉換性使用”規(guī)則是美國“Campbell案”確立的一種規(guī)則，是應對合理使用制度對二次創(chuàng)作不足情況下發(fā)展出來的司法判定規(guī)則，現已成為美國司法判定作品侵權的主要依據。美國合理使用制度判定要素是：1.使用作品的目的及性質；2.所保護作品的性質；3.所創(chuàng)作內容與受版權保護的作品的相關度；4.創(chuàng)作內容對版權作品價值和市場的影響[11]。而美國“Campbell案”提出了“轉換性使用規(guī)則”，更加側重對第一要素和第四要素的考察，指出對原作品的使用，必須增加新的表達、意義或功能，對原有作品的“轉化性”程度越高，構成合理使用的可能性就越大。但我國由于深受大陸法系影響，采取的是一種較為封閉的立法，對合理使用采取的是一種列舉式方法，也并無太多彈性條款的設置，這就造成在網絡時代下對復雜的情形難以做出解釋。在“用戶生成視頻”中，不可避免地牽涉到對在先作品的使用。據此引入轉換性使用規(guī)則，可將合理使用制度在市場上對使用者作出部分傾斜，對于構成新作品的使用者不必再向原版權人獲得許可和支付報酬。由于我國是成文法系國家，因此應當在《著作權法》中明確轉換性使用規(guī)則，這既可以擴大合理使用的范圍，減少版權侵權糾紛，使法院審判中有明確的法律淵源，又可以促進用戶在利用他人作品生成視頻時有所創(chuàng)新，促進科學、文化的繁榮。

(二)對網絡平臺進行分級，建立作品過濾機制，提高網站審核義務

2019年2月，歐盟各國就《數字化單一市場版權指令》修改問題已達成一致，其中保留了“上傳過濾器條款”(Upload Filter)，要求各網絡平臺要設置過濾器，對用戶上傳至網站的內容作提前審查，但是也規(guī)定了中小企業(yè)與創(chuàng)業(yè)中的企業(yè)對于此條款享有豁免權，并規(guī)定非營利性機構和在線的百科全書類的出于教育與研究類的非商業(yè)行為也不受該條款約束[12]。該條款對中國有一定的借鑒意義，版權法不僅要調整版權人、使用者之間的關系，還要調整網絡服務商與權利人、使用者及社會公眾的關系。在《信息網絡傳播權保護條例》中也規(guī)定了“紅旗標準”，要求網絡服務商在看到侵權行為很明顯時，不能對其視而不見。然而現實情況是網絡服務商往往以“技術中立”作為抗辯理由，采取一種“鴕鳥政策”，對用戶上傳的侵權作品，往往裝作沒看見，這就與“紅旗標準”下要求網絡服務商承擔合理的注意義務相矛盾。隨著數字媒體技術的發(fā)展，在中國也應提高網絡平臺的審查義務，對網絡平臺進行分級，可以以用戶的數量，網站的資金量、網站性質、營業(yè)利潤等作為分級的標準。對于分級之后較大的網絡平臺要建立作品識別過濾機制，同時網站可與版權人采取“PUGCS模式”下的一種約定，在網站已經盡最大努力審核后仍不能阻止侵權作品上傳的，版權人不可向網站追責。雖然建立作品過濾機制，加重版權的審核義務短期內看起來是不利于“用戶生成視頻”的發(fā)展，不利于用戶的創(chuàng)作與交流，但從長期來看，這有利于“短視頻”行業(yè)的良性發(fā)展，更加激發(fā)用戶的創(chuàng)作熱情。

(三)構建補償法則下網絡服務協(xié)議模式——“Content ID”模式

補償法則是保護財產權的一種方式，指的是他人可侵害權利人之權利，但必須負擔損害賠償責任[13]。“Content ID”模式將損害賠償責任從用戶轉移到網站上，由網站為版權人構建“屏蔽-變現”規(guī)則，它是一種賦予版權人的事先選擇，版權人可以在網站上勾選屏蔽(Block)或變現(Monetization)，在版權人勾選不同的選擇后，網站所開發(fā)的識別系統(tǒng)在識別到有可能侵權的作品時便會根據版權人的不同指令進行相應的操作，要么屏蔽系統(tǒng)檢測到的可能重復的內容，要么允許上傳，與網站進行共同盈利。在采用此種模式后，諸多版權人選擇的是“變現”模式，而不是傳統(tǒng)網絡服務下的通知刪除規(guī)則，我國今日頭條、優(yōu)酷、土豆等采取的是此種模式。在此種模式下，版權人通過與網站簽訂協(xié)議后，在網站發(fā)布作品即意味著允許用戶使用其作品，而網站也允許“用戶生成視頻”的上傳，但用戶要接受網站在其上傳的內容中增加廣告，網站通過公眾在“用戶生成視頻”觀看過程中插入廣告獲得盈利，同時與版權人共享這筆收益。這種模式對處于侵權與合理使用交叉灰色地帶下的“用戶生成視頻”而言，比通知刪除更具有效率，更能實現權利的最優(yōu)配置，也更符合補償法則下維權成本高而侵權成本低的情形。將侵權予以“貨幣化”，對于網絡時代下的“用戶生成視頻”而言，在數字媒體技術高度發(fā)達的今天，這種變現原則的運用更有利于資本的流動，實現社會資源配置的最優(yōu)化，也更符合利益相關方的需求。

(四)建立“用戶生成視頻”創(chuàng)作者的反通知權

不論是對網站進行分級，建立作品過濾機制，還是引入“Content ID”模式中的屏蔽獲利機制，在現在大數據比對技術的情況下，大多數是做一個“量”上的對比，而無法判別“用戶生成視頻”中較在先作品是否具有新的意義、表達、功能等。這就會造成過濾或者屏蔽“用戶生成視頻”中受版權法保護的作品。在這種情形下對用戶提供救濟措施有其必要性：1.在“用戶生成視頻”上傳到平臺時，對于其是否構成合理使用，往往依靠網絡服務商與版權人之間的判斷，在這個過程中“用戶生成視頻”的創(chuàng)作者并沒有參與到判斷當中，導致用戶與網絡服務商和版權人之間在權利上處于劣勢；2.在“避風港原則”下規(guī)定了“通知-刪除”規(guī)則，網絡服務商接到版權人發(fā)出的通知后，應當屏蔽或刪除用戶上傳的內容，這是對版權人的一種救濟方式。根據權利對等的觀念及《侵權責任法》第36條的有關規(guī)定，對于被屏蔽或者被刪除內容的用戶，也應當制定“反通知-恢復”規(guī)則，對用戶權利予以救濟[14]。

具體方案可如下：1.無論是網站的作品過濾機制還是版權人選擇的屏蔽模式，在網站對用戶上傳的內容進行相應的屏蔽或過濾時，應當明示用戶其上傳的內容被屏蔽，告知用戶享有“反通知-恢復”的權利；2.網站在接收到用戶發(fā)出的“反通知-恢復”的請求后，應當立刻對用戶請求的內容進行審查，對于構成合理適用的，則予以恢復；對于構成侵權的，予以屏蔽，并對用戶進行通知與說明。反通知權的設立對于“用戶生成視頻”的創(chuàng)作者而言，提供了一種保護，讓用戶群體擁有了與網絡平臺和版權人相對應的抗辯權利。但是為了緩解網絡平臺的壓力，用戶在主張“反通知-恢復”權利時，應當說明理由，積極配合網絡平臺的相關工作，促進用戶、版權人、平臺三者間形成一個良性的利益糾紛解決機制。

隨著技術的不斷發(fā)展，視頻的創(chuàng)作也變得容易起來。利用在先的視頻進行生成，來與他人進行溝通交流成為了現在的一種公眾文化，成為了“符號民主”的一種象征。但大量侵權作品的上傳與傳播，就造成了用戶、版權人、網站三者利益的失衡，也造成了版權法在應對此種情況下的失靈。為了均衡版權人、用戶、網站之間的利益，有必要借鑒域外的經驗，結合我國具體情況，在版權法中對此現象予以回應，同時在版權法的基礎上構建三者間良好的服務協(xié)議模式，促進用戶、版權人、網站三者之間的共贏，形成良好的數字媒體版權生態(tài)系統(tǒng)。

注釋：

① 世界經濟合作與發(fā)展組織在2007年發(fā)布了關于“用戶創(chuàng)在內容”的全球報告See Organization for Economic Cooperation and Development,Participative web:User-created content.

② “符號民主”是一種傳播學用語，指創(chuàng)作衍生作品的民主與自由。