論著作權侵權損害賠償制度的完善
——以中青文訴百度文庫案為例

任文璐

一、研究背景

隨著云儲存技術的不斷進步，以數據形式存在的文學與藝術作品在各個在線分享文檔平臺泛濫，互聯網逐漸成為著作權侵權的主要陣地，而網絡服務提供商停滯不前的商業模式為其帶來極高的間接侵權風險。在司法實踐中，網絡服務提供商侵犯信息網絡傳播權的案件也層出不窮。隨著我國著作權法律制度的不斷完善，關于間接侵權行為認定的爭議逐步減少，但侵權數額的判賠以及相關的損害賠償制度一直是司法界和學術界熱議的話題。

中青文訴百度文庫侵害作品信息網絡傳播權糾紛自2014年一審判決之后，先后經歷了二審和再審，歷時六年之久。再審時，被告百度文庫構成間接侵權已無爭議，最高院歸納唯一的爭議焦點在于如何確定百度公司侵權行為的損害賠償數額，并最終判決支持了原告中青文文化傳媒有限公司主張的以“侵權作品的閱讀人數/下載量×單品利潤×侵權比例”計算的1353046.98元損害賠償金額。最終判賠的損害賠償金額之大讓人瞠目，雖然此舉折射出加強打擊侵犯著作權的力度讓人欣慰，但是研讀最高院的再審民事判決書(1)北京中青文文化傳媒有限公司、北京百度網訊科技有限公司侵害作品信息網絡傳播權糾紛再審民事判決書，案號：(2018)最高法民再386號。，筆者發現其在理論理解和法律適用上存在一定的問題，在此提出，希望能對促進著作權侵權損害賠償制度的完善起到幫助作用。

二、現存問題

(一)適用《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十四條的規定不合理

最高人民法院最終再審認為本案應當適用《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《著作權糾紛解釋》)第二十四條的規定(2)《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》二十四條：“權利人的實際損失，可以根據權利人因侵權所造成復制品發行減少量或者侵權復制品銷售量與權利人發行該復制品單位利潤乘積計算。發行減少量難以確定的，按照侵權復制品市場銷售量確定。”，權利人的實際損失可以以侵權復制品銷售量與權利人發行該復制品單位利潤相乘計算，結合《著作權法》第十條對于著作權包含的人身權和財產權的規定，可以發現只有第六款發行權的規定中提及了“出售作品原件和復制件”，即“發行”指的是以轉移作品物質載體占有或所有權的方式向公眾提供作品的行為，但是通過信息網絡向公眾提供作品的行為，即著作權法意義上的“信息網絡傳播”，盡管作品在被傳輸之前和被傳輸之后都依附于特定的儲存設備等的物質載體，但是網絡傳播行為只是一個數字信息流動的過程，是不涉及作品物質載體占有或所有權的轉移[1]。因此，在侵犯信息網絡傳播權的行為中根本不存在“侵權復制品的銷售量”這一概念，二十四條的規定應是針對侵犯發行權的行為所作出的規定，而本案的性質為“侵犯信息網絡傳播權糾紛”，此處適用法律錯誤。

無論是從規定的文義還是立法者的本意出發，本條法律規定針對的都應當是侵犯著作權人的發行權而非信息網絡傳播權的行為。雖說如此，此條法律規定又可否類比適用至侵犯信息網絡傳播權領域呢？筆者認為答案是否定的，因為網絡上以數據形式提供的“作品”與作品的“復制件”存在較大差異，筆者將會在下一部分詳細論述，因此從立法技術的角度考慮，將兩者混為一談適用同一法條規制并不是明智之舉。

(二)對于侵權復制品銷售量的認定錯誤

以數據形式存在的“作品”并不是作品的“復制件”，兩者有著本質的區別。

首先，在性質上兩者不同。作品的“復制件”其本質是承載有作品的物質載體，而以數據形式存在的“作品”，此時的作品并沒有與物質載體穩定結合，因此其本質上是作品本身。也就是說，以數據形式存在的“作品”只有經用戶點擊下載，在用戶的本地硬盤上產生的新的作品復制件，才可稱之為“作品的復制件”。

其次，有很多因素會導致侵權復制品的銷售量和侵權作品的閱讀人數/下載量在數量上的差異，大致包含以下兩點。第一，閱讀人數即用戶點擊量包含僅在線欣賞的次數，百度文庫是既提供作品的下載，又提供作品的在線欣賞的網絡平臺，而用戶如若選擇只在線欣賞不下載作品，在這一過程之中沒有在用戶的計算機硬盤之中形成穩定的復制件，只會在內存中對作品的片段形成“臨時復制”，臨時復制行為不應當是著作權法規制的對象，因此在線欣賞不可能形成著作權法意義上的“復制件”，用侵權作品的閱讀人數計算復制品的數量是違背著作權法立法本意的。第二，有的用戶雖然點擊下載，但因為各種情況的出現而未能成功。例如：因為網絡卡頓而未能完成下載，或者是中途主動放棄下載，甚至于說因為是免費下載而存在分時多次下載的行為出現。在這些情況下，用戶本地硬盤上都沒有出現新的復制件，也都會導致下載量失真，與真實得到的侵權復制品數量存在差異[2]。

因此，在適用這個條文時，最高院對于“侵權復制品銷售量”的理解是有失偏頗的。

(三)適用“累計閱讀量”沒有考慮到訴訟時效

最高院在再審判決中將“累計閱讀量/下載量”確定為侵權作品的閱讀下載量，顯然是忽略了《著作權糾紛解釋》第二十八條關于侵權損害賠償數額推算的規定。因此，即使可以適用該公式并且可以用閱讀量/下載量替代侵權復制品銷售量，閱讀量/下載量的計算也應當是自原告向人民法院起訴之日起向前推算兩年內的閱讀量，而不是“累計閱讀量”。

三、對現行著作權侵權損害賠償制度的反思與完善

(一)對現行損害賠償制度的反思

1.法定賠償適用率極高

根據詹映副教授主持完成的《知識產權侵權損害賠償案例實證研究報告》，在法院審理的著作權侵權4768件案件的判賠之中，法定賠償制度適用占比78.54%[3]。其他學者的實證研究也表明，以近兩年期間北京地區審結的1930份案件篩選出的文字作品類型的侵權案件中法定賠償適用率100%[4]。由此可見，在司法實踐當中，完全將損害賠償數額的確定委于法官的自由裁量，由此造成法定賠償制度在我國知識產權審判實踐中隨意泛化使用[5]。而中青文訴百度文庫案雖未用法定賠償的計算方式，但是對于改變法定適用泛化所作出的努力是從一個極端到另一個極端。筆者通過反思現行損害賠償制度尤其是法定賠償制度在司法實踐中存在的問題，嘗試探求一個新的解決路徑。

2.“酌定賠償或裁量性賠償方法”與“法定賠償”性質混淆

“酌定賠償或裁量性賠償方法”與“法定賠償”是兩種并列的計算方式，兩者并不相同也不存在隸屬關系。2013年10月，時任最高人民法院知識產權審判庭副庭長金克勝指出：酌定賠償在計算賠償數額時，人民法院需在部分數據的計算確有證據支持的前提下，再根據案情運用自由裁量權，公平合理地確定賠償數額。因此，酌定賠償是不受最高限額的限制的，與法定賠償制度不可混為一談。而在實際審判之中，沒有受到法定賠償最高限額的限制進行酌定的判決少之又少，使得酌定賠償變成了最高法定賠償標準之下的自由裁量[6]，如此顯然混淆了“酌定賠償或裁量性賠償方法”與“法定賠償”的性質。

3.法定賠償的考量因素抽象

現行著作權法規定法定賠償的考量因素僅有“根據侵權行為的情節，判決給予五十萬元以下的賠償”，在《著作權糾紛解釋》中也只是提及了四個情節，分別為作品類型、合理使用費、侵權行為性質、后果，如此規定可謂十分抽象。

在具體的司法實踐中，抽象的考量因素會導致以下三方面的問題。

首先，判決套話居多。法官在判決書中對于賠償數額判賠參考因素的羅列較少，最終的認定也缺乏詳細的說理。以文字作品為例，對于不同類型的文字作品，甚至在作品的價值和獨創性上存在較大差異的侵權案件中，最后關于賠償額度的認定不同，表述的理由卻依舊非常相似，并沒有結合具體案情對這些因素如何關聯或者側重的內在邏輯進行更進一步的解釋，最終導致法官的判決書中普遍存在“重侵權認定、輕賠償論證”的問題。

其次，大量的判決將合理費用和法定賠償的金額混在一起，只給出一個最后的酌定賠償總額。筆者認為，合理費用與法定賠償金雖都為賠償，但性質完全不同，且認定的理由也有必要分別進行說明。因此，法院在進行判決時分別說理并確定各自部分的賠償額后再給定賠償總額較為嚴謹和妥當。

最后，法官的自由裁量權過大，會導致著作權法律制度不具有可預測性，也不能充分保護著作權人的合法權益，影響市場經濟與市場競爭的健康發展，并大量出現合理費用的賠償高于作品損失數額的判賠，甚至有的案件兩者相差數倍，尤其是對于獨創性低、篇幅短小的文章類作品而言，更是如此，如此就會導致權利人不愿積極維權或者是不愿耗費大量人力物力調查取證。

因此，法定賠償的考量因素抽象并不利于維護著作權法律制度的穩定，也不利于實現著作權法律制度的功能。

(二)重構著作權侵權損害賠償數額認定規則

1.侵權損害賠償應突破計算方法適用的先后順序

我國《著作權法》第四十九條規定了權利人的實際損失、侵權人的違法所得以及法定賠償等三種損害賠償計算方法，三種方式有先后的適用次序。首先，排在首位的是權利人的實際損失，權利人依此請求損害賠償的難點在于證明侵權行為和權利人利潤減少之間的因果關系以及侵權行為導致銷售量下降的具體數量[7]。其次是侵權人的違法所得，權利人依此請求損害賠償的問題在于侵權品售價一般較低并且網絡服務提供商在間接侵權時一般不直接獲利，其提供的一般均為免費下載服務，因此根本無法計算侵權人的違法所得。最后的法定賠償制度給予法官的自由裁量權較大且最高法定賠償數額設置較低。在司法實踐中，侵權行為錯綜復雜，網絡服務提供商的商業模式也讓人眼花繚亂，采用何種計算方法最有益于維護權利人的合法權益并不確定，因此建議突破計算方法適用的先后次序，以充分保障權利人的合法利益。

從比較法上來看，由權利人自由選擇計算方式更是較為通行的做法。例如：美國知識產權損害賠償的計算方式主要有權利人實際損失和侵權人違法所得兩種，并且規定對于這兩種計算方式，權利人可以自行選擇，在特定情形中還可以并用。德國知識產權法一直采用三擇一的損害計算方式，受害人有權選擇一般損害賠償法原理計算具體損害，請求通常的許可費或請求侵權人返還其獲利，并無優先適用次序。

2.分檔設置最高法定賠償數額

法定賠償制度在我國司法實踐中的適用相當廣泛，完善法定賠償制度以最大程度維護著作權人的合法權益依舊是當務之急。目前我國法定賠償制度的具體規定仍然過于模糊，主要表現在以下兩點。首先，最高法定賠償數額針對的是一件作品還是一次侵權行為不明確，因此在實踐中缺乏可操作性，尤其是在網絡環境中，批量侵權大量存在，批量維權是更為便利的選擇。其次，確定法定賠償數額的考量因素的相關規定太過抽象，導致采用法定賠償計算具體數額的判決中套話居多。因此有必要參照比較法上法定賠償制度的經驗，完善我國的法定賠償制度。例如：《美國版權法》第504條第三款就對法定賠償的計算方式進行了詳細規定，其根據侵權人主觀過錯的考量因素劃分了三個法定賠償數額區間，我國可以借鑒此種立法模式，加入不同的考量因素，通過賦予影響法定賠償金額的各相關因素以不同的權重，建立法定賠償量化的標準體系，最終以公式化的形式和分檔的結構解決著作權判賠中的隨意化問題[8]。

3.引入無形資產評估的計算方法

法官在具體著作權侵權案件的裁量中，如何正確地對待和適用法定賠償制度，又是否有更科學的計算方法可以更好地維護權利人的合法權益？筆者認為，對待具體案件，法官應分別從作品的商業價值、侵權情節、加重或減輕判賠的影響因素等三個維度展現其裁判思路。吳漢東教授曾在其論文中從經濟學的角度給我們以啟發，對知識產權的損害本質上是一種對知識財產或無形資產的損害[9]。既然著作權在價值形態上表現為無形資產，那么無形資產評估的計算方法未可不能有效地轉化為著作權損害的賠償方法，因此吳漢東教授指出：“提出價值指標構成、構建分析框架、設計運算步驟、歸納計算公式是完善損害賠償司法定價體系的重要任務。”并提出損害賠償司法定價的“三步觀察法”，即借鑒無形資產評估中的市場類型分析法、市場占有份額分析法、市場交易機會分析法，筆者認為這三種方法單獨使用或合并使用，相互結合、互相補充所建立的損害賠償金額認定體系將會成為法定賠償制度的有效替代，也為法定賠償制度在具體適用中的認定問題提供了強有力的理論依據，對于加強法官在判決書中的說理性和完善著作權侵權損害賠償制度的認定問題有著重要的意義。

4.采用“程序+實體”的模式解決問題

著作權侵權損害賠償數額的確定需要實體與程序共同配合才能解決這一司法訴訟過程中的難題，因此對它的分析應當具有結合實體法和訴訟法的二元觀意識，將程序法與實體法結合起來才能更有效地解決問題。損害賠償數額的認定難，在實體上表現為確定損害賠償數額的客觀標準模糊，在程序上表現為損害事實無法通過訴訟手段客觀再現，即損害賠償數額在主觀上難以舉證證明。尤其是在網絡侵犯著作權領域，在實體上存在案情錯綜復雜、間接侵權主觀過錯考量因素難以量化的問題，在程序上存在證據以數據形式儲存在網絡服務提供商的服務器上，在解決問題時盤根錯節，因此舉證困難。而從我國的立法現狀來看，存在一個較為明顯的問題，就是僅從實體立法的層面上對知識產權損害賠償數額的確定進行了規定，缺乏從訴訟立法技術的角度出發解決其證明困難的問題。

因此，我國《民事訴訟法》應當盡快建構損害賠償數額的舉證一般性規范，以規制和彌補實體法中法定賠償制度的不足。有學者就此提出如此構想：首先，限制法官裁量認定損害賠償數額的要件，必須具備有損害的存在和須是對損害賠償數額存在證明困難兩點；其次，在損害賠償數額的證明上，應當降低當事人事實認定的證明標準，在損害賠償數額的評價上，適當地給予法官裁量以評價權，使法官易于決定適當數額，與此同時注重對當事人的程序保障，即加強完善酌定賠償或裁量性賠償方法的適用[10]。

四、結語

損害賠償是著作權權利人最有效的維權手段，賠償數額的搖擺不定，對于著作權法律制度的功能也有極大的損害。因此，完善我國著作權侵權損害賠償方面的相關立法，合理、科學地改良著作權損害賠償制度體系，實現保障著作權人合法權益的目標，平衡著作權人、網絡服務提供商、社會公眾三方的利益，顯得極為重要、必要且迫切。筆者從中青文訴百度文庫案著手，分析了最高院再審判決書存在的適用法律錯誤、對于侵權復制品銷售量的認定錯誤以及適用“累計閱讀量”沒有考慮訴訟時效等三方面的問題，并指出此案是現行司法實踐中適用法定賠償計算方法普遍泛化的另一個極端，如此解決著作權侵權損害賠償的問題顯然不妥，因此筆者通過反思現行制度存在的問題，提出了侵權損害賠償應突破計算方法適用的先后順序；分檔設置最高法定賠償數額；引入無形資產評估的計算方法；采用“程序+實體”的模式解決問題等四個重構著作權侵權賠償數額認定規則的方案。