淺析國際金融軟法“硬化”問題

李 琦

就當前國際金融領域的法律規范來看，具有直接性法律拘束力的規范較少，僅包括公認的國際貨幣基金組織、世界銀行、世界貿易組織在金融服務貿易中所制定的相關制度。由于傳統的“硬”法在規范國際金融關系的過程中逐步暴露出很多缺陷，金融穩定委員會、二十國集團領導人峰會等一些國際性的經濟治理主體在國際金融領域掀起了一波新的治理高潮。

如今，全球金融治理模式開始變得多樣化，逐步制定各類“軟”性法律規范去緩解傳統“硬”性法律規范缺失所產生調整領域效果。實踐中也體現出，在金融領域適用“軟”法律規范可以達到“硬”法的實施效果。在經濟全球化發展趨勢之下，運用合理的措施來應對國際金融領域的軟法“硬化”問題，不僅有著促進我國金融穩定、蓬勃發展的現實意義，也有著促進研究國際法以及其他領域的軟法問題的理論意義。

一、國際金融軟法及其“硬化”的理論基礎

(一)國際金融軟法的概念

近年來，中外許多學者對于軟法的內涵都展開了深入討論。在這當中，常常被引用的是法國學者斯耐德的看法，即“軟法是原則上沒有法律約束力，但卻有實際效力的行為規則”。我國的姜明安教授認為，國際法中的軟法應包含國際組織規范其本身的章程以及規范其成員行為的規則等，還包括以國家為主體的國際組織用來規范成員國行為和成員國之間關系的行為規則。而國際金融軟法作為國際軟法的一種，其指的國際金融領域中無強制性拘束力但能很好地被適用與執行的法律規范。

在金融全球化的背景之下，各國的發展狀況存在差異，制定能被大多數國家所接受的“硬”法律規則具有一定的困難性。但是，制定有關法規來監督、管理金融事務對于世界金融的穩定發展來說十分重要，因此，越來越多國際性的經濟治理主體致力于軟法的制定與實施。眾所周知，各主體想要直接制定或對此類有法律約束力的國際金融條約達成一致非常困難，這種困難是各國的主權以及金融領域的敏感性共同造成的。由于這種難以避免的狀況，因而多元化的金融主體逐步開始制定帶有“軟”的性質的法律規范或簽訂“軟”性條約實施監督與管理。實踐中，全球金融治理中國際金融軟法也越來越體現出了獨有的有效之處。

(二)國際金融軟法“硬化”的表現特征

目前來看，國際金融監管形勢愈發嚴峻，隨之金融領域的管理標準也更加嚴格，所以金融領域軟法漸漸有了“硬化”的趨勢。一項金融軟法是否“硬化”并行之有效，是通過以下四方面共同發揮作用的。

1.規則的精確性

精確性表現了一項規則是否能得到好的遵守和執行。在制定金融監管政策時，各種監管機制與監管機構相互交錯，這一現實情況使得監管主體必須重點關注其所制定規則的精確性，偏于日后更好地實現“硬化”。若各主體在金融交易中沒有秉持著精確性的規則，會使金融交易面臨風險，進一步會對金融交易造成干擾，從而擾亂市場秩序。此外，金融領域與其他經濟領域有所不同，帶有特殊的敏感性質，即具有模糊性。在金融信息不對等的狀態下，各監管主體在制定軟法的過程中必須借此調解模糊性與精確性之間的沖突。

2.規則的義務性

法律制度是規定不同主體的不同權利與義務，國際金融領域的法律制度也不例外，具有“硬化”趨勢的國際金融軟法必須配備一套完整獨立的權利義務體系。一項國際金融軟法所設置的義務，可直接影響到主權國家和國際組織參與國際金融監管的自主性。主權國家可以通過明確的義務性規則來決定其參與并干預該項金融監管的程度。國際金融規則義務性的提升督促著各類監管主體制定監管規范，進而形成一套既能夠普遍適用又能夠普遍遵守的規則。因此，義務性規則可影響國際金融監管，并可普遍提高各監管主體的自主程度。

3.授予第三方

授權往往是一個規則運行的關鍵。不同于國內的法律制度，國際金融領域立法有著自己的特殊性，其授權通常指的是主權國家將監管的權力授予并促成第三方代表團進行監管，該第三方代表團有權管理國際金融領域的法律事務。國際金融領域包含了太多不同的主權國家、國際組織的參與，在這種復雜情況下，采用“授權”第三方的規則顯得十分行之有效，具有實際可操作性。在一定程度上，各主體讓渡一部分權利給予第三方，彼此間所形成的制約不僅能夠保障該項法律制度的有效實施，還能夠增強制度的穩定性。

4.具有可執行性

隨著國際金融軟法的普遍化，不予遵守或執行的行為往往會受到國際輿論的譴責以及國際金融監管機制的監督，如世界貿易組織會對其成員定期進行貿易政策的審査并且授予各成員國之間的交叉報復權。

國際經濟環境的復雜性致使金融領域的法律規范難以獲得很好執行。然而，恰恰是通過該項軟法得以執行的效果才能看出其“硬化”程度，分析出這一法律規范的應用程度和暴露出的問題，進而對這一制度不斷完善。如果各締約主體沒有很好執行，這項金融領域的軟法便沒有“硬化”意義。在國際金融繁榮發展的環境下，更要加倍重視“軟”法律規范的執行。

二、國際金融軟法“硬化”的評析

(一)國際經濟軟法“硬化”的困境

一項得以普遍適用的法律規則往往是符合金融市場發展規律的，一項國際金融軟法若能夠為更多國家提供公平的條件，被世界多數主體認可或是多個主體共同制定，那么其“硬化”的過程將更加順利，而國際金融軟法往往會在不同程度上違背主權國家的意志，這是無法避免的一個“硬化”的難題。當下，很多國際金融軟法是由少數國家制定的，由大國主導制定的情況依然十分常見，這對于很多沒有參與的國家并不公平，甚至很多情況下被動接受也是違背國家意愿、妨害國際利益的。與此同時，國際金融領域的法律規則往往制定得十分詳細，修改“硬化”法律比“硬化”的本身還要更加困難[1]。

問責規則的普遍缺失是國際金融軟法“硬化”的另一困境。當一國拒絕適用并且抗拒一項國際金融軟法的“硬化”時，并沒有一個具有可操作性的問責機制。不論什么領域的法律規范，如果沒有匹配相應的問責機制，便沒有適用性，甚至達不到原本的立法目的，當前的國際金融“軟法”立法領域往往缺失相應的問責機制或制裁機制。

(二)國際經濟軟法“硬化”的動力及展望

在前文的困境之下，國際金融軟法仍有“硬化”趨勢，深究其“硬化”背后的動力，包含市場義務主體增多、激勵政策的涌現和軟法立法的日益完善三方面因素。

第一，市場義務主體增多是國際金融軟法發生“硬化”因素之一。當今世界，越來越多的主體(國家、國際組織甚至個人)都可以參與到金融活動中，同時成為軟法的執行主體，為全球金融治理貢獻自己的力量，使軟法的執行力得以加強，進而發生“硬化”。第二，各主體對軟法的執行程度影響著自身發展與市場評價，市場激勵政策的出現也是為了各主體能夠更好地遵守與執行“軟法”。國際金融軟法為各國提供了完整的降低風險、增加利潤的最佳實踐準則，越早適用軟法對經濟的發展幫助越大。第三，日益完善的國際金融軟法機制逐步形成了更加規范化的制定程序，與其本身的靈活性加以結合，與此同時，其權利義務體系也在日趨規范。

三、國際金融軟法“硬化”現象之中國應對

(一)秉持理性態度

由于我國的資本市場起步較晚，對國際金融軟法“硬化”這一問題的研究較少，因此，我國更應該對國際金融軟法“硬化”問題保持理性的態度，找尋符合社會主義市場經濟發展的軟法“硬化”路徑。例如，在《巴塞爾協議Ⅲ》頒布之后，銀監會借鑒吸收了新的資本監管標準對銀行業的監管作出了整改，發布了《商業銀行資本管理辦法》(試行)，針對我國的實際現狀對《巴塞爾協議Ⅲ》加以吸收和適用，在實踐中得到了較好的執行。

對于國際金融軟法“硬化”的現狀，我國不僅要理性應對，及時調整相關金融法規政策，還要充分考量實際經濟情況來選擇適宜自身發展的“硬化”方式。遵守已經“硬化”的法律，審慎對待將要“硬化”的軟法。

(二)建立高效的軟法“硬化”機制

我國不僅要理性對待國際金融軟法“硬化”的趨勢，還應逐步探索出一套軟法“硬化”機制，包含識別機制和轉化機制兩方面。一方面，隨著全球金融治理的熱潮，越來越多的軟法被制定并遵守，這就要求各個國家增強對于國際金融軟法的識別。作為國際金融領域的新興力量，我國更應增強識別能力。當一項符合經濟發展規律的金融軟法公布時，我國應結合現實狀況，秉持著揚棄的方式來加以運用。目前來看，我國還沒有一套統一的衡量標準來明確國際金融軟法“硬化”這一問題，由于我國在國際金融監管中發揮的作用越來越大，因而應積極促進國際金融軟法“硬化”的轉化機制靈活化，并逐步建立一套統一的“硬化”標準，促進企業甚至是個人積極參與從事金融活動。

四、結語

從實踐中可看出，無法律約束力的國際金融軟法在國際金融領域監管中所發揮的作用越來越多，越來越多的被各國家、國際組織等所適用。國際金融軟法的“硬化”符合世界經濟發展規律，因此，要更加重視國際金融軟法及其“硬化”相關問題，在充分考量自身發展狀況的基礎上，合理選擇“硬化”途徑，并參與到全球金融治理中。