從勞動法同工同酬視角探討山東“女性更年期調崗”新規

劉卜源

（成都市實驗外國語學校（西區） 四川成都 610000）

引言

2019年2月26日上午，山東省政府新聞辦召開新聞發布會，就1月16日龔正省長簽發公布的《山東省女職工勞動保護辦法》（以下簡稱《辦法》）進行解讀和闡釋，指出《辦法》的頒布是對保護范圍、責任主體、細化勞動保護政策、強化防止性騷擾和衛生保健措施、損害女職工的權利救濟途徑等五個方面作出規定，于同年3月1日起施行。《辦法》還要求對經期女職工給予保護，不安排國家規定的經期禁忌從事的勞動等一系列規定。此法應是與《中國人民共和國勞動法》（以下簡稱《勞動法》）總則的相關條款一脈相承①，目的是為了保護婦女職工的全法權益。

然而，從該《辦法》的文字表述中，筆者發現，該《辦法》的若干規定可能存在令女性就業更加困難、女職工在職場中易受歧視等問題，同時《辦法》對調整社會類雇傭關系有著可商榷的矛盾影響②。對于上述這些問題，筆者將通過“同工同酬”角度進行相關法律分析。

一、勞動法上“同工同酬”判別標準的理論分析

在《勞動法》的相關條款規定中，反映出來的是對于勞動者需要進行“同工同酬”的平等保護原則。從法律位階來看，《勞動法》是本文所探討的《山東省女職工勞動保護辦法》的上位法，然而，對于“同工同酬”理論，在實踐之中，各部門、各地區、各行業卻有著不同的執行標準和對應措施。因此，筆者通過“同工同酬”規定與標準角度，將在下文做出詳細討論與分析。

（一）勞動法上“同工同酬”的規定

“同工同酬”是《勞動法》頒布的一項重要條款，其對于用人的單位、機關做出了相應的規定。

1.“同工同酬”的概念

“同工同酬”是指用人單位對于技術和勞動者在從事同種工作時，不分性別、年齡等差別，只要提供相同的勞動量，就獲得同等勞動報酬。同工同酬是現代勞動生活領域里的一項重要的法律原則，承載著捍衛平等、反對歧視的價值理念③。

2.立法及原則

根據2009年中國人力資源和社會保障部出臺的《勞動法》第四十六條規定：“工資分配應當遵循按勞分配原則，實行同工同酬。工資水平在經濟發展的基礎上逐步提高。國家對工資總量實行宏觀調控。”

這是“同工同酬”第一次作為立法內容，即無論女性職工還是男性職工，無論正式工還是勞務派遣工，應當獲得同級別工資待遇。屆時，事實勞動關系形成后，企業的非正式合同工即勞務派遣工等，與正式職工崗位、級別相同。從事相同內容的工作，付出等量勞動，并且取得相同勞動業績的，都應獲得同等勞動報酬，即報酬在同一區間內浮動。

對此立法原則及內容部分，筆者認為，“同工同酬”是從法律根本角度闡述勞動者之間平等、公開地位的一項先進立法思維。因此，筆者認為，立法者原本是想要通過立法來解決勞動派遣中“同工不同酬”的問題④。

但是，這一彰顯法律公平公正價值的“同工同酬”原則，其也應當適用于消除女性就業中的歧視問題⑤。

(二)“同工同酬”的判別標準

對于“同工同酬”其規定，上文已經充分闡釋，那么在“同工同酬”的具體措施中以何標準來加以判斷？對此問題，筆者通過查閱相關資料給予的準確細致的說明如下：

1.“同工同酬”是指用人單位對于從事相同工作崗位、付出相同勞動、取得相同工作業績的勞動者，支付大體相同的勞動報酬。“同工同酬”指出是在勞動者的工作崗位，工作內容相同；在相同工作崗位上付出了與別人同樣的勞動工作量；同樣的工作量取得了相同工作業績的情況下施行予以施行。筆者認為，此條規定不僅是“同工同酬”標準的判別定義，也是施行的理想狀態，達成此狀態還需要各個部門、地區、行業的調度與改革。

2.“同工同酬”存在著內容上的界定：（1）不同性別、種族、民族、身份的人“同工同酬”。（2）部門、地區、行業間的“同工同酬”。由于各地的經濟水平和生活水平差異很大，各個行業、部門的特點也都有所不同。因此，存在有著部門、地區、行業間“同工不同酬”的現象。（3）企業內部的“同工同酬”。這是“同工同酬”中最重要的內容，也是本研究的著重點。在同一企業中從事相同工作，付出等量勞動且取得相同業績的勞動者，有權利且應當獲得同等的勞動報酬。

（三）“同工同酬”的正當性分析

“同工同酬”不僅是我國《勞動法》規定的重要思想，更是全世界對于分配公平、分配正義的重要思想。

1.理論基礎

“同工同酬”理論是在《勞動法》的相關指導下衍生的，而《勞動法》本身就是為了讓勞動者在其所存在的勞動關系中取得合理的與應得的權益，“同工同酬”更是尊重其目的。筆者認為，“同工同酬”的出現可能正是因為“同工同酬”立法者發現在《勞動法》的規定下，社會實際中依然存在著一定數量的勞動關系中，個別勞動者的相關利益被侵犯，或者是存在著“相同工薪不同勞動量”的情況。為了解決此類問題，于是出臺了相應的規定來保護勞動者，構造與完善《勞動法》的相關體系。于是有了如上文所說的消除“同工不同酬”一類的問題，但就其根本來說，就是給各類勞動者的合理與應得的權益提供法律保障。

在“同工同酬”立法過程中，相關的工作人員自然應是秉承著社會主義“按勞分配”原則來賦予“同工同酬”合乎情理的緣由，籍由此來對“同工同酬”進行探討與出臺。對于“同工同酬”的“合法性”，筆者認為“同工同酬”完全是對《勞動法》宗旨的一種維護，這也更是對我國的公平分配進行調整與完善的重要理念。

2.我國《勞動法》相關規定

根據《勞動法》第四十六條規定：“工資分配應當遵循按勞分配原則，實行同工同酬。工資水平在經濟發展的基礎上逐步提高。國家對工資總量實行宏觀調控。”而在第四十七條規定：“用人單位根據本單位的生產經營特點和經濟效益，依法自主確定本單位的工資分配方式和工資水平。”《正義論》中羅爾斯談到了對于正義的看法：“社會正義原則的主要問題是社會的基本結構，是一種合作體系中的主要的社會制度安排。我們知道，這些原則要在這些制度中掌管權利和義務的分派，決定社會生活中利益和負擔的恰當分配。”⑥在本研究中，“同工同酬”恰是對于羅爾斯正義論的回應。“同工同酬”分配方式的出現，正是為了讓公民的基本權利和義務，得到一種經由社會合作產生的利益所進行合理的劃分。只不過“同工同酬”是對“正義”的一種詮釋形式：同種工作崗位、付出相同勞動、取得相同工作業績的勞動者，應當支付同等報酬。這就是采用一種“公平”的方式對于勞動者的基本權利和義務進行分配。[1]

（四）小結

筆者認為，山東省322號令的發布秉持著“同工同酬”原則下進行合理分配的理念。因此，《辦法》的本意是對職工民生問題的積極回應。

二、山東322號令的法律性質分析

（一）山東322號令的頒布背景

山東省第322號令《辦法》的頒布的背景是，山東省女職工人數已經超過800萬。那么在此背景下《辦法》頒布的理論效益與實際效益間是否存在不可忽視的差距，筆者在此將進行進一步的討論。

（二）山東322號令的法律價值

1.秩序價值

根據數據分析，山東省322號令《辦法》是在女職工人數超過了800萬的情況下所擬定的地方法令。在筆者看來，立法者的立法原意應該是為了保護婦女勞動者，使其在勞動中安全與健康，維護婦女勞動者在勞動關系中的合法權益，使其享受公平、人性化的分配標準。

（1）經濟秩序

眾所周知，應然世界與實然世界存在著差異，因此實踐中的情況絕不會是預期中的理想狀態，筆者認為，《辦法》施行過程中會遇到各種類型的問題。截止目前，《辦法》中“婦女調崗”來保護女職工的方法，能否使婦女權益真的有效得到保障嗎？企業主或部門管理者是否存在“自由裁量”？畢竟，對于企業主或部門管理者而言，其身份相對于勞動者屬于強勢地位。那么，其操縱相關弱勢群體的命運時，是否存在有悖“同工同酬”的行為？這樣一來，女性勞動者，可能會從“自由意志、自主選擇”最后變成“逼不得已”的選擇——不得不“調崗”。這樣一來，或許婦女職工自身的薪資及其創造的勞動價值，都會受到影響。還可能在單位管理方面，出現女職工被調離核心部門，從“管理層”被調為“邊緣部門”的單位內部問題。這些后果性的問題都值得筆者和各位立法研究者仔細斟酌。[2]

這樣的《辦法》在執行中，可能會給經濟秩序帶來難以預見且難以提前部署調控的混亂。這樣一來，女職工在《辦法》出臺后的“保護”，可能演變為企業主或部門管理者對于婦女勞動者的剝削，也可能淪為管理者直接高度控制婦女勞動者的合法“武器”。這樣一來，此《辦法》的頒布也與維持勞動者與管理者平衡的思想有所違背，從而影響到勞動者的合法權益，更可能影響到之前相對穩定的經濟秩序，以至于可能產生對山東省經濟秩序的沖擊。

（2）家庭秩序與社會秩序

與此同時，該《辦法》的影響不止存在于經濟方面。就上文提到的“自由裁量”問題，筆者提出以下問題：《辦法》頒布后，女職工調崗過程中是否會出現擾亂社會秩序的問題？調崗后的工作期間，是否會讓婦女勞動者既有的生活狀態發生極大的變化？《辦法》一旦在山東省全面施行，山東省的婦女勞動者們就會面臨著被調離現有工作崗位、調整現有工作薪資的巨大變化。

在調崗發生后，可能會出現的問題有：婦女無法維持在家庭關系中自己的經濟地位；有后代的職工在調崗后，出現因崗位變化而調整后代讀書的學習單位以便于撫養孩子，畢竟高昂的學費是一筆不小的數字；離異女職工在調崗后，面臨薪資不足以支撐生活的問題。于是，通過山東省婦女職工的調崗這一條款的字面分析，筆者認為，這一條款在后續落地執行中，可能會造成對個人、對家庭、對單位、對社會的多元化影響，有積極作用，但也不排除會引發新問題。因此，筆者認為，立法者出臺該《辦法》初衷一定是好的，是為了保護山東省的婦女職工，但可能會對家庭結構與社會秩序帶來不得不考慮的值得商榷的影響。

在這些問題的綜合考慮下，《辦法》在現階段頒布，某種程度上屬于山東省在全國進行的率先垂范。但如果全國其他省市照抄照搬，不排除有可能會對全國其他省市的家庭結構與社會秩序帶來一定程度上的影響。

2.效率價值

該《辦法》第七條規定：“用人單位應當遵守國家有關女職工禁忌從事的活動范圍規定，書面告知女職工本單位屬于女職工禁忌從事的勞動活動范圍的崗位、在勞動過程中可能產生的職業危害及其后果，并落實職業危害防護措施和待遇。”⑦

但在筆者看來，該規定的“本單位”禁忌從事的勞動活動并不嚴謹，因為并沒有具體說明哪些單位有哪些具體的活動范圍。這樣就可能會出現，單位私自決定婦女職工從事的工作是否屬于“禁忌從事”范疇。這樣一來，婦女職工可能不得不做自己不想做的勞動；還有可能出現，本就對原本的崗位熟悉，在原本的崗位能高效工作的婦女職工被調離該崗位，而去到一個不熟悉的崗位，做不熟練的勞動的情況。在這兩種情況下，婦女職工完成勞動的效率將會有下滑。勞動的效率下滑意味著在同等勞動強度、同等勞動時間的情況下，產生的勞動價值會相對偏低。這樣一來，既有可能影響單位的任務進度，又可能影響職工的勞動薪資以及影響到職工本身的勞動契約是否可以存續的問題。在上述這些問題的綜合考量下，該《辦法》的施行對勞動者個人和單位的產生的效率價值，筆者持有審慎意見。[3]

3.公平價值

羅爾斯在他的《正義論》一書中指出，正義的對象是社會的基本結構——即用來分配公民的基本權利和義務、劃分由社會合作產生的利益和負擔的主要制度。⑧同時，羅爾斯認為，正義原則要通過調節主要的社會制度，來從全社會的角度處理這種出發點方面的不平等，盡量排除社會歷史和自然方面的偶然任意因素對于人們生活前景的影響。⑨因此，結合羅爾斯的觀點，筆者認為，山東322號令第七條，立法者在制定之初，所考慮的出發點一定是基于“善與美的藝術”，打算達致羅爾斯所說的“盡量排除社會歷史和自然方面的偶然任意因素對于人們生活前景的影響。”可是，筆者不得不悲觀地說，立法者的“善意”，非常有可能在實踐環節，出現這樣那樣的不合諧音符，從而無法“排除社會歷史和自然方面的偶然任意因素”對于人們——特別是女職工本人與家人——生活前景的影響。那么，基于此，筆者認為，“同工同酬”原則這一反映公平價值的原則性條款，恐怕在山東322號令第七條的落地施行中，個案層面上，或許會遇到尷尬。[4]

（三）小結

綜上所述，山東322號令立法者出發點是，照顧婦女職工在勞動活動中遇到的各種問題，考慮到企業經濟效益，從而維持山東省的社會穩定。但從長遠角度來看，《辦法》的頒布在達到“保護婦女職工”的目的外，還可能會出現單位內部管理變革、經濟與社會秩序出現改變、效率價值發生變化的一系列可商榷問題，這樣一來與立法者的期待可能會有所背離。針對這些問題，筆者認為需要考慮以下幾個因素。第一，政府及相關部門方面，對于可能出現的問題，應不應該出臺相關細致規定來予以調度；第二，單位方面，用工單位應不應該秉承“自主”的觀點，征求被“調崗”人員的同意；第三，婦女職工方面，“調崗”是否應該讓被“調崗”的女職工所知曉。

三、法律對策

對于上文中，筆者提及的山東322號令中存在的值得商榷的問題，筆者列出以下幾點解決措施經供參考。

第一，政府及相關部門出臺相關細則，提出對于“調崗”的細節要求：哪些是不得不“調崗”的職位，哪些是須征求被“調崗”人員同意才能“調崗”的職位，單位在“調崗”前后應對被“調崗”人員做出新崗位的技能培訓，對“調崗”后生活出現困難的職工進行細節性的補償。如出現違反規定的情況，應依照規定處理。并積極接受反饋，做出微調，來平衡各方面的問題。

第二，單位需嚴格遵守322號令及相關細則，著重關注被“調崗”人員的工作及生活狀況，如是須征求同意才能“調崗”的職位，要與被“調崗”人員做出協商，秉承“自主”的觀點，不強迫、不欺騙。

第三，女職工應客觀看待“調崗”事件，多關心留意政府部門的文件，了解哪些崗位是“不得不調”，哪些是須征求本人意見才能“調”的，以免被可能出現的“虛假必調崗位”所蒙騙。

第四，在秉持“同工同酬”公平公正分配原則下，亦要兼顧勞動者與企業的平衡，個人、家庭與社會的穩定，以及經濟發展與百姓安居樂業的可持續發展之路。[5]

四、本文結論

從勞動法上“同工同酬”判別標準的理論分析角度上，筆者認為“同工同酬”完全是對《勞動法》宗旨的一種維護，也是對我國的公平分配進行調整與完善的重要理念。《辦法》的立法本意是對“同工同酬”合理分配思想的闡釋，《辦法》從“同工同酬”角度上更是對解決職工民生問題的高度體現。

從法律秩序方面來看，一方面，在經濟秩序上，可能會出現因為管理者不合理的調崗，導致該《辦法》在實施環節，可能出現背離維持勞動者與管理者平衡的做法。這樣既影響到勞動者本人，又影響到之前相對穩定的經濟體系，也會對山東省經濟秩序帶來不利影響；另一方面，在家庭秩序與社會秩序上，該《辦法》的立法初衷是好的，但筆者不得不指出的是，在實行調崗后，山東省的婦女勞動者們就會面臨著調離工作崗位、調整工作薪資的巨大生活變化。這樣一來，可能會造成對個人、對家庭可商榷的影響，也將會對家庭結構與社會秩序帶來一定程度上的影響。[6]

從法律效率方面來看，該《辦法》實施后，既有可能影響單位的整體任務進度，又可能影響職工的勞動薪資，還可能影響到職工本身的勞動契約是否可以存續的問題。在這些問題的綜合考量之下，筆者認為，該《辦法》在具體實施中，應秉持“同工同酬”的公平公正分配理念，盡快出臺切實可行的實施細則。那么，在322號令落地實施過程中，不妨更多地考慮到根植于家庭與社會的法律及經濟秩序因素，從而保證山東322號令在執法與守法中的順利進行。

注釋：

①馮彥君.民法與勞動法:制度的發展與變遷[J].社會科學戰線，2001(03):199-205.

②鄭尚元.雇傭關系調整的法律分界——民法與勞動法調整雇傭類合同關系的制度與理念[J].中國法學，2005(03):80-89.

③馮彥君.同工同酬原則的困惑與反思[J].法商研究，2011，28(02):61-68.

④王書玉.勞務派遣中同工同酬法律問題研究[D].首都經濟貿易大學，2017:9.

⑤許瑩.論女性就業歧視的法律規制[D].遼寧大學，2018:3-5.

⑥何懷宏，何包鋼，廖申白譯.[美]約翰·羅爾斯著.正義論[M].北京:中國社會科學出版社，1988.p.54.

⑦山東省322號令第七條。

⑧何懷宏，何包鋼，廖申白譯.[美]約翰·羅爾斯著.正義論[M].北京:中國社會科學出版社，1988.p.5.

⑨何懷宏，何包鋼，廖申白譯.[美]約翰·羅爾斯著.正義論[M].北京:中國社會科學出版社，1988.p.6.