市場競爭中算法合謀的反壟斷規制

滕云嘯 王巖洲

2017年經濟合作與發展組織發布《算法與合謀》報告，在報告中對算法做出了科學的定義：算法是一種明確、精確的簡單操作列表，它們機械地、系統地應用于一套令牌或對象中。令牌的最初狀態是輸入，最終狀態是輸出。可以說算法是人工智能的產物。對于增加市場透明度，提升商業決策的效率和科學性具有重要意義，因而普遍應用于當前的商業環境中。但是算法技術在為商業發展提供便利的同時，也被不合理地使用在反壟斷法領域內。比如2018年歐盟反壟斷機構歐盟委員會宣布，對華碩、天龍馬蘭士、飛利浦以及先鋒四家電子產品制造商處以1.3億美元的罰款，罰款的原因在于4家企業涉嫌限制網絡零售商對家用電器、筆記本電腦與音響產品的自行定價。整個限制定價的過程四家企業都是利用算法技術來完成的，比如采用監督算法、跟蹤分銷網絡的轉銷價格，在分銷網絡價格下跌時利用追蹤定價算法，提升產品制造商產品供應價格，從而使得分銷商失去降價的利潤空間，迫使分銷商與其在產品售價上達成合謀。故本文所認為的算法合謀，就是指意圖通過算法的作用在市場競爭中達成一致，排除或者限制競爭的壟斷行為。

一、算法合謀的認定難題

1.責任主體認定難題。在傳統的反壟斷案件中，我們可以依靠人與人之間所達成的壟斷協議從而認定行為主體的問題，但是，在算法技術中尤其是自主類算法合謀下，算法設計者在設計算法之初，他對于合謀是否能夠達成以及何時能夠達成都是不清楚的。在這種情況下，如果算法技術在后來的運算過程中與其他算法技術達成價格協議，并在現實生活中產生了排除或者限制競爭的效果。此時我們應當如何認定責任主體？算法技術雖然在一定程度上能夠做到和人腦一樣的推演能力以及思考能力，但是其根本上無非是一套完整的程序式令牌，根本不具備認定為行為主體的資格條件。如果認定算法設計者應當對此行為負責，那難免會產生使無辜者致損的效果而且還可能會觸發技術創新的“寒蟬效應”。

2.市場結構認定難題。按照以往的反壟斷經驗，合謀者所處市場結構可以作為判斷合謀協議是否具有非法性的重要標準之一。通常來說處于寡頭壟斷市場下，依據本身違法原則相關企業抬高價格或者控制產量的合謀協議會被視為剝奪消費者剩余。而在松散型寡頭壟斷市場下，部分聯合抵制行為可能會被看作是增強競爭力的有效手段。算法技術卻不同。算法技術的發展會增加企業的創新能力，對部分行業來說會降低相關市場的準入門檻，從而導致市場結構擴大化。一旦市場結構擴大化導致合謀主體增加，以往對合謀所需要的市場結構認定將無法適用。即在高度分散的市場環境中也會出現合謀問題，如此對市場結構應當如何認定成為明顯的難題。這一點對互聯網企業來說尤其明顯。人工智能時代到來前，互聯網搜索引擎市場基本由百度和搜狐占領，但是隨著算法技術的不斷發展，越來越多的互聯網企業突破技術難關，加入到搜索引擎市場，如網易有道、360搜索、騰訊搜搜等。甚至有文章稱，目前騰訊微信的“搜一搜”因為其依靠的強大、及時的數據庫功能有望超過百度占領搜索引擎市場。在此情形下，可能導致的直接后果便是對相關企業聯合經營的合理性難以把握。

3.意思聯絡認定難題。按照以往反壟斷的規制經驗來看，明示合謀因為證據形式易得、證明能力較強，所以規制較為簡單。但是對于默示合謀，因為沒有壟斷協議，因此需要格外注意對協同行為的證明。但是這一證明標準存在的意義恰恰也是要證明合謀意圖的存在，因為如果兩個或者兩個以上的企業，沒有意思聯絡，而先后實施相同的行為，不能認定他們達成一致的協議。即對于有意識的平行行為不能認定為合謀。算法技術出現以后對于默示合謀的意思聯絡認定便存在三個認定難題：第一，默示合謀理論本身對意思聯絡認定的難題。第二，以協同行為證明存在意思聯絡的證明力降低。受到市場結構環境的影響，傳統橫向壟斷協議的達成一定需要同行業經營者之間至少要達成意思聯絡方可實施。而在算法環境下，只要選擇同一算法，即使合謀者彼此并不相識，如“中心輻射”類算法合謀，每個人都可以與任何一個同行業經營者實施協同行為而不必擔心被反壟斷執法機關問責，因為從橫向來看所有經營者之間并未發生接觸，而所謂的協同行為實際是算法技術的技術行為。第三，信息交換非法性認定難題。意思聯絡最常見的表現形式便是信息交換，意圖合謀壟斷的經營者對于彼此在市場中的價格、產量等重要信息，通過交換可以達成默契。在人工智能時代到來前，企業私下對價格、產量等信息進行交換，其進行合謀的意圖昭然若揭，認定此信息交換的非法性較為簡單。但是隨著算法技術的不斷智能化發展，它可以讓企業時刻監督并追隨市場價格領導者的定價信息，如預測類算法技術。在這種情況下，可能產生的危害結果就是一旦價格領導者發覺市場上的價格跟隨行為，很可能會使得單方有意識行為變成雙方行為，但這個過程中，卻沒有明確的意思聯絡。即信息交換非法性認定難題導致的直接后果是會模糊單方平行行為與協同行為的界限。

4.合謀傳統發現路徑的適用難題。以往的卡特爾發現路徑主要采用外部突破和內部瓦解兩種方式破除合謀。所謂的外部突破的發現路徑主要是由反壟斷執法機關主動進行的破除行為，觸發的方式大致包括關聯案件的指引、反壟斷執法機關在市場調查過程中對市場信息與市場行為模式分析以及媒體和消費者等第三方披露。由于運用外部突破方式破除合謀在實際的運用中因為合謀的秘密性發現極為困難，于是由美國率先開始慢慢在國際上形成了內部瓦解路徑即采用寬免制度的方式破除合謀。寬免制度下合謀者可以主動向反壟斷執法機關舉報合謀行為，作為交換反壟斷執法機關可以對舉報者的合謀行為作出予以減輕或者免除處罰的措施。但是隨著算法智能化的發展，寬免制度的實施勢必將遭受挫折。因為算法技術可以促進合謀的穩定性，關于這點在上文當中已經進行過系統的闡述，而一旦合謀趨向穩定反壟斷執法機關想要利用合謀者之間的矛盾對合謀行為進行破除便存在極大的困難。

二、算法合謀的規制

1.市場優先，慎用管制。對于算法合謀的規制是必要的，但是不可以過度警惕。不能夠僅憑借有利于合謀環境的存在便限制算法技術的使用。應當充分發揮企業的主體作用在行政或者司法強制力量之前，設計一套規則方便企業對所掌握算法的合法性有所評估。到目前為止有人曾提出過對算法技術采取直接管制的措施或者對價格管制的方式遏制合謀的實現。以上方式雖然具有一定的效果，但是綜合分析來看弊大于利，直接管制下復雜的審核流程會增加企業成本，降低生產積極性。以防范算法合謀為目的的價格控制又會遏制市場的靈活性，長期存在勢必會出現損害經濟效率正常運轉的后果。所以在這種情況下，我們需要考慮是否存在一種方式，可以在充分發揮企業市場運作靈活性的同時又能夠做好必要的監管。也可以通過定期公開在執法過程中發現的違規算法所具有的技術特征等對其他相關企業的算法運用提供借鑒。如此可以充分發揮企業的自查自省能力，同時又不會導致過分干預影響市場運作。

2.以技術規制技術。引用以技術規制技術原則目的在于以專業技術的人才從事專業技術的事項，利用算法技術的優勢克制算法技術的弊端。首先，監管機關可以利用大數據時代下的技術優勢設計獨立算法對相關市場的交易情況進行在線監管。以技術方式篩選異常交易信號，作為合謀的發現方式。其次，可以技術處理的方式形成交易大數據匯總，可以將所有的相關性線索歸納會合用于證明交易規律，從而避免以個別類推整體的情況出現，增強證據的信服力。再其次，企業可以根據算法使用情況結合市場風險分析和相關法規政策的指引與禁止對所使用的算法在技術層面進行修改。

3.合理把握規制與創新的衡平。反壟斷法之所以要抑制壟斷行為，其中一個原因在于壟斷行為的存在會降低市場中經濟因素的運行效率，比如說當一個行業為少數企業所壟斷的時候，這些企業為了攫取最大化的利益會聯合控制產量，壓制供給側輸出，從而導致供不應求的結果，以提升產品價格。在這種情況下的生產成本要高于充分競爭情況下的生產成本，這會降低資源的運行效率。而在充分競爭的情況下，企業為了能夠獲取更多的市場份額往往會采用價格更低的方式去搶占對手的市場，但是在這種情況下企業的生存也需要利潤的流入，所以會竭盡全力壓低生產成本，由此會促進經濟資源的運用效率。所以，為了維護有效的競爭秩序提高市場中經濟資源的運用效率以及保護消費者權益，應當對壟斷行為進行壓制。關于這一點從我國的《反壟斷法》第一條中能夠明顯發現。

4.反壟斷規制與商業秘密保護。平衡競爭秩序與商業秘密兩者關系的目的在于為強制監管措施的介入提供標準。通常情況下我們應當為算法技術提供商業秘密保護，這既有利于保護企業利益，激發經營者創造活力，同時又能夠繁榮市場促進市場競爭。但是隨著算法技術智能化程度的不斷加深，缺少對算法技術的監管措施，商業秘密又有可能會成為合謀的“保護傘”反過來損害競爭秩序。如此監管機關可以要求相關企業對此行為所運用的算法技術單方面公開，但在調查取證過程中監管機關應當對所了解的算法技術可能涉及商業秘密部分保密。

（作者單位：南京大學法學院 ? 西北政法大學經濟法學院）