超越“回應性”立法
——中國腐敗犯罪刑法立法體系發展70年之檢視與完善

劉志偉, 尤廣宇

新中國成立70年來，腐敗犯罪刑法立法體系的創立與發展依循何種演進邏輯，立法體系的腐敗治理效能如何？這是中國刑法立法研究中值得高度關注的問題。新中國成立之初，腐敗即在新生的國家權力系統中滋生蔓延，以中國共產黨為核心的領導集體高度重視腐敗的治理，在極其嚴峻的國家治理形勢下開啟立法體系的初建工作，奠定了中國特色腐敗犯罪治理立法體系的雛形。(1)1952年4月18日中央人民政府委員會通過《中華人民共和國懲治貪污條例》，標志著中國腐敗犯罪治理立法體系初步形成。改革開放后，面對腐敗犯罪的多發之勢，中國加快了立法體系更新與完善的步伐，腐敗犯罪立法成為中國特色法制系統更新最頻繁的領域之一。黨的十八大以來，中國腐敗治理步入新的發展階段，腐敗治理取得壓倒性勝利，中國腐敗治理的主要矛盾與戰略格局正在發生根本性變化。(2)劉志偉、鄭洋：《論零容忍政策對懲治腐敗犯罪的影響》，《河南社會科學》2018年第6期。在腐敗治理戰略轉型的關鍵時期，回顧與檢討中國特色腐敗治理刑法立法體系建構中的“回應性”立法的價值與問題，是實現制度優勢轉化為治理效能的關鍵。

一、“回應性”：中國腐敗犯罪刑事立法體系發展的歷史邏輯

作為一種社會控制機制，法律應滿足社會發展的要求，如何適應社會的發展是立法科學性的重大命題。(3)魏昌東：《刑法立法“反向運動”中的象征主義傾向及其規避》，《環球法律評論》2018年第6期。本文中的“回應性”立法是指，法律作為應對已然發生的社會失序行為的控制機制時，僅將或主要將規制既有行為、破解既有矛盾作為基本定位，而未將制定根本性破解某類失序行為與未然行為的策略作為首選目標，進而出現立法始終應對特定行為的新型變種加以規制而發展的現象。概言之，“回應性”立法是僅聚焦于實時問題而缺乏前瞻性的立法方式。以中國腐敗犯罪刑法立法體系的發展而論，其歷經了多次修法，但修法動因主要為對修法時已然衍生的行為或者問題作出回應，新法始終以“追蹤者”的身份而存在，難獲“堵截者”地位，立法修正淪為對既有腐敗新變種的規制工具(4)魏昌東：《新刑法工具主義批判與矯正》，《法學》2016年第2期。，根源性破解腐敗犯罪的積極治理策略未能成為修法的導向。這種回應性修正，“雖然具有防控犯罪、維護穩定、保障權利、貫徹黨和國家刑事政策等多方面的積極意義，但也存在著一些值得反思的問題”(5)彭輔順：《回應性刑法修正反思》，《山東警察學院學報》2019年第2期。。新中國成立后，特別是改革開放以來，中國一直處于制度構建與完善期，制度的缺位或者落后，導致腐敗逐步由生活領域向經濟領域乃至權力領域擴張與蔓延，公權者攫取利益的方式因經濟改革中財產占有關系、權力運用方式的變化而不斷產生新的變種。盡管“回應性”立法擴大了腐敗犯罪刑法立法的規制范圍，但是立法體系的建構策略、固有的罪刑關系矛盾始終未能得到根本化解。

(一)腐敗犯罪“回應性”立法模式的生成

如何有效應對新中國第一次腐敗犯罪浪潮(6)新中國第一次腐敗犯罪浪潮形成于新中國成立之初，中國學者對其肇因進行了深刻分析，認為，一方面受舊政府留用人員惡習感染、資本家拉攏侵蝕，另一方面因黨組織治理經驗不足、黨員自省性與警惕性較差，從而導致腐敗現象迅速蔓延。參見邵景均：《新中國反腐簡史》，中共黨史出版社,2009，第23-24頁。，是由革命黨轉型為執政黨的中國共產黨所現實面對的國家治理難題。由以黨建立新中國、以黨治國的國家生成與治理模式所決定，中國共產黨果斷地承擔起腐敗治理的歷史使命，并審慎選擇了“戰役式”和“法制化”的治理策略與方式。在法制構建上，創立了由黨內法規與國家法律組成的“二元式”規范體系建設模式，且由前者承擔主要治理任務。自1951年11月起，以黨的“四項指示”與“一項決定”(7)即《關于反貪污斗爭必須大張旗鼓進行的指示》《關于增產節約運動與反貪污、反浪費、反官僚主義斗爭的指示》《關于抓緊反貪污、反浪費、反官僚主義斗爭的指示》《關于在“五反”斗爭中及其以后必須達到的八項目標的指示》和《關于實行精兵簡政、增產節約、反對貪污、反對浪費和反對官僚主義的決定》。為指針，以“三反”與“五反”為核心的全國性反腐敗運動得到有效推進。國家反腐法制的構建，是基于運動后期懲治腐敗犯罪分子的需要而作出的。作為對黨內法規以及“運動式”反腐中所發現的腐敗行為方式的立法回應，《中華人民共和國懲治貪污條例》(以下簡稱《懲治貪污條例》)于1952年4月18日由中央人民政府委員會通過。《懲治貪污條例》作為新中國第一部反腐敗特別法，為適應“戰役式”治理的需要，將貪污、受賄和以權謀私等行為統一規定為貪污罪，而不作區分，以降低腐敗犯罪的認定難度。聲勢浩大的反腐運動有效蕩滌了權力腐敗的誘致因素，遏制了腐敗的蔓延(8)中國于1951年開展“反貪污、反浪費、反官僚主義”運動，先后查處腐敗分子120余萬人。參見楊永華：《中國共產黨廉政法制史研究》，人民出版社,2005，第265頁。，這一立法模式也奠定了“回應性”立法的基調。

(二)腐敗犯罪“回應性”立法模式的強化

新中國首部刑法典1979年《刑法》與改革開放決策同步頒行，其在腐敗犯罪的立法上，基于對新中國成立以來30年治理經驗的總結，規定了(狹義)貪污罪、(收受型)受賄罪、挪用特定款物罪、行賄罪和介紹賄賂罪的類型。然而，伴隨改革開放的開啟，社會轉型與經濟轉軌的展開，制度性失范導致了腐敗的衍生與蔓延(9)過勇：《經濟轉軌、制度與腐敗——中國轉軌期腐敗蔓延原因的理論解釋》，《政治學研究》2006年第3期。，特權腐敗、借助于公權實施的經濟領域的走私與外匯犯罪成為腐敗犯罪的新變種。為應對經濟領域以腐敗為根本肇因的新型犯罪，國家在未能對此種犯罪的根源進行深入探析的基礎上，開始從質與量兩個維度實行“回應性”完善。在質的維度上，全國人大常委會于1982年出臺了《關于嚴懲嚴重破壞經濟的罪犯的決定》，增設索賄型受賄，明確犯罪主體范圍，將關聯行為犯罪化(10)孫國祥、魏昌東：《反腐敗國際公約與貪污賄賂犯罪立法研究》，法律出版社,2011，第90-91頁。；在量的維度上，提高受賄罪法定刑。這是刑法典頒布后立法針對新問題作出的第一次回應。隨著改革開放的推進，物質享樂主義開始流行，價格雙軌制造成了巨大的權力尋租空間。與此同時，新型財產占有關系、新型利益攫取方式不斷產生，腐敗迅速蔓延到公共行政的各個領域，進而衍生出新型犯罪行為類型，既有的腐敗犯罪立法體系已無法滿足刑法評價的需要。面對這一緊迫情勢，全國人大常委會于1988年1月頒布《關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規定》(以下簡稱《補充規定》)，對貪污、受賄與行賄等犯罪的罪刑規范作出調整，同時增設挪用公款罪、單位受賄罪、巨額財產來源不明罪等五項罪名。(11)同上書，第91-94頁。《補充規定》作為新中國第二部反腐特別法，以積極回應新型腐敗變種行為為目標，及時擴大了刑法調整范圍，促使新中國首部橫跨公共組織與公權者個人的腐敗犯罪治理法系統得以完備。伴隨市場經濟體制的確立，經濟主體所有權形式多元化導致私營主體的市場經濟地位擴大，私營主體腐敗犯罪呈高發、多發態勢，迫切需要在第二部反腐特別法外構建私營機構反腐特別法。全國人大常委會于1995年出臺了《關于懲治違反公司法的犯罪的決定》，增設公司、企業人員受賄罪、侵占罪和挪用資金罪，對這一犯罪治理需求作出回應。

通過三次“回應性”立法，中國腐敗犯罪刑法立法體系的基本格局得以確立。在縱向關系上，市場經濟與社會結構的多元化，使得腐敗行為進一步分化，侵蝕、操控、出賣公權力的行為被分別細化為貪污、挪用和受賄。在橫向關系上，改革開放提高了經濟的全民參與度，市場元素的融入使得腐敗迅速蔓延，腐敗主體從公共領域擴大到私營領域，從自然人擴大到單位犯罪，腐敗迅速從經濟領域向社會各領域蔓延，腐敗犯罪的社會危害程度明顯增加，因而刑罰配置趨向嚴厲化。通過對新型腐敗的積極回應，立體化的腐敗犯罪立法體系得以確立，腐敗形勢得到基本控制。

(三)腐敗犯罪“回應性”立法模式的深化

1997年9月召開的黨的十五大是黨和國家治理觀念發展史上具有劃時代意義的一次會議，“依法治國、建設社會主義法治國家”首次成為中國國家治理的基本目標。在此之前，于1997年3月14日通過的修正刑法典，結束了腐敗犯罪刑法評價的單行刑法時代，首次實現了中國特色腐敗犯罪治理刑法立法的法典化。盡管在修正刑法典中公共部門腐敗犯罪的專章化被認為是具有重大意義的立法修正，然而由于腐敗犯罪刑法立法體系仍依循二元分立化的立法模式(12)于志剛：《中國反腐敗刑事法網的編織歷程與改革思路》，《中州學刊》2011年第3期。，且在法典化過程中并未實施對既有罪刑規范進行以根源化治理為導向的更新與完善，具體腐敗犯罪罪刑規范要素的內容未得到系統更新，原立法體系中的固有矛盾也未得到有效化解，故而其在立法體系完善中的更新意義存在局限。

黨的十五大以后，中國不斷加快法治體系建設的推進步伐，實現行政法治成為階段性完善目標，逐步降低了行政權領域腐敗犯罪的高度危機。與此同時，在不斷強化腐敗治理力度的整體趨勢下，也顯露出治理成效不彰的問題。一方面，執政黨不斷深化對腐敗程度、趨勢與危害性的認識，高度重視腐敗治理對于執政安全可能導致的危機，不斷修正、完善腐敗治理的策略(13)魏昌東：《監督職能是國家監察委員會的第一職能:理論邏輯與實現路徑——兼論中國特色監察監督系統的規范性創建》，《法學論壇》2019年第1期。；另一方面，國家立法面對“中國式”現代腐敗給現代化帶來的巨大阻礙，不斷加大對腐敗的治理與懲治力度。然而，囿于腐敗犯罪刑法立法體系的觀念導向未能得到根本調整，長期的、固化的高壓反腐策略，不僅產生了公權者對腐敗治理的“抗藥性”，也導致了腐敗行為“外溢化”的結果。前者表現為，腐敗的公權者通過非法定的、非典型性的行為模式力求逃脫既有罪刑規范的評價；后者則表現為，腐敗的公權者通過將腐敗的獨立實施模式轉變為合作模式乃至隱性模式，以提高逃脫刑法評價的幾率，此時迫切需要立法調整評價策略以實現刑法的有效評價，然而“回應性”立法模式難以滿足這一立法需求。

1997年刑法典頒行后，中國腐敗犯罪刑法立法體系的完善經歷過三次局域性調整。一是基于回應商業賄賂。最初由《關于懲治違反公司法的犯罪的決定》設立、1997年刑法典修正的公司、企業人員受賄罪雖然有效填補了制度空缺，但因主體范圍局限于“公司、企業的工作人員”，以致該罪的懲治與威懾效果較為有限。面對愈發商業化市場化多元化的經濟大環境，《刑法修正案(六)》調整了“非國家工作人員受賄罪”與“非國家工作人員行賄罪”。二是基于回應“家族式”腐敗。隨著社會結構復雜化，權力逐漸滲透到各個領域，影響力逐漸與利益掛鉤，進而使個人式腐敗逐漸轉變為“家族式”“團體式”腐敗，對于愈發猖獗的“官系戶”，《刑法修正案(七)》增設“利用影響力受賄罪”。三是基于回應新型行賄問題。面對社會上盛行的各種走后門、攀關系、走親屬路線等行賄行為，《刑法修正案(八)》與《刑法修正案(九)》先后增設“對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪”與“對有影響力的人行賄罪”。四次“回應性”立法盡管擴大了刑法對象的范圍，在罪刑關系上作出了更為合理的調整。但應該看到，這種被動修補式的立法在腐敗治理中的能效已得到最大化的釋放，單純的主體擴張、要件增補已難以實質性地提升治理水平。因忽視腐敗犯罪內在機理的“回應性”立法的固有缺陷始終未能得到消解，中國當代腐敗犯罪治理刑法立法體系的完善模式再次成為審視的焦點。

二、中國腐敗犯罪“回應性”立法缺陷檢視

自1952年腐敗犯罪“回應性”立法肇始以來，腐敗犯罪立法的更新都是基于現實治理的需要，以及時應對、有效處理的務實態度解決某一時期最流行和突出的腐敗問題。但從70年的發展歷程來看，“回應性”立法雖能及時將新型腐敗入罪，但卻忽視了對其內在機理的探尋，導致罪名越來越多，而治理效果未能同比增長。

(一)“回應性”立法的被動性

與傳統自然犯罪不同，腐敗犯罪雖歷史久遠，但其內涵與形態隨著社會性質與結構的變化而不斷演進，其依附時代而發展的特點使得已有立法難以應對新型腐敗，迫使腐敗犯罪立法不斷調整和更新，這也是長期沿用“回應性”立法的主要原因。但是這種被動更新的立法方式，難以擺脫“喜新厭舊”的弊病。

1.被動立法的倉促性

新中國自成立以來，政治經濟文化水平迅速提高，社會結構不斷優化，現代化建設速率穩步提升。日新月異的變化也帶來了前所未有的挑戰，改革步伐的加快,推動了社會現代化的發展，也拉開了社會基礎制度之間的差距，由此造成制度間的沖突與矛盾。腐敗犯罪借助改革契機不斷演進，利用制度間的矛盾迅速蔓延到社會各個層面，腐敗的“易變性”與“粘黏性”就此形成。新型腐敗層出不窮而舊罪名治理捉襟見肘，是“回應性”立法產生的主要原因，因而提供有針對性的“特效藥”，是“回應性”立法的邏輯內涵。即要求其盡可能地設立與新型腐敗相對應的罪名以實現快速治理，同時也不能忽視舊罪名對傳統腐敗的治理效果。因此，“新罪不止、舊罪不廢”的立法方式不可避免的造成了立法罪名的膨脹。以行賄罪的罪名結構為例，中國目前腐敗犯罪刑法立法體系中存在的行賄罪罪名有“對非國家工作人員行賄罪”“對有影響力的人行賄罪”“對單位行賄罪”“行賄罪”以及“單位行賄罪”。罪名是對犯罪本質的高度概括，而行賄行為能夠分立為五項罪名的深層含義與邏輯理念值得反思。從劃分方式來看，前四項罪名以行為對象為區分標準，但最后一項卻依照行為主體來確定，表現出罪質標準選取的混用。從主體結構來看，前三項罪名既適用于個人犯罪也適用于單位犯罪，而后兩項罪名卻將兩類主體分開，表現出立法設計的不協調。從罪質來看，對國家工作人員或國有單位的行賄行為皆作為犯罪處理，但在非國家工作人員與非國有單位之間存在出入罪差別。如果說處罰對非國家工作人員的行賄是為了保護私有財產利益，那么不處罰對非國有單位的行賄就值得反思。概言之，這種罪名類型的冗雜主要是因為被動立法較為倉促，未充分考慮罪質差異與罪名結構問題，僅根據現實治理的需要，不斷增設新型犯罪，最終導致罪名體系過度膨脹。

2.被動立法的粗淺性

“回應性”立法的基本流程可以理解為：特定腐敗現象—對應治理需求—特定罪名設立。特定腐敗現象的出現是立法啟動的先決條件，體現了“回應性”立法的被動性。對應治理需求則進一步限制了立法目標的范圍，體現了“回應性”立法的針對性。但也正是這兩點特性，致使腐敗立法長期忽視腐敗犯罪的內在機理，進而長期停滯于淺層次的治理模式下。“回應性”立法以增設新罪作為對社會治理需求的積極回應無可厚非，其雖屬于舊罪無法適用新型腐敗的無奈之舉，但應當反思的是，為何舊罪不具有較好的包容性與適用性，為何問題解決路徑只能依賴立法的頻頻更新。問題的根源或許不在于腐敗更新過快，而在于被動立法過于粗淺，導致舊罪不具有廣泛適用性。

以貪污罪的內涵變遷為例，早期的腐敗犯罪無論是侵吞竊取國家財物，還是索取收受他人財物或以權謀私，都被認定為貪污罪；1979年刑法將廣義的貪污罪分解為具體的貪污罪、(收受型)受賄罪、以權謀私等犯罪；隨后通過司法解釋將挪用公款行為解釋到貪污罪中(14)1985年7月8日最高人民法院、最高人民檢察院頒布《關于當前辦理經濟犯罪案件中具體應用法律的若干問題的解答(試行)》，其中包括“關于挪用公款歸個人使用或者進行非法活動以貪污論處的問題”。；而后又通過立法將挪用公款行為予以獨立。構成要件是犯罪本質的載體，要件之間的差異是罪質差異性的標志，貪污罪的本質在于為了個人利益而直接侵蝕公職權益，是對自身職權及其管控利益的直接侵犯。而立法上的反復調整雖然可以理解為立法技術不成熟，或者是為了快速滿足犯罪懲治的需要，但這種頻繁變更的立法方式也將其粗淺性徹底暴露出來。刑事規范是保障社會關系的最后力量，其嚴厲性和痛苦性的內在規定性要求其具有穩定性和適正性，因而越具有社會危害性的行為就越不能輕易更改入罪標準、輕易提升刑罰幅度。

(二)“回應性”立法的局限性

“回應性”立法雖然被動但卻不遲緩，新中國成立以來的腐敗犯罪刑法立法積極回應社會關切問題，反腐成效有目共睹。但是這種“即時響應”的立法方式往往難以擺脫自身的局限性，以致腐敗犯罪刑法立法體系在構建與發展的過程中存在難以避免的結構性問題。一方面個罪中心的立法思路導致罪名堆砌，進而造成立法體系內部的不協調；另一方面“回應優先”的立法理念強化了立法回應的片面性，以致長期忽視立法體系的結構裂縫。

1.立法體系的兼容性問題

刑法立法能夠實現體系化發展的前提是罪名間的協調性與體系結構的一致性，但當前立法體系的兼容性問題一直未能解決，如同一項構成要件要素的內涵差異性問題。現行刑法明確規定貪污罪、受賄罪的成立需具備“利用職務便利”這一構成要件要素，但因為貪污罪屬于“直接侵害—直接獲利”結構，受賄罪屬于“直接侵害—間接獲利”結構(15)“直接侵害—直接獲利”結構是指公職人員在公職活動與利益獲取之間架構了直接利益輸送渠道，公共利益直接轉化為個人利益；“直接侵害—間接獲利”結構是指公職人員在公職活動、他人利益與自己利益之間搭建起的三角利益關系，公共利益先被其輸送到他人利益處，再由他人利益處轉回自己利益處，是一種間接性轉化。，所以該要素的表述方式雖然相同，但其邏輯內涵卻存在較大差異，因而造成“同名不同義”問題。根據中國政權組織形式的特點，“職務”一詞通常應從廣義上進行理解，即包括利用自己具體事務處理權、一般權限、便利條件、下屬職權等。(16)孫國祥：《受賄罪“利用職務上的便利”新論》，《法學論壇》2011年第6期。這種理解較為貼合受賄罪，但卻不適用于貪污罪。因為受賄罪的本質在于交易，要與職權相關的事物能夠形成對價，即可以被出賣，所以受賄罪中的“職務”其實是指“與職務相關”，而其構成要件中的“利用職務便利”實際上只是表明行為人對存在與職務相關聯的客觀情狀有認知。相反，對貪污罪而言，其本質在于將職務作為利益獲取的直接來源，侵吞、竊取等行為只是轉移職權利益的具體方式，或者說是貪污行為的不同樣態，并不影響犯罪本質的認定。因此，貪污罪的“職務”只能是“具體職務處理權”，其構成要件中的“利用職務便利”實質上是指直接以自身具體職務具有的利益為侵害對象而實施的侵占行為。對于其他情形，都應當理解為是因職務而形成的有利機會，根據具體行為方式認定為盜竊、詐騙等。(17)張明楷教授通過對侵吞、竊取、騙取等行為的實質解釋也得出類似結論。參見張明楷：《貪污賄賂罪的司法與立法發展方向》，《政法論壇》2017年第1期。為此，筆者的觀點是，刪除受賄罪中“利用職務便利”，降低冗余要件對犯罪成立的影響，同時也能減少“同名不同義”要件在立法體系中引起的不協調問題。可見，僅從“利用職務便利”的“同名不同義”就能看出立法體系的兼容性存在一定問題，而其關鍵在于立法發展缺少體系性設計。

2.立法體系的結構裂縫問題

“回應優先”的立法理念并不必然導致立法回應的片面性，但是卻存在片面回應的立法傾向。結合1997年刑法施行后的立法修正情況，可以發現貪污賄賂犯罪“只增不修”的情況十分明顯(18)除《刑法修正案(六)》擴大了非國家工作人員受賄罪、非國家工作人員行賄罪的主體與對象范圍之外，其他修正案均不涉及構成要件的修改。，因而關于“回應性”立法容易出現片面化的隱憂并非毫無根據。

由前文可知，早期腐敗犯罪立法體例奠定了當下腐敗犯罪的體系結構，以貪污罪為代表的侵蝕型腐敗與以受賄罪為代表的交易型腐敗作為體系結構中的兩大核心，在“回應性”立法的推動下得到縱深發展。但是這種二元結構下的罪名并非天然契合、銜接有序，新罪的增添能夠擴展同類型罪名的覆蓋區域，但卻難以補全立法體系內部的管轄縫隙，缺乏對舊罪舊體系的回應正是片面化的具體表現。例如，長期受到爭議的感情投資問題(收受禮金行為)，無論是在體系格局初立之時還是在后續發展過程中，該行為一直處于新舊罪的夾縫之中，既未獨立入罪也未正式納入管轄范圍。雖說約束“禮尚往來”行為有違中國傳統文化與習俗，但必須警覺的是，腐敗犯罪是具有文化侵蝕性的特殊犯罪，其通過作用于社會文化來轉變社會的敵對意思，使社會逐漸默許、認同其存在。就如同當下的印度，腐敗已經成為該國行政機構運行的“潤滑劑”，提供“加速費”已經是獲得行政服務過程中公民需要普遍接受與遵守的“規則”。(19)余忠劍：《印度反腐敗機制及其效果》，《廉政文化研究》2013年第1期。由此可見，腐敗的文化侵蝕性不容小覷。因此，對以感情投資問題為代表的輕微腐敗仍應當積極預防，不能僅依賴結果本位犯罪的末端打擊。由此觀之，雖然腐敗犯罪立法體系的框架合理，但“回應性”立法的片面化傾向容易忽視對結構裂縫的填補，進而造成立法體系的治理空白。

三、中國腐敗犯罪刑法立法發展的改進策略

縱觀新中國70年以來的腐敗犯罪立法，罪名設置從粗淺單一到細致多樣，犯罪性質從財產侵害到公職侵犯，量刑標準從唯數額論到有情節考量，立法格局從分散獨立到有效銜接，應當說中國已經初步建立起現代化的腐敗犯罪刑法立法體系。該體系以實現“不能腐”為中心，作用于腐敗犯罪末端，罪名結構之間相對協調，罪刑關系相對妥當，所取得的治理成效有目共睹，值得高度肯定。但是，面對新時期的更高治理目標和現代化腐敗的代際更新，目前的立法體系已不具有優勢，而“回應性”立法也難以實現腐敗治理的質的提升。因而應當及時革新立法模式，化被動為主動，以體系性思考、戰略性思考作為當下腐敗犯罪立法的出發點，積極構建腐敗犯罪預防立法體系，從而實現治標向治本的轉變。

(一)前瞻性立法：以積極治理為導向

構建中國特色腐敗犯罪立法體系，應當堅持以積極治理為導向，主要有兩個方面的要求：一是不斷優化具有懲治功能的腐敗犯罪立法子系統，即徹底的更新和完善腐敗治理過程中嚴重制約腐敗犯罪懲治功能以及嚴重降低腐敗治理效率的罪名及其構成要件；二是在構建具有預防功能的腐敗犯罪立法子系統時，應立基于權力的生成與運行過程，圍繞權力限制、透明與監督而建構。(20)魏昌東教授提出的積極治理主義以腐敗所賴以生存的本原性要素、內生性環境改造為治理重點，降低社會對腐敗的容忍限度，增加權力濫用障礙。它意在構建提高腐敗追究可能與預防機會的機制，以健全腐敗犯罪責任追究根據與機理為理論支撐，以多元化法律體系構建為制度框架，針對腐敗犯罪形成更具主動性、進攻性、策略性的治理理念與機制。參見魏昌東：《積極治理主義提升立法規制腐敗的能力》，《中國社會科學報》2014年10月31日。因此，積極治理是與“回應性”立法截然相反的立法理念，積極治理理念更具前瞻性。

1.積極治理理念的重要性

治理理念是對立法目的、犯罪結構、治理效果的宏觀把控，是以戰略性思考、全局性思考為制度設計基礎的指導思想，其特點在于治理目的的全局貫穿性。因而，無論是積極治理理念還是消極治理理念，治理手段與治理效果都是預先設定、先于立法而存在的，二者的區別在于治理手段的保守程度與治理對象的區分度上。而“回應性”立法的特點在于立法的被動性，其以解決社會問題為目標，以報應和威懾為手段，不僅治理方式上偏向于消極治理，而且欠缺相應的治理理念，故其治理成效更弱于消極治理。此外，由于其目標局限、手段單一、結構分散、更新遲緩，因而能取得的治理效果較為有限。而積極治理理念以腐敗的根源性治理為目標，以腐敗內生性因素為治理重點，以體系性發展為治理根基，以預懲結合為治理方式，故其治理效果是根源性的。與消極治理理念相反，積極治理理念在目標確立上，并不拘泥于具體腐敗現象和類型，而是透過諸多表象深入探尋腐敗犯罪本質。在立法設計上，不限于通過嚴刑峻法來達到“不敢腐”，而是通過嚴密權力制度規則、規范權力運作流程來實現“不能腐”。在體系建構上，不過分強調罪與罪的區分和個罪價值，而是綜合考量罪名結構關系，注重個罪間的銜接性與整體治理效果。因此，積極治理理念是從全局出發謀求腐敗治理徹底性而在回應現實的基礎上更具目的性和前瞻性的立法理念。

2.積極治理理念的可行性

因為積極治理理念是先于立法實踐而存在的“主觀設計”，所以需要對階段性立法目標與治理步驟作出詳略得當、切實可行的預先規劃，因而積極治理理念的可操作性必然低于“回應性”立法。如果將“回應性”立法比作受到木槌敲擊后的“膝跳反應”，那么積極治理理念就屬于預判木槌軌跡并主動踢開的“有意活動”。但是從當前腐敗犯罪理論與實踐的發展情況來看，引入積極治理理念的時機已經成熟，構建以積極治理理念為指導理念的腐敗犯罪刑法立法體系已具備現實可行性。一方面因為積極治理理念經過長期的理論構建、實踐反思與邏輯檢驗，已經發展為相對成熟的立法指導性理論，已具備實踐化的資格；另一方面因為腐敗犯罪刑法立法的基礎結構已趨漸完備，由回應現實的被動性立法轉向系統性、戰略性的主動立法的客觀條件已經充足，立法體系功能轉換已不存在難以逾越的障礙，也不存在基礎不穩而難以為繼的可能性。應當明確的是，將積極治理確立為腐敗犯罪立法的指導思想，并非要求將現有體系推倒重建，而是采用“兩步走”的建設戰略，即優化原有立法和創新預防立法。“回應性”立法已經構建了較為健全的懲治性立法體系(21)周慶平：《反腐敗的高壓態勢與硬環境建構》，《國家檢察官學院學報》2014年第3期。，盡管其被動特性致使這類立法落后于當前的治理需求，但是在采用積極治理理念進行優化升級后，現有的懲治性立法體系將再次實現高效治理。同時，預防性立法體系也無需憑空而造，“黨紀—國法”二元治理模式是中國特色的腐敗治理模式，十八大以來黨規黨紀的一系列舉措踐行了“腐敗零容忍”政策，也為腐敗犯罪的預防性立法提供了制度設計的藍本，因而在積極治理理念的指導下，及時轉化國家監察實踐的制度成果，是當前預防性立法體系建設的有效路徑。目前社會改革逐漸深入，腐敗治理經驗較為成熟，懲治性立法相對健全，適時轉變立法策略，根據積極治理理念重新定位腐敗治理重點、方向和步驟，積極主動進行預防性制度設計，充分預設和模擬預防性立法的治理效果，最終架設起具有預防功能的腐敗犯罪立法體系，不僅是理論發展的應然邏輯，而且是黨和國家的殷切期盼。

(二)根源性治理：以誘因為本位

腐敗犯罪的本質是對公職權益的侵犯，而非對公私財產利益的侵犯。該類犯罪侵犯的法益既包括公眾對公職活動的信賴，也包括公職關系的不可侵犯，公私財產利益的損害應當被理解為是腐敗犯罪的附屬結果，而非主要侵害的法益。因此，在公職人員為了個人利益而著手損害公職權益時，即產生了法益侵害危險;當公職行為出現嚴重越軌時，腐敗就已經產生。公職活動是否完成利益輸送，不應當再作為判斷是否腐敗的唯一標準。“回應性”立法以結果為本位作用于公職活動的末端，是根據已經造成的腐敗結果來認定犯罪，這種方式固然能夠完整的評價犯罪違法性，但是卻不利于犯罪的預防。因此腐敗犯罪要實現根源性治理，不能僅依賴結果本位的末端入罪標準，而應采用介入時點提前的誘因本位，通過作用于公職活動全過程來實現“不能腐”。

1.以誘因為本位的特點

從腐敗發展全過程來看，客觀上存在腐敗誘因、機會或條件是實施腐敗行為的前提，因而實現源頭性治理的關鍵就是誘因治理。誘因本位是指根據腐敗產生的原因確定腐敗出現的時點，通過規范判斷該時點及其之后的法益危險性和侵害程度來確定是否具有處罰的必要性。(22)錢小平：《我國懲治賄賂犯罪立法檢討——以積極治理主義為視角》，《法商研究》2018年第1期。誘因本位與結果本位的最大區別在于，前者與行為發展過程同方向進行判斷，而后者是由果溯因的逆方向判斷。因此，在犯罪認定上，以誘因為本位的腐敗犯罪是危險犯，而非實害犯。

具體來說，誘因本位有以下特點。(1)行為的前置性約束。誘因本位更注重腐敗產生的原因，側重于從原因入手解決行為異變的可能性。從腐敗的發展過程來看，先出現腐敗誘因，后行為人實施腐敗行為，最終產生腐敗危害和結果。在此過程中，基于主客觀而產生的腐敗誘因并不是腐敗犯罪直接打擊的對象，否則會步入主觀歸罪的歧途。因此，遏制腐敗誘因的最佳途徑在于打擊腐敗行為，通過處罰嚴重越軌行為來削弱腐敗誘因的影響。換句話說，以誘因為本位的立法定位通過提前介入公職活動，對行為人形成有效的心理強制，從而抵消腐敗誘因所造成的影響。因而，這種前置性約束能夠較好地實現犯罪預防。(2)結果的非物質性確認。中國70年反腐歷程是逐漸深化腐敗認知的過程，從早期的財產性犯罪到中后期的職務犯罪、公權益犯罪，腐敗本質得到有效厘清，即腐敗犯罪本質在于為了個人利益而侵犯公職權益。根據侵犯公職權益的行為性質，可以對當下腐敗犯罪行為作簡要歸納：以直接侵蝕公職權益為目的的是貪污行為，以直接操控公職權益為目的的是挪用行為，以出賣公職權益為目的的是受賄行為。因此，對公私財產的侵犯應理解為是公職權益受侵害后的附隨產物，或者說是組成犯罪之物。因而，確立以誘因為本位的腐敗犯罪，堅持將刑法介入時點置于行為越軌時的意義，就在于明確腐敗犯罪的本質不是對物質性利益的侵犯，而是對公職權益的侵犯。

2.以誘因為本位的路徑

采用誘因本位是對積極治理理念“兩步走”建設戰略的貫徹，即在新設犯罪時不再延續結果本位的建設路徑創設懲治性腐敗犯罪，而從誘因本位出發，構建預防性立法以滿足根源性治理的需求。因為誘因本位是以越軌行為所造成的法益危險性和侵害程度為判斷依據的，屬于危險犯，所以其社會危害性要低于以結果為本位的犯罪。因而應當將誘因本位立法作為銜接非刑事法律規范與結果本位立法的輕微犯罪。

具體來說，以誘因為本位的建設路徑分為兩部分。(1)預防性立法的構建。誘因本位的腐敗犯罪立法的特點在于預防，因為其是對行為的前置性約束，是對公職活動全過程的監管，因此在法益出現危險時即可介入，能夠有效遏制腐敗的發展，而此時的腐敗行為尚未完成利益輸送，這就會對潛在腐敗者形成心理強制，不愿輕易實施越軌行為，從而實現犯罪預防。因為誘因本位立法需要在行為越軌時介入，所以公職活動的正當性判斷便尤為重要。從腐敗本質的內在規定性來看，公職正當性的判斷標準不在于是否在職權范圍內實施相關行為，也不在于是否與本人職權存在直接關聯性，而在于是否因實施相關行為而創設了利益沖突。(23)“利益沖突”原理起源于美國，是指公職人員為了個人利益而實施違背公職義務的行為,從而造成其個人利益與其所代表的公職利益之間產生沖突。參見尤廣宇、魏昌東：《從交易禁止到利益沖突:美國賄賂犯罪立法體系的建設路徑》，《國家檢察官學院學報》2019年第1期。因為在公職“委托—代理”關系中，受國家委托行使公權力的人擔負著更為嚴格的前契約義務、履職義務與后契約義務，其在實施代理行為時必須以符合這些公職義務的要求作為前提，任何為了個人利益而違反公職義務的行為都會創設利益沖突。因此，預防性立法與傳統的懲治性立法的最大區別在于，前者是以命令規范的方式全方位約束公職人員的不規范行為，后者是以禁止規范的方式懲處具有嚴重社會危害性的行為。因此，在進行預防性立法時，進一步完善與前置性規范的銜接十分重要，二者之間應當根據公職義務及利益沖突原理進行銜接設計。(2)與結果本位立法的銜接。結果本位立法是指當下基于“回應性”立法模式而設立的懲治性規范。根據積極治理理念“兩步走”建設戰略，誘因本位立法是預防性立法，其以處罰危險犯為基本特征，因而對于造成嚴重腐敗結果的犯罪仍應當交由結果本位立法予以懲治。即誘因本位立法與結果本位立法是前后階關系，前者作用于腐敗過程，后者作用于腐敗結果。通過構建誘因本位立法而實現“不能腐”，通過強化完善結果本位立法而實現“不敢腐”，通過二者合力共同實現腐敗的根源性治理。同時，因為誘因本位立法是需要借助前置性規范進行價值判斷的輕微犯罪，所以誘因本位立法不僅能有效承接結果本位立法，而且能促進前置性規范與后盾法相連接，從而使政務處分與刑罰處罰銜接有序，有助于構建無斷層的梯級腐敗治理系統。

腐敗犯罪之所以被稱為“政治之癌”，是因為它是寄生于公共權力領域的現代化犯罪，其實際危害性不僅在于對公職權益與公信力的破壞，更在于對社會文化的侵蝕和同化。70年來，中國腐敗犯罪立法有效地遏制了腐敗蔓延，修補了被破壞的公職權益與公信力，但是在化解腐敗對文化的侵蝕上卻無能為力，進而導致腐敗演進速率不斷得到社會力量加持。“回應性”立法因迫切的治理需求而倉促立法，欠缺前瞻性的立法難以應對新情況，從而陷入不斷回應的惡性循環。在這“喜新厭舊”的模式下，已有腐敗犯罪難以根治，預防效果與日俱減。在實現中華民族偉大復興的關鍵時點，腐敗犯罪刑法立法應當轉變治理理念，走出“回應性”立法的蕃籬，確立積極治理理念在腐敗犯罪刑法立法中的指導地位，以改造腐敗所賴以生存的本原性要素和內生性環境為治理重點，根據積極治理理念的“兩步走”建設戰略，確立以誘因為本位的預防性立法，優化現有懲治性立法，最終實現對現代化腐敗的根源性治理。