“互聯網+”背景下網絡用工關系的認定與保護

陳心心

(中南財經政法大學 法學院，武漢 430073)

一、“互聯網+”背景下網絡用工的困境

自“互聯網+”行動計劃提出并實施以來，互聯網金融、電子商務高速發展，作為“互聯網+”運作載體的互聯網平臺也不斷完善并催生出新的互聯網業態。在此之中，以個人為主要用戶群且由個人作為服務提供主體的平臺經濟悄然而生，且發展態勢良好，網約工是依附于平臺經濟而誕生的一種新型就業形式。自其出現以來，人們的生活與工作都更加便捷，同時也使得資本、勞動力等生產要素的使用效率大幅提升。在實踐中，網約工大多是與平臺簽訂了合作協議的個人勞動者[1]，這一用工形式在平臺經濟高速發展的同時暴露出諸多不足之處，如服務接受方的損害無人承擔、網約工群體的合法權益保障不足等。面對互聯網平臺與勞務提供者間的博弈關系，本文對平臺與個人間的勞動關系認定及對網約工群體合法權益保護兩大問題進行探討。

(一)平臺經濟與網絡用工的興起

作為“互聯網+”運作載體的互聯網平臺帶動了就業的發展，新型就業形式越來越得到人們的認可，就業人數增長迅速。從各個平臺的數據可考察我國網絡平臺用工的規模，在京東平臺眾包類業務中登記注冊的快遞員人數已超過60萬；在滴滴平臺注冊的網約車司機已邁過1 500萬人的大關，且仍保持增長勢頭，注冊的用戶數高達25 000萬；豬八戒網作為企業外包服務提供平臺，注冊用戶數也已接近1 500萬。新型業態也不斷出現，以就業形態為分類標準，“互聯網+”背景下的新型業態主要含括如下幾種：①以蘇寧易購、拼多多、天貓為代表的商業銷售平臺；②以在行網、知乎、豬八戒網為代表的科技服務提供平臺；③以Uber、曹操專車、滴滴為代表的出行服務提供平臺；④以美團、口碑、58同城為代表的生活服務提供平臺。

平臺經濟因“互聯網+”的加持而使其所提供的就業模式有諸多不同于傳統就業模式的特別之處，集中表現于如下幾個方面：①傳統就業僅有雇主與勞動者的雙方參與，而在互聯網背景之下，組織架構由雙方轉換為三方主體，因此時互聯網平臺是信息的搜集與雙向提供者，勞務的提供方與接受方均需借助平臺信息的提供而建立合作關系。②就傳統中勞務供需雙方主體間的關系而言，兩者間是緊密相連的，而現在雙方可自由選擇。傳統的就業模式下，勞動者與用人單位間要簽訂勞動合同，合同的簽訂表明勞動者會遵守用人單位的組織紀律，受其約束；而在新型的就業模式下，勞動者擁有更多的自由，自己可選擇工作的時間、地點等。③勞動關系與勞務關系間的界限不甚清楚，而這是由如下幾個因素共同造成的：一是平臺將更多選擇的權利交到了勞動者手中，雇主對其控制程度完全由勞動者自己選擇；二是勞動者可自由選擇工作的時間，或連續或間斷，使得工作時間總體的連續性未必存在；三是勞動關系要素與勞務關系中的諸多要素自由搭配，整體呈現混搭狀態，例如美團的外賣配送員需自備送餐的交通工具，這是勞務關系的要素，但同時他也需遵循公司對其著裝的要求，這與勞動關系的特點不謀而合。

“互聯網+”的出現使得就業模式邁向多元化、靈活化的方向，不僅有多種新型就業方式，而且工作類型也涵蓋了諸多層次。正如分享經濟所展現的從所有到占有的特點，網絡用工也呈現如是的特點——變全職為兼職，不少有正式工作的群體已經像滴滴司機一樣利用閑暇時間兼職獲取收入，何為職業，何為工作，二者的界限越發模糊。

(二)網絡用工平臺的類型

若想更好地分析網絡用工關系，應從網絡平臺用工實踐入手，對網絡用工的平臺類型進行分類。網絡用工平臺類型自有其本質區別，而這與平臺自身的定位及功能設計有著密不可分的聯系。故而，依平臺自身主要功能的不同將其分為兩個主要類型：自治型平臺與組織型平臺。

所謂自治型平臺，是指平臺本身不參與勞務供需雙方的交易，僅為雙方當事人制定應當遵循的規則并提供以自身為依托而設置的交易場所，在此場所之內勞務供需雙方僅需完成注冊便可進入平臺內進行交易。先由接受勞務的一方發布自己期待獲得的服務、時間及價格，然后提供勞務的一方可自由瀏覽并選取適合自己的工作，這與民法上的要約與承諾并無本質不同，在此過程之中平臺并不參與其中，僅在交易完成之后抽取一定比例的費用。檢索我國現行法律可知，平臺與勞務供需雙方間的關系符合《合同法》第424條(1)《合同法》第424條：居間合同是居間人向委托人報告訂立合同的機會或者提供訂立合同的媒介服務，委托人支付報酬的合同。對于居間合同的規定，即其本質為居間關系。

而組織型平臺則并非如此，它是基于互聯網建構遠程交易途徑并制定交易規則，統一集成在自身開發的終端APP中。目前我國的平臺用工多采此種模式，如代駕、網約車、外賣等。在整個交易過程中，平臺作為中間的組織者，勞務供需雙方無需直接接觸，而是分別與平臺建立合作關系。平臺通過諸如定價、允諾、配置勞務提供者等多個環節的組織協調而使交易完成，最終形成“勞務需求者與平臺”“平臺與勞務提供者”兩個合同關系。

在組織型平臺中，平臺對于勞務提供者的組織與安排又有不同的形式，具體來講主要有如下三種，而這三種也是目前應用最為廣泛的：一是勞務提供者直接與平臺方簽訂合同，締結勞動關系；二是勞務提供者與平臺的代理商簽訂合同，而代理商與平臺是合作關系；三是勞務提供者通過平臺的注冊機制進行身份注冊，利用自己的閑暇時間接單完成任務，此時勞務提供者是眾包類群體一員。通過分類我們可清晰看出前兩類勞務提供者均與代理商或平臺形成了勞動關系，自然由勞動法對其進行調整，并無可爭議之處，但最后一類眾包型群體的勞務提供者與平臺之間究竟屬于何種類型的關系不甚明了，這正是我們分析的重點。

(三)網絡用工關系存在的問題

對于平臺經濟中的勞動用工形式及勞務提供主體的權益保護問題，目前理論及實務界已形成了若干共識：①“互聯網+”及平臺經濟的出現使得勞務提供的形式發生了翻天覆地的變化，面對各種靈活用工形式，現有的勞動法理論尤其是勞動合同制度框架正面臨極大的挑戰；②網絡用工勞務的提供者無論是否與平臺或代理商締結勞動合同，其合法的權益都應受到保護；③現行勞動法理論對于勞動關系的認定和網絡用工的形式并不重合，但不能為了保護網約工的權益就將勞動關系的認定趨于泛化；④網絡用工勞務提供者的權益固然應當予以重視并提供保護，但不能因噎廢食進而損害“互聯網+”及平臺經濟的發展[2]。以此若干共識為基礎，本文尚需進一步探討并作出回應的問題是：①從與現行勞動關系有關的法律規定可以看出，網絡用工勞務的提供群體并不適用已有的勞動關系認定標準，那么我們應當設置何種衡量模式才不使勞動關系的認定趨于泛化?②現行勞動法確立的非此即彼的制度框架使得未被確認為勞動關系的即無法獲得相應的保障，在此框架之下我們如何才能使網絡用工勞務的提供主體得到應有的權益保障？③如何才能做到平衡“勞務提供者與平臺”間及“公共利益與行業長遠發展”間的利益關系實現共贏甚至多贏？

二、網絡用工關系的認定

(一)我國現行勞動關系的認定

在一般法層面，我國針對以勞務為標的的社會關系建立了“獨立勞動-從屬勞動”的二元立法框架。民法所調整的承攬、委托等民事勞務類合同對應“獨立勞動”，勞動法所調整的勞動合同對應“從屬勞動”，二者的區別在于勞動法能夠為勞動者提供系統、全面且具有強制性的保障體系，而民法基于合同當事人法律地位的平等不強調對勞務提供者的保障，導致二者保障水平差距懸殊。具體到平臺用工，如果認定平臺與勞務提供者之間是民事關系，那么勞務提供者應當自己擔責；如果認定平臺與勞務提供者之間是勞動關系，那么平臺應當承擔用人單位責任，勞務提供者可獲得系統保障，除工傷之外，還可能依據勞動關系主張加班補助、解雇補償、社會保險費用的繳納等訴求。故而根本問題是，平臺用工在本質上是否屬于勞動關系，能否由勞動法調整?

在司法實踐中，勞動關系的認定有兩種方法可供選擇：一是勞動供需雙方已經締結了勞動合同，即可直接據此判斷雙方是存在勞動關系的；第二種方法是指若雙方未締結勞動關系時，需通過從屬性理論來判斷雙方是否存在勞動關系。究竟何為從屬性，縱觀各國(地區)的勞動法理論及司法實踐經驗，大家普遍認為從屬性應包括三方面內容，分別是組織結構、經濟財務情況及人格方面，但三者含義究竟為何卻并未形成明確的概念，因此判定標準也較為靈活，自由裁量因素較大[3]。我國關于調整勞動關系的法律其實也未明文界定究竟何為勞動關系，僅在《關于確立勞動關系有關事項的通知》(以下簡稱《通知》)中對此有所提及(2)《關于確立勞動關系有關事項的通知》第1條規定：用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立：(一)用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格；(二)用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；(三)勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。，法官在判案之時也多以此為據，但對此的質疑卻并未消除。

在學術界有不少學者認為，《通知》第1條提出的對于認定勞動關系的標準及適用范圍僅僅局限于典型勞動關系，而第4條(3)《關于確立勞動關系有關事項的通知》第4條規定：建筑施工、礦山企業等用人單位將工程(業務)或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任。作為前者的補充例外規定了建筑施工企業發包的情況，但我們應當清楚的是這個例外規定既非典型勞動關系的范疇，同樣也不屬于勞務關系的情形，明顯是處于二者中間地帶的另外一種用工關系，質言之，《通知》已經通過兩個條款的規定側面告訴了我們勞務關系中有第三種用工類型的存在。因此若法官在對網絡用工這種之前不存在的用工關系進行認定的時候，如其僅依據《通知》第1條的規定，不合理之處不言自明，對于靈活用工中存在的諸多第三種用工關系，應當參照《通知》認定標準再綜合衡量其他要素添加另外合理的標準[1]。

(二)司法實踐的困惑

為了對網絡用工關系中存在的爭議有更好的了解，筆者對各地法院的一些相關判決進行了整理。在“聚法案例”“無訟”等平臺對與網約工相關的爭議案件進行檢索，以2013年為始期，通過類型化整理分析發現，在檢索到的案件中認定勞動關系的判決屬于少數，尤其是在勞務提供者未受傷，僅主張認定其與平臺之間構成勞動關系的案件中，沒有一例判決支持這一訴求。同時，以案由為分類依據可明顯看出，所檢索到的案件集中于勞務供需雙方是否存在勞動關系以及發生交通事故時的責任究竟應該由何人承擔兩大部分，前者同案不同判的現象尤為明顯。

在對勞務供需雙方是否存在勞動關系的爭議案件中，各地、各層級的法院一般對此請求未作出肯定評價。正如上文所述，法官對此類案件的裁判大多僅以《通知》第1條所規定的內容為裁判依據，其對此持否定觀點的理由集中在如下幾個方面：一是在此網絡用工關系中勞務提供方可根據自身需求靈活安排任務及工作時間(4)參見北京市石景山區人民法院(2014)石民初字第367號民事判決書。；二是網絡用工關系中的勞務提供者獲得的報酬按單結算(5)參見北京市第一中級人民法院(2017)一中民終字第176號民事判決書。；三是網絡用工關系中的供需雙方早已簽訂了合作協議，雙方僅為合作關系(6)參見北京市石景山區人民法院(2013)石民初字第7471號民事判決書。。

在發生交通事故時的責任究竟應該由何人承擔的案件中，交通事故中受傷害的一方訴至法院都是希望平臺公司及服務提供方能夠對此承擔責任。為了判斷究竟應該由何者承擔最終責任或者確認二者承擔責任的比例多寡，法院都需對二者間究竟屬于何種關系作出認定，因為這是責任分擔的依據及基礎。判決結果呈現三種樣態：一種是認為平臺與個人間屬職務雇傭，故而個人的行為僅為履行公司分派的工作任務，最終的損害結果自然由平臺公司承擔相應責任(7)參見上海市浦東新區人民法院(2014)浦民一(民)初字第37776號民事判決書。；二是法院省卻對平臺與個人間關系的分析認證，直接得出個人行為屬職務行為的范疇，進而認為應當由平臺公司對此損害承擔責任(8)參見北京市東城區人民法院(2014)東民初字第00352號民事判決書、北京市第二中級人民法院(2014)二中民終字第07156號民事判決書。；三是法院認為平臺與個人間存在的是管理關系，二者并不屬于勞動關系范疇，但前者的存在表明責任仍應由平臺公司承擔(9)參見北京市第三中級人民法院(2015)三中民終字第04810號民事判決書。。無論是前述何種判決結果，法院判決平臺公司承擔責任的法邏輯都與《侵權責任法》第34條(10)《侵權責任法》第34條：用人單位的工作人員因執行工作任務造成他人損害的，由用人單位承擔侵權責任。由用人單位承擔責任的邏輯結構有異曲同工之處。

在勞務供需雙方是否存在勞動關系以及發生交通事故時的責任究竟應該由何人承擔兩大類案件中，判決結果明顯不同的現象正是因為利益衡平取舍的結果：前者并不輕易認定勞務供需雙方存有勞動關系是為了平臺經濟的長遠發展，不能因此給平臺施加過大的負擔阻礙其發展；而后者則是為了保護處于弱勢地位的受害人的利益。

(三)網絡用工關系的認定分析

從前文的分析我們可以知道勞務供需雙方的關系認定是極其復雜的，若想將其全部劃歸為獨立勞動抑或從屬勞動的范疇難免違背事實，存在第三類型的勞動關系實屬正常。為更好地解決問題，保護勞動者權益，域外許多國家在上述兩個類型之外規定了處于中間地帶的第三種形式，意在對此類型的勞動者提供有別于勞動關系上的保障，如意大利勞動法中的“準從屬性勞動”[4]、德國勞動法中的“類似勞動者”和英國勞動法中的“b項工人”等。另外一些國家是通過司法的途徑對這一類型的勞動者提供特殊保護的，如美國司法中的“經濟從屬性獨立承攬人”和日本的“契約勞動”等。通過域外經驗的總結分析我們不難得出，無論是走立法途徑抑或是司法途徑，大陸法系以“人格從屬性為本質”的方法和英美法系采用的“控制程度標準論”，究其根本二者都是想以之作為自己的立論基礎，希冀拓寬過于狹窄的勞動關系認定問題[5]。以域外經驗為指引，我們在此問題的解決路徑上也可打破“獨立勞動-從屬勞動”的二元立法框架，在二者之間構建中間型勞務提供者。

問題的有待解決并不意味著傳統理論已無可適用之余地，勞動法領域也是如此，對于網絡用工關系的認定在遵循上述構建中間型勞務提供者路徑的同時，我們對其認定也應符合如下四個要求：首先，個人和平臺應存在一定程度的組織隸屬關系；其次，個人對平臺有經濟依賴性；再者，勞動者應連續提供服務；最后，平臺因此而獲利。對此問題的解決可走立法途徑，也可走司法途徑，立法解決應是最終方向，但對此不應操之過急，因為平臺經濟和網絡用工仍處于發展之中，最終形態難以確定。故而最好的解決辦法是讓二者結合，由司法實踐先總結經驗，待其關系穩定之后再將其上升至立法層面徹底解決問題。對于立法的側重點，首先應保證此類勞動者的社會保障得到解決，為此應使社保制度與勞動關系在一定程度上脫離；其次是使工時、加班等基準與勞動關系適當分離，對此類勞動關系予以傾斜保護。

三、網約工的勞動權益保障機制

對于上文所述的將網約工劃入中間型勞務提供者主體，不僅能夠順應我國“互聯網+”時代平臺經濟發展的潮流，而且針對性強，改革難度小，不失為一項良策。當然，設立中間類型勞動法保護主體還需要進行長期探索，短期之內可以從不同角度對網約工勞動權益進行完善。

(一)實行差異化協調機制

當下，各大平臺的網約工類型眾多，他們對互聯網平臺的經濟依賴性各不相同。以“好廚師”為例，好廚師公司員工需要在固定的時間范圍內工作，他們受到平臺的嚴格管理，每月有固定的薪酬，對平臺派單沒有選擇的權利，與平臺之間具有較強的從屬性，因此被認定為事實勞動。相比專職網約工，一些C2C模式下的司機可以自由接單，工作時間能夠自由調整，大部分人有固定的工作，排斥與平臺建立勞動關系。因此，在對網約工進行規制時，不能被表面的合作協議所迷惑，應實行差異化協調機制，以當事人雙方合意為基礎，區別對待不同情形：對符合勞動關系的將其納入勞動法進行保護，對符合勞務關系的納入民法領域進行保護；同時針對實踐中存在的既非傳統雇傭關系也與民法所保護的勞務關系不相同的勞務提供人員，可以設立一個中間類型的勞動法保護主體對其權益提供應有的保障。

2006年，國際勞動組織在一份報告中提出，隨著雇傭關系的復雜化，各會員國都存在隱形雇傭關系、模糊雇傭關系和多邊雇傭關系[6]。其中，模糊用工中存在一類就業者難以界定是屬于傳統勞動關系中的勞動者還是屬于自雇勞動者，各國需要對這種灰色地帶進行改善。目前許多歐洲國家已通過立法建立了三分式勞動主體保護制度。因此，針對網絡用工這種灰色地帶，可以借鑒發達國家的經驗，設立中間類型主體。在認定這一主體時應考慮：第一，勞務提供者缺乏典型的人身從屬性，具有較強的獨立性；第二，勞務提供者對互聯網平臺具有經濟依賴性，對此可參考德國依據比例標準進行判斷。同時，相比傳統勞動者，中間類型主體應受到以下保護：享有職業安全與健康的權利(工作時間、工作強度與社會保障立法已有規定)；工作條件受集體合同保護；不因宗教信仰、年齡、性別的不同而遭受不公平的待遇。

(二)優化社會保障制度

因為網約工大多面臨較大的就業風險，因此，實現社會保險對網約工的覆蓋具有重大意義。根據黨的十九大報告，需要建成全民覆蓋和全面覆蓋的社會保障體系。在現有的五項社會保險中，網約工僅可憑借靈活就業者身份購買醫療保險與養老保險。要保障網約工勞有所得、病有所醫、老有所養，還需要加強對這一群體在工傷、下崗待就業方面的支持與保護力度。在勞動關系與社保綁定的現實情況下，為使社會保障制度真正做到廣覆蓋、保基礎、可持續，使其成為保障社會穩定的安全措施，其中重要的是勞動關系和社會保險需要脫鉤，使所有勞務的提供者都可因自身的勞動而獲得社會保險的保障。在保護措施中，應當明確規定社會保險對網約工的全覆蓋，減小勞務提供者的風險損失[7]。

(三)強化平臺企業責任

企業的社會責任是一種道義責任。目前，學界普遍認同企業責任對員工人身安全與職業健康合法權益具有重要性。在勞動力成本快速提升的今天，雖然多數互聯網平臺傾向于和網約工建立民事合作關系，但二者之間并非完全平等的合作關系，網約工對互聯網平臺具有很強的經濟依賴性。因此，將企業的經營風險完全轉嫁給網約工并不符合權利與義務相一致的原則，這就需要政府提供一定的政策支持，強制互聯網平臺履行相應的企業責任，并強制互聯網平臺參加一定類型的保險，如強制企業針對意外事故繳納工傷保險來保障網約工的勞動權益。同時，應鼓勵互聯網平臺繳付相應的欠薪保障基金，以在工作時長、工作環境、工作強度方面完善對網約工的保障。

(四)創新工會工作形式

以“互聯網+”為依托，平臺經濟不僅起步快且發展迅猛，長此以往必然會出現互聯網平臺與勞務提供者地位差距懸殊的情形，若不加以調整必然將印證馬太效應。為避免此種情況的出現我們應及時采取措施，改變工會以往的工作形式，從大局出發讓全國總工會發揮統籌作用，各個地方的總工會在其領導下執行相應的規定，為眾包類勞動群體提供集體談判等必要的保護。域外一些國家(地區)也是通過工會對靈活就業的第三范疇群體提供勞動保護的。在日本，只要是提供服務的勞動者都可以基于《勞動組合法》而獲得會員資格，受到工會的保護，而非僅僅將此資格限于《勞動基準法》中提及的相關勞務提供者。同時在我國臺灣地區，諸如漁民等的靈活就業者可基于基本法的相關規定獲得工傷保障。我國《工會法》對于提供勞務的群體有權參加工會進行了闡明，其中提及的“工資收入”并不僅限于勞動者群體通過雇傭關系獲得的收入，網絡用工關系中的勞務提供群體獲得的收入當然也應囊括其中。

故而，若想通過工會途徑對網約工權益進行保障，創新其工作形式和內部制度為應有之義。首先，應擴大工會的覆蓋面積，把網約工納入工會服務體系中。目前，我國工會致力于服務勞動關系下的勞動者，并未將非勞動關系下的其他人員納入保護范圍，這對網約工來說是極不公平的。對此，工會應簡化入會手續，使有意愿入會的網約工成為其服務體系中的一員。其次，通過成立行業工會提高工會的集體談判水平。集體談判作為勞資雙方利益協商的途徑，既是對勞動者主要權利的維護，也是工會工作的一部分。工會參與的集體談判包括企業工會談判、行業工會談判兩種參與形式。相比企業工會談判，行業工會談判效率更高，談判成果在整個行業內能夠普遍適用，能夠避免不同企業工會內的重復談判。因此，我國可以建立行業工會，針對網約工的突出問題建立相應的行業標準，切實維護網約工的合法利益。最后，針對“互聯網+”背景下工會組織難度增大的情況，工會必須創新工作形式，加強與各行業網約工的聯系。工會可運用互聯網手段強化服務能力，通過微博、微信公眾號、線下法律援助會等多種形式向網約工群體普及法律知識，將分散的網約工群體集聚起來，完善對網約工的法律援助。