淺析同人小說借用人物形象的著作權(quán)問題
——由金庸訴江南案引發(fā)的思考

趙瑩瑩

（天津師范大學(xué)法學(xué)院 天津 300387）

1 金庸訴江南案的問題引出

1.1 金庸訴江南案之案例分析

2016年10月，廣州市天河區(qū)人民法院受理原告著名作家金庸訴被告網(wǎng)絡(luò)作家江南及其他三名被告著作權(quán)侵權(quán)糾紛一案。原告金庸認(rèn)為被告江南2010年所著的《此間的少年》，該作品侵犯了其著作權(quán)、且構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。在本案中，原告金庸訴稱《此間的少年》中的主人公元素皆來自其《天龍八部》、《笑傲江湖》等四部作品,運(yùn)用喬峰、郭靖、楊康等人物姓名、人物關(guān)系、人物性格和故事情節(jié)均與自己原著中的形象大大相似。因此金庸本人認(rèn)為《此間的少年》中人物元素已構(gòu)成了實(shí)質(zhì)性相似,侵犯了其作品一系列著作權(quán)，如改編權(quán)、署名權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)等。此案受到社會(huì)各界廣泛關(guān)注，其中，江南是否對(duì)金庸構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)，至今未有定論。一方面，有觀點(diǎn)認(rèn)為《此間的少年》雖然并不屬于武俠小說，但畢竟使用了少量金庸書中的角色關(guān)系，這種借用原作品元素的行為應(yīng)被納入對(duì)原著進(jìn)行了改編的范疇；且金庸作品中人物姓名及形象均具有獨(dú)創(chuàng)性并且已經(jīng)深入人心，具有一定的代表意義，并且按照著作權(quán)保護(hù)中“思想”與“表達(dá)”二分法原理。《此間的少年》中所借用的人物名稱、背景和關(guān)系等元素結(jié)合在一起也可以被認(rèn)定為是“表達(dá)”的范疇。按此種方法，可以很容易就能判斷出《此間的少年》這部作品已構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)的結(jié)論。另一方面，根據(jù)瓊瑤訴于正案等目前我國的司法實(shí)踐來判斷，目前我國司法實(shí)踐在審理侵犯著作權(quán)的案件中，都需要對(duì)兩部作品進(jìn)行“實(shí)質(zhì)性相似”的判斷。通過對(duì)比金庸作品和《此間的少年》，不難發(fā)現(xiàn)《此間的少年》中情節(jié)設(shè)計(jì)和金庸的作品大相徑庭，它僅僅是借用了金庸作品中的一些元素例如單純的姓名、人物關(guān)系和簡(jiǎn)單提及的人物背景來展開創(chuàng)作，并不符合“實(shí)質(zhì)性相似”的判斷。因此，從“實(shí)質(zhì)性相似”判斷的角度是無法認(rèn)定《此間的少年》侵犯了金庸作品的改編權(quán)和作品完整性等著作權(quán)。

1.2 由“金庸訴江南案”引發(fā)的思考

“金庸訴江南案”所涉及的法律問題至今一直成為學(xué)界熱議的焦點(diǎn)。《此間的少年》被認(rèn)為是“同人小說”的代表性作品，但我國《著作權(quán)法》中并未涉及同人作品的相關(guān)規(guī)定，以至于這類作品的合法性本身就存有爭(zhēng)議。其中值得探討的是作家江南使用他人小說中虛擬人物形象的名稱是否構(gòu)成對(duì)原作者著作權(quán)的侵犯呢？如果作家江南使用的是原小說中一個(gè)完整的虛擬人物形象又該如何判定呢？筆者認(rèn)為《著作權(quán)法》賦予作者著作權(quán)不僅旨在保護(hù)作品的內(nèi)容，也對(duì)作品的結(jié)構(gòu)進(jìn)行保護(hù)。所謂作品的結(jié)構(gòu)，包括橫向結(jié)構(gòu)和縱向結(jié)構(gòu)。以一部完整的小說為例，小說中的各個(gè)情節(jié)的組合遵循了一定的邏輯關(guān)系，如按照時(shí)間先后順序進(jìn)行組合，那么這種邏輯關(guān)系就可以稱為作品的縱向結(jié)構(gòu)；而小說中的若干個(gè)創(chuàng)作元素，如人物形象、故事情節(jié)等，就可以稱為作品的橫向結(jié)構(gòu)。虛擬人物形象便是該小說橫向結(jié)構(gòu)中的創(chuàng)作元素之一，主要通過文字進(jìn)行描述、刻畫，包括人物名稱、人物形象、人物性格等，并且需要讀者根據(jù)小說中文字所傳達(dá)的信息，進(jìn)行自我理解和自我消化后，不斷在頭腦中思考、加工，最終得到該人物形象的雛形，在不同人的腦中形成的虛擬人物形象可能在許多方面近似，但不可能完全相同。筆者根據(jù)小說中虛擬人物形象的特點(diǎn)，總結(jié)由“金庸訴江南案”所引發(fā)的法律思考主要涉及以下三個(gè)方面。

1.2.1 保護(hù)小說中虛擬人物形象的著作權(quán)具有必要性

在著作權(quán)法領(lǐng)域，學(xué)者對(duì)于虛擬人物形象的研究大多局限于可視化類虛擬人物形象，關(guān)于文字描述類虛擬人物形象的研究甚少。其中可視化類虛擬人物形象通常指卡通人物形象、動(dòng)漫人物形象等，而文字描述類虛擬人物形象常見于小說當(dāng)中，由于語言文字的模糊性使其具有一定程度的抽象性，從而加大了對(duì)其的研究難度。此外，惡意歪曲、肆意濫用小說中虛擬人物形象以謀取不正當(dāng)利益的情形頻繁出現(xiàn)。因此，對(duì)小說中虛擬人物形象進(jìn)行著作權(quán)法保護(hù)有利于解決相關(guān)著作權(quán)法糾紛，有利于保護(hù)原著作權(quán)人的合法權(quán)益。

1.2.2 小說中虛擬人物形象的可著作權(quán)性存疑

基于思想表達(dá)二分法原則，可知著作權(quán)法保護(hù)有獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)，并不保護(hù)思想，只有當(dāng)小說中的虛擬人物形象構(gòu)成表達(dá)才具備受著作權(quán)法單獨(dú)保護(hù)的首要條件。然而，思想與表達(dá)并沒有一個(gè)清晰的界限，加之語言文字具有模糊性，難以判斷小說中的虛擬人物形象到底屬于思想還是表達(dá)，使其陷入了可著作權(quán)性存疑的困境。關(guān)于文字描述類虛擬人物形象到底屬于思想還是表達(dá)，美國法院在實(shí)踐中處理相關(guān)案件時(shí)存在兩種主流觀點(diǎn)，即“清晰描繪標(biāo)準(zhǔn)”和“構(gòu)成被講述故事標(biāo)準(zhǔn)”，這兩種觀點(diǎn)在學(xué)界一直爭(zhēng)議不斷。筆者認(rèn)為應(yīng)在厘清小說中虛擬人物形象構(gòu)成表達(dá)的前提下，再分析該虛擬人物形象是否符合構(gòu)成作品的實(shí)質(zhì)要件和形式要件，最終尋求小說中虛擬人物形象具有著作權(quán)性并單獨(dú)受著作權(quán)法保護(hù)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

1.2.3 小說中虛擬人物形象的名稱難以單獨(dú)受著作權(quán)法保護(hù)

在“金庸訴江南案”中作家江南因使用他人小說中虛擬人物形象的名稱而涉嫌侵犯他人著作權(quán)，小說中虛擬人物形象的名稱能否納入客體范疇受著作權(quán)法保護(hù)是該案件的爭(zhēng)議焦點(diǎn)之一。大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，小說中虛擬人物形象的名稱往往由于過于簡(jiǎn)短、欠缺獨(dú)創(chuàng)性，而被歸于思想范疇，不能單獨(dú)受著作權(quán)法保護(hù)。筆者認(rèn)為文字作品的文字?jǐn)?shù)量并不影響對(duì)其獨(dú)創(chuàng)性的判斷，分析虛擬人物形象的名稱是否應(yīng)受著作權(quán)法保護(hù)仍應(yīng)該將“獨(dú)創(chuàng)性”作為判斷的重要因素。

2 小說中虛擬人物形象單獨(dú)受著作權(quán)法保護(hù)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

如上文所論述，小說中的虛擬人物形象依照“清晰描繪標(biāo)準(zhǔn)”能被判定為表達(dá)并符合獨(dú)創(chuàng)性的要求，那么該虛擬人物形象便具備受著作權(quán)法保護(hù)的正當(dāng)性，此時(shí)的虛擬人物形象作為小說橫向結(jié)構(gòu)中的重要?jiǎng)?chuàng)作元素當(dāng)然可與小說視為一個(gè)整體被共同保護(hù)。當(dāng)虛擬人物形象與原小說視為一個(gè)整體被共同保護(hù)時(shí)，他人僅沿用小說中關(guān)于某一個(gè)虛擬人物形象的具體表達(dá)時(shí)不易認(rèn)定為侵權(quán)。原因在于小說的表達(dá)包括文字及情節(jié)的組合，著作權(quán)法對(duì)于小說的獨(dú)創(chuàng)性要求較低，使用他人小說中的單一情節(jié)時(shí)并不構(gòu)成侵權(quán)，只有使用他人小說中具體情節(jié)的組合時(shí)才能構(gòu)成侵權(quán)。同樣地，在整體保護(hù)的模式下，著作權(quán)人難以就單個(gè)虛擬人物形象主張權(quán)利，導(dǎo)致他人任意使用某一個(gè)虛擬人物形象而不會(huì)構(gòu)成對(duì)原著作權(quán)人就整部小說所享有的著作權(quán)的侵犯。筆者認(rèn)為，一個(gè)“作品”可能由多個(gè)具有獨(dú)創(chuàng)性的部分組成，這也會(huì)使一個(gè)“作品”因多個(gè)組成部分而同時(shí)擁有多個(gè)著作權(quán)。小說中虛擬人物形象具備受著作權(quán)法保護(hù)的正當(dāng)性，如果脫離原小說而獨(dú)立存在，那么該虛擬人物形象就能獨(dú)立于原小說，單獨(dú)受著作權(quán)法保護(hù)，也就是說一部小說很可能會(huì)因?yàn)槎鄠€(gè)虛擬人物形象而擁有多個(gè)著作權(quán)。如何理解虛擬人物形象能脫離小說而獨(dú)立存在是解決問題的關(guān)鍵所在。筆者認(rèn)為可以依據(jù)虛擬人物形象脫離小說后能否被讀者所識(shí)別進(jìn)行判斷，大致可分為兩種情況。第一種情況是虛擬人物形象被清晰描繪且能脫離小說而存在，即虛擬人物形象已被清晰描繪，當(dāng)脫離小說后因其顯著的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)仍然能被讀者所識(shí)別出，存在于讀者的認(rèn)知當(dāng)中，則這類虛擬人物形象便可成為著作權(quán)法保護(hù)的客體且單獨(dú)受著作權(quán)法保護(hù)，但其作為文字作品的保護(hù)范圍應(yīng)限于小說中描寫人物形象的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)。例如當(dāng)人們提起“孫悟空”便會(huì)在腦海中浮現(xiàn)其形象，而不需再結(jié)合《西游記》中的具體故事情節(jié)才能識(shí)別出該虛擬人物。小說中具體的故事情節(jié)達(dá)到的是讓讀者更理解人物形象及作者寫作意圖的目的，這也意味著單個(gè)虛擬人物形象能夠獨(dú)立享有著作權(quán)需要?jiǎng)?chuàng)作者達(dá)到一個(gè)較高的創(chuàng)作水平才能實(shí)現(xiàn)。第二種情況是虛擬人物形象雖被清晰描繪但不能脫離小說而存在，即雖然虛擬人物形象被清晰描繪，但其依賴于故事情節(jié)的發(fā)展、人物關(guān)系的變化而展開，只有結(jié)合小說中的具體故事情節(jié)才能被讀者所識(shí)別，無法脫離小說中的具體故事情節(jié)存在于讀者的腦海中，則這類虛擬人物形象應(yīng)與小說視為一個(gè)整體受著作權(quán)法的保護(hù)。例如在千篇一律的愛情小說中，男女主人公的人物形象、人物特點(diǎn)若不結(jié)合具體故事背景、具體故事情節(jié)、具體人物關(guān)系就難以判斷是哪個(gè)愛情小說中哪位主人公，在這種情況下只能將該虛擬人物形象與整部愛情小說視為整體予以保護(hù)，當(dāng)出現(xiàn)歪曲人物形象等行為便會(huì)涉嫌侵犯著作權(quán)人對(duì)小說享有的改編權(quán)。因此，認(rèn)定小說中虛擬人物形象能夠獨(dú)立于原小說并單獨(dú)受著作權(quán)法，不僅需要有顯著的獨(dú)創(chuàng)性，而且脫離小說后仍能被讀者所識(shí)別、存在于讀者的認(rèn)知當(dāng)中，當(dāng)他人未經(jīng)許可使用小說中關(guān)于單個(gè)虛擬人物形象的具體表達(dá)時(shí)便會(huì)構(gòu)成侵權(quán)。

3 小說中虛擬人物形象的名稱難以受著作權(quán)法保護(hù)

小說中的虛擬人物形象能獨(dú)立于原小說，單獨(dú)受著作權(quán)法保護(hù)的根本原因是其具有顯著的獨(dú)創(chuàng)性且在脫離小說后能被讀者所識(shí)別，筆者認(rèn)為只有在沿用小說中描寫虛擬人物形象的具體表達(dá)時(shí)才會(huì)構(gòu)成對(duì)著作權(quán)的侵犯。小說中虛擬人物形象包括人物名稱、人物形象、人物性格等，但只有其中構(gòu)成表達(dá)的部分才能受著作權(quán)法保護(hù)。如前文中提及是否構(gòu)成文字作品并非取決于文字的數(shù)量，而取決于其是否具有獨(dú)創(chuàng)性，因此不能因虛擬人物形象的名稱過短而否定其具有獨(dú)創(chuàng)性的可能。筆者認(rèn)為虛擬人物形象的名稱無法單獨(dú)受著作權(quán)法保護(hù)，理由有以下兩點(diǎn) ：第一，虛擬人物形象名稱并不構(gòu)成一個(gè)虛擬人物形象的實(shí)質(zhì)部分，虛擬人物形象的實(shí)質(zhì)部分還是小說中與此相關(guān)的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá) ；第二，就理論上而言，當(dāng)人物名稱具有獨(dú)創(chuàng)性時(shí)應(yīng)受著作權(quán)法保護(hù)，但是通常情況下，人物名稱不具有獨(dú)創(chuàng)性且能夠被替代。學(xué)界傾向于將其歸于“思想”范疇，盡管人物名稱可能包含作者的思想感情及創(chuàng)作意圖，但也只有結(jié)合具體表達(dá)才能被讀者所了解。因此，虛擬人物形象的名稱在未脫離該虛擬人物形象時(shí)，應(yīng)將兩者視為一個(gè)整體，共同受著作權(quán)法保護(hù)；在虛擬人物形象名稱脫離該虛擬人物形象后，此時(shí)的虛擬人物形象名稱不同于整個(gè)虛擬人物形象，當(dāng)名稱脫離整體后通常會(huì)因欠缺獨(dú)創(chuàng)性而被排除在著作權(quán)法保護(hù)的范圍之外，不再受著作權(quán)法保護(hù)。在“金庸訴江南案”中，作家江南雖然使用了他人小說中的虛擬人物形象名稱，但其所創(chuàng)作的小說中并未沿用原小說中關(guān)于描寫某個(gè)虛擬人物形象的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，在人物名稱脫離整個(gè)虛擬人物形象后，因不具有獨(dú)創(chuàng)性不能納入著作權(quán)法所保護(hù)的客體范疇。這類單純使用小說中虛擬人物形象名稱的行為難以受到著作權(quán)法的規(guī)制，換而言之，如果使用同一人物名稱再創(chuàng)作出新的虛擬人物形象，即“名同人不同”的情況，雖然會(huì)使人們聯(lián)想到原小說中的虛擬人物形象，但若沒有沿用關(guān)于原虛擬人物形象的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，便不會(huì)造成讀者的混淆，也不構(gòu)成侵權(quán)。然而，不可否認(rèn)的是江南使用金庸小說中的人物名稱會(huì)讓讀者腦海中潛意識(shí)的浮現(xiàn)原著中對(duì)人物形象的刻畫，盡管兩部小說中的虛擬人物形象“名同人不同”，但讀者對(duì)原虛擬人物形象的認(rèn)知及原著的預(yù)設(shè)基調(diào)并未改變，筆者認(rèn)為就作家江南使用人物名稱這一行為并未侵犯金庸先生的著作權(quán)，但此行為實(shí)質(zhì)上是攀附了原小說的知名度，構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，難逃“搭便車”之嫌。

目前有學(xué)者主張引入商品化權(quán)益來保護(hù)小說中的虛擬人物形象名稱，認(rèn)為該新型權(quán)利的客體并非虛擬人物形象本身，而是該虛擬人物形象名稱具有的對(duì)消費(fèi)者的吸引力。筆者對(duì)此觀點(diǎn)不予贊同，原因在于目前我國尚無商品化權(quán)法律制度，對(duì)有關(guān)商品化權(quán)益的研究?jī)H停留在學(xué)說理論階段，研究如何保護(hù)虛擬人物形象名稱仍應(yīng)在我國現(xiàn)有法律制度的框架下進(jìn)行探討。通常情況下，小說中虛擬人物形象名稱應(yīng)與整個(gè)虛擬人物形象視為一個(gè)整體予以著作權(quán)法保護(hù)，當(dāng)虛擬人物形象的名稱脫離虛擬人物形象這個(gè)整體后會(huì)因欠缺獨(dú)創(chuàng)性而被排除在著作權(quán)法保護(hù)的范圍之外，不再受著作權(quán)法保護(hù)，但當(dāng)出現(xiàn)單獨(dú)使用虛擬人物形象名稱的行為時(shí)，權(quán)利人可援引《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》中的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行救濟(jì)。

4 結(jié)語

小說中的虛擬人物形象是作者的智力創(chuàng)造成果，當(dāng)其構(gòu)成具有獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)時(shí)具備受著作權(quán)法保護(hù)的正當(dāng)性。當(dāng)小說中的某個(gè)虛擬人物形象不僅具有顯著的獨(dú)創(chuàng)性，并且脫離小說后仍能被讀者所識(shí)別、存在于讀者的認(rèn)知當(dāng)中，那么該虛擬人物形象便能獨(dú)立于原小說、單獨(dú)受著作權(quán)法保護(hù)。對(duì)于小說中虛擬人物形象名稱通常情況下應(yīng)與整個(gè)虛擬人物形象視為一個(gè)整體予以著作權(quán)法保護(hù)，當(dāng)名稱脫離整體后會(huì)因欠缺獨(dú)創(chuàng)性而被排除在著作權(quán)法保護(hù)的范圍之外，不再受著作權(quán)法保護(hù)。著作權(quán)法難以規(guī)制單獨(dú)使用小說中虛擬人物形象名稱的行為，但權(quán)利人可以構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)為由進(jìn)行救濟(jì)。