“套路貸”案件辦理的刑法適用困境與出路

課題組

“套路貸”作為披著“民間借貸”外衣的新型違法犯罪現象，因其行為目的的犯罪性（以非法占有為目的）、行為方式的迷惑性（“民事合法行為”與“違法犯罪行為”的似是而非）、行為手段的多樣性與多變性（誘人的“誘餌”、防不勝防的“套路”、冠冕堂皇的敲詐勒索、流氓黑惡勢力的脅迫、糾纏、滋擾、拘禁、虛假訴訟等，這些手段變化莫測）、行為性質的交叉性（刑民交叉、刑行交叉、與涉黑涉惡交集、與共同犯罪和罪數形態連體等），而給案件辦理與追訴打擊帶來很大困擾。雖然2018年以來，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部陸續發布了《關于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導意見》（以下簡稱為《黑惡勢力意見》）《關于辦理“套路貸”刑事案件若干問題的意見》（以下簡稱為《“套路貸”意見》），以提升“套路貸”案件的辦案質量和辦案效率，但從“套路貸”案件的當前特點與辦理困境來看，這些司法規范性文件的規制并未達到預期，特別是在“套路貸”的現象本質與刑法意義、刑民界分、與黑惡勢力關系認定、罪數和犯罪數額認定等方面，還存在理解和適用上的爭議甚至誤區。我們課題組在廣泛調研與深入研判的基礎上，試就此提出相應理論認識與對策建議，以求對檢察機關等辦理“套路貸”案件有所裨益，并借此求教于理論和實踐界同仁。

一、“套路貸”的性質爭議與刑法意義

（一）“套路貸”的性質爭議

對于何為“套路貸”，《“套路貸”意見》做了明確界定，即“以非法占有為目的，假借民間借貸之名，誘使或迫使被害人簽訂‘借貸’或變相‘借貸’‘抵押’‘擔保’等相關協議，通過虛增借貸金額、惡意制造違約、肆意認定違約、毀匿還款證據等方式形成虛假債權債務，并借助訴訟、仲裁、公證或者采用暴力、威脅以及其他手段非法占有被害人財物的相關違法犯罪活動的概括性稱謂。”①最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關于辦理“套路貸”刑事案件若干問題的意見》（2019年4月9日印發）第1條。據此界定，所謂“套路貸”，既不是刑法上的罪名，也不是犯罪的法律構成要件，而是一個披著“民間借貸”外衣的新型違法犯罪現象。

顯然，對如此犯罪現象的深入理論研究與規范界定，旨在通過揭示本現象的本質，找準其在刑法上的對接點和消解在相關案件上的定性處罰分歧，以便給其刑法上的準確定位和正確地適用刑法、準確地定罪量刑。然而，從相關司法實踐來看，上述界定，并沒有達到以上預期且仍存在較大分歧。

綜觀相關理論和實踐，關于“套路貸”性質的認知“分歧”，大體可以概括為如下四種情況：

一是為“刑法中的類罪名”。即“套路貸”相當于刑法中的類罪名，構成“套路貸”即構成犯罪。認為“從刑法的角度來看，‘套路貸’，就是一種犯罪行為，如果將某種行為認定為‘套路貸’，則意味著其已然構成犯罪?！雹谌~良芳：《“套路貸”司法犯罪化：政策背景、適用難題與治理對策》，載《理論探索》2020年第5期，第15～16頁。

二是為“類型化犯罪行為的集合”。即“套路貸”是一類、一系列犯罪行為的統稱。③參見孫麗娟、孟慶華：《套路貸相關罪名及法律適用解析》，載《犯罪研究》2018年第1期，第100～106頁；陳暉、謝紅軍：《“套路貸”虛假訴訟案件的審查與識別——以民事檢察監督為視角》，載《天津法學》2020年第2期，第82頁；陳斌：《“套路貸”案件定性評析》，載《中國檢察官》2020年第16期，第67頁。認為“套路貸”本質上是一系列以借貸為名，騙人錢財的違法犯罪活動的集合，④參見孫麗娟、孟慶華：《套路貸相關罪名及法律適用解析》，載《犯罪研究》2018年第1期，第100～106頁。是“掃黑除惡專項斗爭重點打擊的犯罪類型”之一。⑤陳暉、謝紅軍：《“套路貸”虛假訴訟案件的審查與識別——以民事檢察監督為視角》，載《天津法學》2020年第2期，第82頁。

三是為“非刑法概念”。即“套路貸”本質屬于非刑法概念，無任何的刑法意義。認為“‘套路貸’并不是一個刑法概念，也不是一個犯罪構成或者某個犯罪的構成要件，更不是一個獨立的罪名……從刑法角度定義‘套路貸’對認定犯罪并沒有任何意義；‘套路貸’的概念與定義不能成為判斷某種行為是否構成犯罪的法律標準?！雹迯埫骺骸恫荒芤浴疤茁焚J”概念取代犯罪構成》，載《人民法院報》2019年10月10日，第005版。

四是為“犯罪學意義上類型化行為的概稱”。即“套路貸”不是嚴格的刑法學概念，而是基于犯罪學意義上對犯罪現象的描述與歸納。認為“套路貸”概念“包括民事欺詐、行政違法和刑事犯罪等三個層次的行為樣態……包含民事欺詐因素的高利貸就是‘套路貸’，再逐步升級為行政違法和刑事犯罪，呈階梯式、多層次的演進形態……”⑦涂龍科：《“套路貸”犯罪的刑法規制研究》，載《政治與法律》2019年第12期，第36頁。

以上分歧表明，縱然有規范性司法解釋對“套路貸”作出了明確的界定，但對其“為何物”和在刑法上的意義是什么，并未形成共識性認識或清晰認知。顯然，從刑法學視角來看，“套路貸”不可能是“刑法中的類罪名”和“類型化犯罪行為的集合”。畢竟，刑法上的“類罪名”和“類型化犯罪行為”，都是罪刑法定意義上的規范概念，必須有刑法規范的明文規定，如“侵犯財產罪”“詐騙公私財物”等，才有此資格和身份。在這個意義上，說“套路貸”為“非刑法概念”，并不能作為“判斷某種行為是否構成犯罪的法律標準”，是有法有據的。但我們也并不能由此就否定其對定罪量刑的刑法意義。因為以上規范性司法解釋對其作明確界定，并不是替代刑法上的概念作為“判斷某種行為是否構成犯罪的法律標準”，而是為了“準確甄別和依法嚴厲懲處‘套路貸’違法犯罪分子”。①最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關于辦理“套路貸”刑事案件若干問題的意見》（2019年4月9日印發）序言。具體而言，其是為了在現象實質上認知與“平等主體之間基于意思自治而形成的民事借貸”“非法討債引發的案件”②同上，第2條。等的不同，并由此正確認識“套路貸”現象的本質特征和準確對接刑法上的相應罪名等。這正如“高利貸”“民間借貸”“商業賄賂”“職務犯罪”等，雖然也都不是刑法上的概念，但對它們進行理論上的研究和認知，可以利于認識它們的現象實質和更好地對接刑法上的規定。同時，在這個意義上，認為“套路貸”是“犯罪學意義上類型化行為的概稱”，是一個完全“犯罪學意義上對犯罪現象的描述與歸納”，也是不符合規范性司法解釋對其作明確界定的“甄別”等目的。

（二）“套路貸”的規范界定揭示了相關犯罪的現象本質

其實，深究“套路貸”的規范性司法解釋的界定，雖然確實沒有很好地達到預期的界定目標，但也在一定程度上揭示了相關犯罪的現象本質特點，包括行為目的、行為方式、行為手段、行為性質等方面。

第一，行為目的的犯罪性。主要表現在，在“套路貸”案件中，不同于“高利貸”的逐利目的、追求高息心理，“套路貸”案件的行為人以非法占有為目的，假借民間借貸之名，以較小的資金投入意圖非法侵占被害人的財產利益，主觀上具有明顯的侵財性。

第二，行為方式具有迷惑性。主要表現在，“套路貸”往往假借合法的民事外觀，掩蓋刑事違法行為。行為人常以小額貸款公司、車貸擔保貸款公司、網絡借貸平臺為載體，以手抄貸、招工美容貸、捆綁搭售保險、車輛擔保貸款等各類合法的民事行為為由，引誘被害人進行借款。行為伊始，難以鑒別是合法的借貸行為、民事違法行為還是違法侵財性行為。

第三，行為手段具有多樣性與多變性。主要表現在：一是引誘手段多樣化、翻新快、變種多。包括校園貸、現金貸、美容貸、手抄貸、招工美容貸、車貸等各式套路行為，且行為手段不斷更新與升級。二是設置套路行為的多樣化。通過砍頭息、高息、制造虛假給付事實、故意制造或肆意認定違約、通過第三方重新放款“平賬”、強制捆綁、搭售保險等等行為設置各式“套路”。三是索債手段軟硬兼施。即包括冠冕堂皇方式的敲詐勒索，或以流氓黑惡勢力進行脅迫、糾纏、滋擾、拘禁等暴力手段，也會采取虛假訴訟、軟暴力等較為溫和的手段。

第四，行為性質具有交叉性。主要表現在：一是違法行為與犯罪行為的交叉性?！疤茁焚J”案件都披著民間借貸、金融借貸的外衣，屬于典型的刑民交叉、刑行交叉案件，既有“套路貸”違法行為，也有“套路貸”犯罪行為，“套路貸”衍生的犯罪行為，因此在行為性質定性上存有較大的模糊地帶，易引發將犯罪行為非刑事化，非罪行為入罪化等問題。二是與黑惡勢力犯罪的交叉性，“套路貸”犯罪與黑惡勢力犯罪在行為特征上呈現高度的相似性，均具有一定的組織性、較強的暴力性與經濟性。三是罪數形態的黏連性?！疤茁焚J”由簽訂協議和索債行為兩個階段構成，存在多個違法行為，因此常常觸犯多個罪名，引發數罪并罰、牽連犯、想象競合界定模糊等問題。四是通過違法行為獲得的財產屬性的交叉性，由于“套路貸”行為方式的迷惑性與行為手段的多樣性，其假借合法的民事外觀實施刑事違法行為，導致行為人的收益往往既包含合法之債，也存在民事不法獲利與違法所得。

綜合以上特點，我們可以將“套路貸”的現象本質概括為，是基于非法占有目的支配所實施的、以套路性過程實施的“騙取”或“敲詐”他人財物的行為。如此現象本質意味著，“套路貸”中的“民間借貸”，只是行為人實施“騙取”或“敲詐”他人財物的違法犯罪行為的“外衣”，是完整犯罪行為中的一個環節或部分，與不以“非法占有目的”為行為實施的“主觀支配”的民事合法行為甚至民事欺詐行為，有著本質的不同。如此不同，是界分“套路貸”的相關犯罪行為與相關違法甚至合法行為的關鍵。

二、“套路貸”案件刑民界分的誤區與匡正

（一）“套路貸”案件刑民界分的誤區

盡管《“套路貸”意見》明確了“套路貸”犯罪與民間借貸的區別在于是否具有“非法占有為目的”，但鑒于“套路貸”違法行為與犯罪行為的交叉性，與天然地具有刑民邊界模糊的特點，仍然導致實務中犯罪行為非刑事化，非罪行為入罪化等問題層出不窮。究其原因，存在以下誤區。

罪與非罪唯客觀行為論，以行為是否符合“套路貸”行為特征代替犯罪構成的判斷。即不以具體罪名的構成要件為裁判依據，以行為是否符合“套路貸”行為特征作為定罪依據，只要相關案件具備“職業放貸人”“砍頭息”“高息”“非法討債”“放貸公司”“疊高債務”等多種套路行為，就一律以“套路貸”犯罪定罪處罰。例如，張某、聶某、周某、劉某詐騙案，①蕪湖市中級人民法院，案號：（2019）皖02刑終77號。法院在判決書中忽略對詐騙罪的構成要件的考察，只對行為是否存在《“套路貸”意見》中的相關行為特征進行判斷，存在即構罪。由此引發“套路貸”案件的認定全盤犯罪化，刑民界限從“民事泛化”逐步轉向“刑事泛化”的問題，致使“套路貸”淪為債務人逃避債務的避風港，成為“老賴”欠債不還的正當理由。

是否構成詐騙罪唯被告人主觀目的論，以“非法占有為目的”代替被害人的“錯誤認識”判斷。實務中，對于套路貸行為是否構成詐騙罪，出現忽略被害人是否產生“錯誤認識”的判斷，以行為人非法占有的目的判斷取代被害人的主觀認識的現象。②張平壽：《“套路貸”詐騙“錯誤認識”的實踐偏離及其矯正》，載《政治與法律》2020年10期，第54～68頁。例如，崔某、羅某某詐騙、尋釁滋事、聚眾斗毆、敲詐勒索案中，法院認定“……在被害人認識方面，只要被告人實施了收取名目繁多的費用，虛增貸款金額、故意設置不平等條款等明顯不符合民間借貸習慣，無論被害人是否具有明知，均不影響非法占有目的的認定……被告人崔某等人的行為符合詐騙罪的構成要件，構成詐騙罪……”③蚌埠市中級人民法院，案號：（2019）皖03刑終499號。如此界定架空了詐騙罪的構成要件，與詐騙罪成立要求不相符合，存在詐騙罪適用不當擴大之嫌。

（二）“套路貸”案件刑民界分應以犯罪概念為標準

基于“套路貸”現象的特點與性質，對于“套路貸”案件的刑民界分，應回歸到犯罪概念本身，以犯罪概念作為其刑民界分的標準。我國《刑法》第13條規定，一切危害社會的行為，依照法律應當受刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。即犯罪行為必須具備社會危害性、刑事違法性、應受刑罰處罰性三個特征。在具體的“套路貸”案件中，“套路貸”違法行為與“套路貸”犯罪均具有社會危害性，因此二者區分的關鍵不在于是否具有社會危害性，而是社會危害性達到何種程度才需要納入刑事制裁。此時，由于社會危害性具有相對性，其程度、標準與界限都具有動態的可變性，單純以社會危害性程度無法明確劃分二者的界限，還需要以刑事違法性與應受刑罰處罰性作為判斷的排他性條件。因此，在罪與非罪認定上，需以刑法關于犯罪概念的規定為基本標準，對凡是因符合刑法分則規定的罪名而具有刑事違法性并具有應受刑罰處罰性的行為，都應當予以定罪。

一是，嚴格遵循犯罪構成要件的判斷，勿以“套路貸”的行為特征代替犯罪構成。刑事違法性的首要體現在于是否具有法律的明文規定，而犯罪構成則屬于罪與非罪最直接的法律依據。在具體的“套路貸”案件的刑民界分中，必須摒棄“有套路就構成犯罪”的裁判思維，杜絕以“套路貸”的概念與行為特征作為是否構罪的裁判依據，罪與非罪、此罪與彼罪的認定均應回歸到對具體罪名構成要件的判斷。例如，對于“套路貸”案件是否能以詐騙罪定性，必須以《刑法》第 266條詐騙罪的構成要件為依據。除了考察行為人是否有采取“砍頭息”“高息”“虛設債權債務”等欺詐手段之外，也需重視對被害人是否陷入認識錯誤，是否基于認識錯誤給付財物的判斷。若被害人明知存在“虛高債權債務”等套路行為，在不存在認識錯誤的情況下，自愿簽訂借款合同，此時被害人屬于對“虛增債權”或“高息”等部分財產法益的主動放棄，是對行為人“套路行為”的默認與同意。即使行為人存在多種套路行為，也因“套路行為”不具有欺騙性，未違背被害人主觀意愿，而不符合詐騙罪的客觀要件，不構成詐騙罪。同樣，對于“套路貸”案件是否能以敲詐勒索罪定性，也應以《刑法》第 274條敲詐勒索罪的構成要件為依據，在考察行為人是否有“迫使”被害人簽訂虛高借貸協議、軟硬兼施的“索債”等脅迫行為的基礎上，還必須重點考察被害人是否因此產生了恐懼心理，并基于恐懼心理處分了財物。若不符合敲詐勒索罪的構成要件，即使符合《“套路貸”意見》中“套路貸”的形式外觀，也不能以敲詐勒索罪定罪處罰。

二是，堅持違法行為“質”與“量”的綜合考量，勿將民事不法行為等同于刑事犯罪。當違法行為符合構成要件時，還需建立在刑法的謙抑性與第二道防線的基礎上，從法秩序統一的角度出發，考量違法行為“質”與“量”的不法程度，綜合認定行為是否具有實質違法性，是否屬于《刑法》第13條規定的“情節顯著輕微危害不大”。在“套路貸”案件中，一方面，需考量違法行為的“質”的不法程度。重點在于辨清簽訂借貸協議期間，民事欺詐行為與刑事詐騙、民事“乘人之?！毙袨榕c刑事“脅迫”的區分。當違法行為存在欺騙因素時，要以“非法占有目的”的審查為中心，從欺騙內容、欺騙程度等多個角度鑒別行為屬于民事欺詐還是刑事詐騙，不能簡單地認為只要存在欺騙手段就構成刑事詐騙。若所謂的“無擔?！薄盁o抵押”“快速放貸”等欺騙手段只是為了誘使對方與自己簽訂借貸協議，以實現獲取高額利息等目的，并非為了直接騙取、侵奪被害人財產，則行為人僅是通過欺詐行為進行民事上的“不法獲利”，不屬于刑事詐騙。同樣，當違法行為存在脅迫因素時，若行為人只是利用對方急于擺脫客觀原因造成的兩難困境的心理，違背對方意愿與其簽訂明顯不公平的借款協議，且客觀原因并非行為人造成的，則此時違法行為的本質是“乘人之?！倍切淌隆懊{迫”。另一方面，也需考量違法行為的“量”的不法程度。重點在于應從行為目的的正當性與否、手段的相當性與否以及社會的可容忍性大小對“套路行為”進行綜合評價。特別是對于“砍頭息”“高息”“非法討債”等傳統民間借貸伴生而來的普遍現象。以“非法討債”為例，不能認為只要出現軟暴力或暴力討債行為即成立“套路貸”犯罪，還需考慮討債的目的是為了取回本息還是非法占有他人財產、討債采取的手段是較為溫和還是直接強取豪奪、行為整體能否符合“欠債還錢”的社會普遍觀念等因素。

三是，充分考慮刑罰處罰的必要性，勿對不值得科處刑罰的行為采取刑事制裁。在“套路貸”案件中，除了對違法行為的刑事違法性進行綜合判斷外，還必須堅持刑法的最后手段性，從刑罰的必要性及刑罰的效果出發，只有當民事手段與行政手段無法調整或者無力調整時，方才有必要適用刑罰。具體而言，在針對某個涉“套路貸”案件中，當該違法行為的刑民邊界模糊，難以判斷時，應考察民、行等前置法是否對該“套路行為”進行了規制，且這些規制手段是否足以填補被害人的損失、及時修復受損的社會關系。例如，若結合全案證據材料，能夠認定“套路行為”構成民事欺詐、脅迫、乘人之危，借貸協議無效或可撤銷；能夠認定“套路行為”符合《關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第27條，將“砍頭息”排除出本金范圍。通過這一系列民事手段，足以消除行為人的民事“不法獲利”，填補被害人的實際損失，使得被破壞的社會關系及時恢復原狀，實現定分止爭的法治目的。則此時刑罰已無介入的必要，秉持前置手段的優先治理，既能滿足法律對社會的調節功能的實現，也能避免重刑主義下刑罰資源的浪費與給行為人帶來不必要的犯罪人的負面標簽。

三、“套路貸”犯罪與涉黑涉惡犯罪的關系

（一）“套路貸”犯罪與涉黑涉惡犯罪定性交織

鑒于“套路貸”犯罪與涉黑涉惡犯罪的交叉性，導致實務中出現“套路貸”組織與黑惡勢力認定交織、界定混亂的現象。依據相關數據統計，高達60%以上的“套路貸”犯罪案件均被認定為涉黑涉惡犯罪。①以聚法案例為平臺，以“套路貸”作為關鍵詞，全文搜索，共搜集2016至2020年11月套路貸相關刑事案件2163件，其中被認定為惡勢力團伙204件，被認定為惡勢力犯罪集團860件以及被認定為黑社會性質組織291件。并存在將“套路貸”組織等同于黑惡勢力組織的趨勢，如劉某某、鄭某某、方某某等尋釁滋事案中，②泉州市中級人民法院審判人員，案號：（2019）閩05刑終1600號案件。司法機關以形成固定的犯罪組織，實施相關套路行為三次以上，即認定其為黑惡勢力。

“套路貸”犯罪與涉黑涉惡犯罪定性的立法交織。對“套路貸”行為最早規制在《黑惡勢力意見》之中，第20條規定：對于以非法占有為目的，假借民間借貸之名，通過“虛增債務”“簽訂虛假借款協議”“制造資金走賬流水”“肆意認定違約”“轉單平賬”“虛假訴訟”等手段非法占有他人財產，或者使用暴力、威脅手段強立債權、強行索債的，應當根據案件具體事實，以詐騙、強迫交易、敲詐勒索、搶劫、虛假訴訟等罪名偵査、起訴、審判。在立法上，其雖未明確提到“套路貸”犯罪，但實際上已經將“套路貸”行為視為涉黑涉惡案件的伴生行為，并將其作為掃黑除惡的治理范疇之一。《“套路貸”意見》中也提到：“符合黑惡勢力認定標準的，應當按照黑社會性質組織、惡勢力或者惡勢力犯罪集團偵查、起訴、審判。”2019年《最高人民法院關于加強刑事審判工作情況的報告》也將出臺“套路貸”刑事案件意見納入掃黑除惡專項斗爭的總目標之下。③《最高人民法院關于加強刑事審判工作情況的報告》：“（五）深入開展掃黑除惡專項斗爭，依法嚴懲黑惡勢力犯罪：……完善專項斗爭制度機制。會同最高人民檢察院、公安部、司法部等制定辦理黑惡勢力犯罪案件指導意見，出臺辦理惡勢力、‘套路貸’、‘軟暴力’等刑事案件意見，統一偵查、起訴、審判各環節辦案標準，確保專項斗爭始終在法治軌道上推進。出臺黑惡勢力刑事案件財產處置意見，加大“打財斷血”力度，堅決鏟除黑惡勢力經濟基礎。加強重點案件督辦，建立掃黑除惡專業審判團隊，探索實行涉黑涉惡案件相對集中管轄，提高專項斗爭法治化、規范化、專業化水平……”可見二者在立法上相互交織，也因此直接導致了“套路貸”犯罪屬于掃黑除惡項下的范疇之一的觀點，例如有學者提出“掃黑除惡需將‘套路貸’納入刑事處罰范疇”；④丁 文、徐婧：《掃黑除惡需將“套路貸”納入刑事處罰范疇》，載《人民法院報》2019年3月24日，第002版?！啊茁焚J’作為新型黑惡勢力犯罪的一種，嚴重破壞著經濟社會秩序，侵蝕黨的執政根基”⑤張原、李寧馨：《堅決打擊“套路貸”黑惡犯罪》，載《人民政協報》2019年6月4日，第012版。等等。

“套路貸”犯罪與涉黑涉惡犯罪的行為特征交織。除了立法上的交織外，“套路貸”犯罪與涉黑涉惡犯罪在行為特征上呈現高度的相似性，導致實務中二者邊界模糊。第一，均具有明顯的組織性?！疤茁焚J”犯罪多呈現出運營模式公司化特征，⑥參見沙征凱：《“套路貸”違法犯罪的打擊策略》，載《中國刑事警察》2020年第4期，第4頁。多以金融借貸公司、網絡服務公司、車貸公司等合法公司為載體，存在明確的分工及較為固定的人員，具備分工明確、層級鮮明的組織特征，與黑惡勢力的組織特征高度相似。第二，均具有較強的暴力性。⑦參見黃凱：《掃黑除惡背景下“套路貸”犯罪相關問題研究》，載《貴州警官職業學院學報》2019年第4期，第8～13頁。“套路貸”犯罪在索債階段往往會采取軟暴力、暴力或者暴力威脅進行催債與收債，滋擾、糾纏、哄鬧等手段擾亂正常的工作、生活秩序，具有較大的社會危害性，與黑惡勢力犯罪的行為特征重疊。第三，均具有一定的經濟性。“套路貸”犯罪屬于侵財型犯罪，通過虛假簽約及索債環節，肆意侵占被害人財產，符合“有組織地通過違法犯罪活動或者其他手段獲取經濟利益”的經濟特征?？梢?，“套路貸”犯罪與黑惡勢力犯罪之間有著天然的、密切的聯系，在行為特征上存在高度的統一。

（二）“套路貸”犯罪與涉黑涉惡犯罪關系的辨清

在“套路貸”犯罪與涉黑涉惡犯罪關系的處理上，既要保證對黑惡勢力犯罪的嚴厲打擊，防止“漏打”；也要防止將普通的“套路貸”犯罪定性為涉黑涉惡犯罪，造成掃黑除惡處罰面的不當擴張，導致一般“套路貸”行為因“涉黑涉惡”標簽而被過重處罰。因此，應在嚴格遵循涉黑涉惡犯罪的刑事認定標準之下，著重對“套路貸”組織的危害性特征與經濟特征進行考察，對符合涉黑涉惡性質定性的規范規定的，依法與相應的黑社會性質組織犯罪予以數罪并罰或酌定從重處罰。

一是嚴格遵循涉黑涉惡犯罪的刑事認定標準。《“套路貸”意見》中提到：“符合黑惡勢力認定標準的，應當按照黑社會性質組織、惡勢力或者惡勢力犯罪集團偵查、起訴、審判?！币虼瞬荒芎唵蔚貙ⅰ疤茁焚J”組織等同于黑惡勢力，必須回到立法和司法文件關于涉黑涉惡的規定中。首先，在認定“套路貸”組織是否屬于黑社會性質組織時，應嚴格以《刑法》第294條第5項規定的組織特征、經濟特征、行為特征、危害特征為標準。其次，在認定“套路貸”組織是否為惡勢力犯罪集團時，應嚴格遵循兩高兩部《黑惡勢力意見》中的相關要求，嚴格考察“套路貸”組織是否符合《黑惡勢力意見》要求的具備穩定性、層級性、規模性的組織特征；是否具有欺壓性、暴力性的行為特征；是否達到較為惡劣的社會影響。①參見李占州、鐘晉：《“惡勢力”“惡勢力犯罪集團”認定若干問題解析》，載《檢察調研與指導》2019年第3期，第3～7頁。不能僅以存在一定的組織性及社會危害性就簡單地將其認定為黑社會性質組織、惡勢力犯罪集團，例如彭某某組織、領導、參加黑社會性質組織、搶劫、敲詐勒索案。②天津市紅橋區人民法院，案號：（2018）津0106刑初297號。再者，結合“套路貸”犯罪時間、次數進行綜合判斷。依據2019年《關于辦理惡勢力刑事案件若干問題的意見》（以下簡稱為《惡勢力意見》）第7條：“對于‘糾集在一起’時間明顯較短，實施違法犯罪活動剛剛達到‘多次’標準，且尚不足以造成較為惡劣影響的，一般不應認定為惡勢力?！币虼藢τ谝韵隆疤茁焚J”犯罪不宜認定為黑惡勢力犯罪：第一，不存在軟暴力、暴力行為進行索債，以虛假事實提起訴訟或者仲裁，或以語言、圖像或視頻威脅等“非接觸式”方式索債的。③參見盧建平：《掃黑除惡中如何正確認識“套路貸”犯罪》，載《人民法院報》2019年4月11日，第002版。第二，對于“套路貸”組織時間較短、犯罪活動次數較少、規模較小、尚未造成惡劣影響的“套路貸”犯罪不宜認定為黑惡勢力犯罪。

二是突出對套路貸組織的危害性特征的審查。在認定“套路貸”犯罪是否屬于黑惡勢力犯罪時，要著重審查犯罪行為的危害性特征。在認定“套路貸”組織是否屬于黑社會性質組織時，必須達到“稱霸一方，在一定區域或者行業內，形成非法控制或者重大影響，嚴重破壞經濟、社會生活秩序”④《刑法》第294條第5款。的危害后果。而在認定“套路貸”組織是否為惡勢力犯罪集團時，也需依據《惡勢力意見》相應規定，從侵害對象及其數量、違法犯罪次數、手段、規模、人身損害后果、經濟損失數額、違法所得數額、引起社會秩序混亂的程度以及對人民群眾安全感的影響程度等因素，綜合判斷“套路貸”是否達到“擾亂經濟、社會生活秩序，造成較為惡劣”⑤最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關于辦理惡勢力刑事案件若干問題的意見》（2019年2月28日印發）第4條。的社會影響。即雖未在一定區域或者行業內形成非法控制或者重大影響，但行為的危害后果與黑社會性質組織形成的非法控制或者重大影響相類似，且需要存在可能發展為對一定區域或者行業形成非法控制或者重大影響的風險。若“套路貸”案件并未造成惡劣的社會影響，也并無“為非作惡，欺害百姓”的本質特點，此時不宜認定為惡勢力、惡勢力犯罪集團，應以普通的共同犯罪進行懲處。

三是強化黑惡勢力經濟特征的實質化認定。司法實踐中產生將“套路貸”行為非法獲取的非法獲利作為黑惡勢力的經濟特征的體現，⑥參見陳興良：《論黑社會性質組織的經濟特征》，載《法學評論》2020年第4期，第10頁。如此認定將黑惡勢力中的經濟特征認定形式化、簡單化，存在不當擴張之嫌，例如徐某、吳某詐騙、非法拘禁、敲詐勒索、尋釁滋事案。①蕪湖市中級人民法院，案號：（2019）皖02刑終249號。對于黑惡勢力經濟特征的認定，不能僅以是否采取具有侵財行為作為決定性因素，還需判斷其是否利用不法獲利來支持犯罪組織以形成非法控制狀態，②參見李林：《黑社會性質組織經濟特征司法認定實證研究》，載《中國刑事法雜志》2013年第4期，第38頁。是否將違法所得轉化為組織的經濟實力。因此，如果在個案中行為人雖然采取“套路貸”犯罪活動獲得經濟利益，但其所獲得的非法所得并非用于壯大犯罪組織及對一定的行業或領域產生或維護非法控制，而是僅用于犯罪組織的日常消費、個人使用等。即使其采取詐騙、敲詐勒索、非法拘禁、尋釁滋事、故意傷害、虛假訴訟等各種違法犯罪手段，造成了嚴重的社會危害，也因不具備支持黑惡勢力活動的經濟實力，而不構成為黑惡勢力犯罪。

四、“套路貸”罪數認定的困惑與解決路徑

（一）“套路貸”罪數認定存在的困惑

“套路貸”案件在罪數形態上具有較大的黏連性，雖然《“套路貸”意見》第4條對罪數認定做出了規定，③最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關于辦理“套路貸”刑事案件若干問題的意見》（2019年4月9日印發）第4條：“應當根據具體案件事實，區分不同情況，依照刑法及有關司法解釋的規定數罪并罰或者擇一重處。”但究竟哪些情況下是數罪并罰、哪些情況下是擇一重罪處罰，是因為構成想象競合犯而擇一重處還是依據牽連犯抑或吸收犯原理擇一重處，也不盡清楚、明確，引發了學界對“套路貸”犯罪罪數認定的困惑，主要圍繞以下幾個方面論述：

對于“套路貸”案件罪數認定的宏觀標準的困惑。有學者提出堅持全面評價原則，“在準確認定罪名的基礎上，全面評價其他情狀，貫徹‘寬嚴相濟’”。④孟祥金：《“套路貸”行為模式及其司法認定》，載《安徽大學學報（哲學社會科學版）》2019年第5期，第129～135頁。有的學者依據“套路貸”手段不同采取不同的罪數適用規則：一是以侵財型手段實施催討的，視對象不同分別擇一重處或數罪并罰。二是以非侵財型手段實施催討的，一般應數罪并罰。⑤陳志君、梁?。骸墩摗疤茁焚J”的打擊與防范》，載《法律適用》2019年20期，第71～82頁。還有學者提出從“套路貸”行為的“行為數量”“非法占有為目的”“侵害法益數量”三方面進行數罪與否的認定等等。⑥梅傳強、張嘉藝：《“套路貸”犯罪罪數認定問題探析》，載《浙江工商大學學報》2020年第2期，第52～62頁。由于對“套路貸”案件罪數認定標準的差異，導致在司法實踐中出現罪數認定差異、量刑的輕重不一、同案不同判等問題，例如蘇某某詐騙案⑦上海市寶山區人民法院，案號：（2019）滬0113刑初1030號。與高某、蔣某敲詐勒索案。⑧上海市金山區人民法院，案號：（2017）滬0116刑初870號。

對于“套路貸”案件具體罪名罪數認定的困惑。對此，主要集中在“先騙后采取以暴力相威脅索債”“先騙后采取虛假訴訟索債”行為的罪數認定中。對于“先騙后以暴力相威脅索債”的情形，有觀點從非法占有行為的手段分析，認為應認定為詐騙罪、敲詐勒索罪，并實行數罪并罰。⑨參見陳斌：《“套路貸”案件定性評析》，載《中國檢察官》2020年第16期，第69頁。也有觀點認為“行為人實施了詐騙行為以后，又采用暴力、脅迫、威脅和綁架等手段非法討要‘債務’同時構成犯罪的，索債行為與詐騙罪的行為成立牽連犯”，⑩王齊齊、夏定乾：《論“套路貸”犯罪中罪數問題》，載《貴州警察學院學報》2020年第4期，第59頁。應擇一重罪論處。還有觀點認為對于“復合型敲騙交織犯罪”，當行為同時具有欺騙性與脅迫性時，以被害人產生的是認識錯誤還是恐懼行為為單一罪名認定依據，若既產生認識錯誤又產生恐懼心理的，則屬于詐騙罪與敲詐勒索罪的想象競合，擇一重罪論處。?參見唐曉軍：《“套路貸”所涉罪名辨析》，載《中國檢察官》2020年第10期，第28頁。而對于“先騙后采取虛假訴訟索債”行為，有觀點認為犯罪人通過虛假訴訟的方式，借助司法的強制力侵占被害人財物的行為構成三角詐騙罪，?張明楷：《“論三角詐騙”》，載《法學研究》2004年第2期，第103頁。宜以詐騙罪一罪處理。也有觀點認為法院不符合三角詐騙中受騙人角色的需求，宜以虛假訴訟罪一罪定罪處罰。①參見楊興培、田然：《訴訟欺詐按詐騙罪論處是非探討——兼論＜刑法修正案（九）＞之訴訟欺詐罪》，載《法治研究》2015年第6期，第43頁。陳祖瀚：《“套路貸”以詐騙罪論處之適當性探討》，載《宜賓學院學報》2019年第4期，第97～100頁。也有觀點認為此時構成詐騙罪與虛假訴訟罪想象競合，擇一重罪論處。②參見孫麗娟、孟慶華：《“套路貸”相關罪名及法律適用解析》，載《犯罪研究》2018年第1期，第99～100頁。

（二）“套路貸”罪數認定問題的解決路徑

罪數認定是適用刑罰時引發的問題，③參見馬克昌著：《犯罪通論》，武漢大學出版社1997年版，第609頁。因此對于“套路貸”罪數認定的標準應回歸到刑法的基本原則上進行考量，應基于“套路貸”以非法占有目的支配下的套路性“騙取”或“敲詐”他人財物的行為的本質特征和罪刑相適應原則，進行一罪與數罪的界分與相應犯罪的認定。

以非法占有為目的支配下行為的本質特征為考量原則。在“套路貸”案件罪數判斷時，應牢牢把握“非法占有他人財物”的主觀目的，并判斷所實施的犯罪行為是否均基于同一非法占有目的支配下展開的。在“套路貸”案件中，在未導致其他危害后果產生的前提下，若前期簽訂協議的騙取行為與后期敲詐、脅迫索債行為均是為了非法占有他人財物，則應將基于非法占有他人財物的主觀目的下實施的同系列行為視為一個不可割裂的整體行為，騙取行為與索債行為分別屬于手段行為與目的行為。例如，在欺騙行為人簽訂虛假債權債務協議之后，通過以暴力相威脅索取債務時，欺詐行為與敲詐勒索行為共同指向非法占有他人財物的同一目的，欺詐行為只是敲詐勒索行為的手段行為，二行為相互合作、配合方才能達成主觀目的的實現。若采取數罪并罰，將手段行為與目的行為分別定罪，則此時行為人僅有一個犯罪故意，且未引發其他的危害結果，會導致對行為人的重復評價，導致罪刑不均，因此只能認定二行為屬于牽連關系，擇一重罪處罰。但若前期簽訂協議行為與后期的索債行為存在不同的主觀故意，或在索債階段產生了新的犯意，則無論是否具有新的危害結果發生，均應適用數罪并罰。

以行為所侵害法益的數量為例外考量。若“套路貸”犯罪在實施非法占有他人財物的行為時，侵害了其他法益，則基于罪刑相適應原則，行為人需對“超出行為”負責，應適用數罪并罰，以保證量刑均衡。例如，在欺騙行為人簽訂虛假債權債務協議之后，采取暴力或軟暴力等行為索取債務時，額外侵害了財產法益之外的人身權益、社會秩序時，此時欺騙行為與催債行為均單獨成立犯罪，數罪并罰。同樣，在欺騙行為人簽訂虛假債權債務協議之后，提起虛假訴訟進行索債時，此時行為不僅僅侵害了被害人的財產權益，也妨害了司法秩序的正常運行，基于罪刑相適應原則的基本考量，應以詐騙罪與虛假訴訟罪定罪，并適用數罪并罰。

五、“套路貸”案件犯罪數額認定的難點與突破

（一）“套路貸”案件犯罪數額認定的難點

由于“套路貸”案件中行為人通過違法行為獲得的財產具有屬性上的交叉性，合法之債、民事不法獲利與刑事違法所得常常交織在一起。因此如何認定“套路貸”案件犯罪數額則成為司法實踐中的一大難點。《“套路貸”意見》第 6條對“套路貸”犯罪數額認定進行了說明，確定了“從整體上予以否定性評價”原則，認為“虛高債務”和以“利息”“保證金”“中介費”“服務費”“違約金”等名目被行為人非法占有的財物，均應計入犯罪數額。而實際給付被害人的本金數額，不計入犯罪數額。但對于此規定，仍然存在較大的爭議。

對犯罪數額的認定的具體標準不一。雖然立法上確定了“從整體上予以否定性評價”的原則，但對于“整體評價”的內涵及具體的判斷規則仍然較為混亂。例如，有學者認為“套路貸”的犯罪數額是行為人以非法占有目的而向被害人或者被害人的特定關系人“追討”“索要”的“虛高債務”和非法占有的“利息”“保證金”“中介費”“服務費”“違約金”等全部財產金額。④參見駱錦勇：《準確認定“套路貸”的犯罪數額》，載《人民法院報》2019年6月15日，第002版。①有學者則認為，應以經濟活動中交易的自愿性，即借款的自愿性與借貸關系存在的真實性為標準，對于事實上為借貸關系的，屬于該民間借貸部分的合法的利息與違約金應當予以扣除。①參見何鑫：《套路貸的犯罪數額認定》，載《中國檢察官》2019年第24期，第76～77頁。也有學者認為，對于犯罪數額的認定應分為兩類，在簽訂不合理的借款條款時，應將意圖非法侵占的財產認定為犯罪數額。在履約過程中，應將非法占有的財產數額認定為犯罪數額。②參見彭文華：《“套路貸”犯罪司法適用中的疑難問題研究》，載《法學家》2020年第5期，第67頁。

對是否要將“利息”計入犯罪數額的認識不一。一種觀點認為，基于禁止非法獲利的原則，必須將“利息”“違約金”納入違法所得中。③參見葉良芳：《“套路貸”司法犯罪化：政策背景、適用難題與治理對策》，載《理論探索》2020年第5期，第18～19頁。另一種觀點認為，僅屬于不規范的民事套路所涉及的資金不應計入犯罪數額，④參見何鑫：《套路貸的犯罪數額認定》，載《中國檢察官》2019年第24期，第78頁。只要借貸利息沒有超出上限，即為合法收入，超出部分，才能認定為非法收入。還有觀點認為，“利息”“債務”等與“虛高債務”有著本質不同，將利息納入犯罪數額，意味著法定利息不受法律保護，具有非法性，這與本金不計入犯罪數額，排除本金的非法性的規定存在自相矛盾，⑤參見彭文華：《“套路貸”犯罪司法適用中的疑難問題研究》，載《法學家》2020年第5期，第66頁。因此不能將利息納入犯罪數額。

（二）“套路貸”案件犯罪數額認定的標準

對于“套路貸”案件數額認定范圍，應該回到“套路貸”現象本質中，應緊密結合行為人的“欺詐”“脅迫”“暴力索債”等侵財手段進行認定，依據行為人所觸犯的具體罪名對合法獲利、民事不法獲利與刑事違法所得做不同界定，不能脫離具體罪名一概而論。

結合具體罪名認定犯罪數額。當行為人構成詐騙罪，此時應以詐騙行為所指向的數額為界，即意圖非法占有的財物數額為犯罪數額。若簽訂借款協議只是為了騙取之后通過平賬、任意認定違約而虛設的債權債務，并且履行了合同主要部分，具有部分真實的借貸關系，即使行為人采取了“砍頭息”“高息”的手段，也不宜將“利息”計入犯罪數額，此時“利息”并非詐騙行為針對的對象，若將利息納入違法所得則混同了合法之債、自然之債、民事不法獲利與犯罪數額之間的關系。當行為人構成敲詐勒索罪或強迫交易罪時，應以脅迫行為而取得的財物數額為界。即若行為人迫使借款人簽訂協議，以獲取高額利息及虛增的債務債權，行為人并無簽訂協議的真實意思表示，此時應將“利息”計入犯罪數額之中。同樣，當行為人索債階段采取虛假訴訟行為或暴力行為獲取財物時，則也應當以實施該行為時行為人主觀故意與客觀行為所指向數額為界。

在計算犯罪數額的同時要注意以下幾點：一是犯罪數額的認定要以罪數的準確認定為前提，雖然行為人可能實施多種行為，行為指向數額不同，但其若是基于同一非法占有目的支配下的行為，應以行為人整體的非法占有目的與最終客觀上非法占有的財產進行綜合判斷。二是要注意區分共同犯罪數額與個人犯罪數額，應嚴格依照《刑法》規定的共同犯罪處罰原則，依據行為人在共同犯罪中所處的地位與作用分別認定各成員的犯罪數額。