中資企業境外銀行貸款合同

薛云燕/中航資本國際控股有限公司

在開展境外投資的過程中，首先需要考慮的就是資金來源問題。目前中資企業境外投資主要的資金解決方案有兩種：境內資金直接出境和資金境外籌集。因境內資金出境受國家外管政策的限制，越來越多的中資企業考慮在境外籌集所需資金。而在境外各類籌資手段中，銀行融資因其時效性與便利性方面的優勢，往往成為首選。在與銀行協商融資的過程中，合同條款的商定是一個非常重要的環節，境外銀行貸款合同的文本一般都是英文，內容較境內貸款合同也更為復雜，中資企業需要仔細研究境外銀行的常見融資條款，在貸款合同審核時重點關注境外銀行提供的貸款類型及幣種、利率及其他收費條件、增信條件、提前還款條款、財務承諾條款、負抵押條款、交叉違約條款、稅收條款等，了解銀行設置這些條款的原因、背景及可能對公司當前或后續融資及經營活動產生的影響，與境外銀行充分溝通，才能爭取到對本公司最為有利的貸款條件，減少融資相關風險。

一、境外銀行貸款合同合規條款審核要點及風險提示

（一）國家發改委關于發行外債備案的要求

中資企業在境外申請貸款融資最主要的規范性文件為中華人民共和國國家發展改革委（以下簡稱“國家發改委”）于2015 年9 月14 日發布的《關于推進企業發行外債備案登記制管理改革的通知》（發改外資［2015］2044號）（簡稱“2044號文”）［1］，文件中規定境內企業及其控制的境外企業或分支機構向境外舉借、以本幣或外幣計價、按約定還本付息的1年期以上債務工具，包括境外發行債券、中長期國際商業貸款等，須事前向國家發改委申請辦理備案登記手續，事前備案申請報告需包括外債幣種、規模、利率、期限、募集資金用途及資金回流情況等關鍵信息。在發行或者貸款后10 個工作日內，需要向國家發改委報送發行及貸款實際完成的相關信息。

在2044 號文頒布后，國家發改委又陸續發布了多份答記者問、指引等，補充細化了2044 號文相關要求。2019 年7 月發布了《國家發展改革委辦公廳關于對地方國有企業發行外債申請備案登記有關要求的通知》（發改辦外資〔2019〕666號）［2］、《國家發展改革委辦公廳關于對房地產企業發行外債申請備案登記有關要求的通知》（發改辦外資〔2019〕778號）［3］，2020年2月國家發改委又發布了《企業發行外債備案登記辦事指南》，為企業辦理中長期外債的備案登記提供了具體的辦事依據［4］。

風險提示：超過一年的境外發債或者貸款需要事先取得國家發改委的備案核準，境外金融機構也會在貸款合同簽訂時要求企業提供國家發改委的核準證明。中資企業在融資過程中需要特別注意這一事項，提前申請、早做準備。若所申請貸款期限為一年期或一年以內，則不需要進行此項備案。

（二）國家外管局關于跨境擔保的要求

根據國家外匯管理局（以下簡稱“國家外管局”）2014年發布的《跨境擔保外匯管理規定》（匯發［2014］29 號）［5］，中資企業境外融資的擔保人若為境內非銀行金融機構或企業的，擔保人應在簽訂擔保合同后15 個工作日內到所在地外匯管理局辦理內保外貸簽約登記手續。擔保合同主要條款發生變更的，應當辦理內保外貸簽約變更登記手續。

風險提示：若企業申請的境外貸款由境內企業提供擔保增信，需要在擔保合同簽訂后立即開展外管登記工作。境外銀行一般會在貸款合同中約定必須在取得外管擔保登記后，貸款合同才正式生效，也就意味著在擔保登記通過之前企業不能實際提款。但是也有些銀行可以放寬條件，同意先放款后提交擔保登記，但是一般也會要求在一兩個月內提交擔保登記通過的證明材料，如果長時間不能提供，銀行會要求提前還款。企業在申請跨境擔保貸款時一定要重視擔保登記這一環節，擔保人應提早與所在地外管溝通，了解登記相關要求，盡早通過審批。若貸款為非擔保類型，則不需要進行外管登記。

二、境外銀行貸款合同商務條款審核要點及風險提示

（一）貸款類型

在境外貸款申請過程中，需要首先了解銀行提供的貸款的性質，按照不同的標準，境外銀行貸款有不同的分類方式。企業需要結合自身的融資需求選擇適當的貸款類型。

1.按照貸款人的構成情況可分為銀團貸款（Syndication Loan）和雙邊貸款（Bilateral Loan）。銀團貸款由多家銀行組成一個貸款團，共同給中資企業放款，所有銀行執行相同的貸款標準和條件。銀團貸款一般會由一個銀行作為牽頭行，負責具體事務的開展。雙邊貸款指的是由單家銀行給企業放款，貸款標準及條件由雙方議定。

風險提示：對借款人來說，若項目需要的資金量非常大，可以選擇銀團貸款來獲得更高的貸款額度，同時可以在融資市場上樹立聲譽。但是銀團貸款因參與者較多，條款的議定需要得到所有銀行的認可，所需時間和程序更為復雜，而且在貸款后如需要對條款進行變更，需要協商所有放款銀行，不如雙邊貸款靈活。另外銀團貸款的牽頭行會額外收取牽頭費，較雙邊貸款來說，成本可能略高。

2.按照銀行是否有確定的放款及相關義務分為承諾性貸款（Committed Loan） 和非承諾性貸款（Uncommitted Loan）。承諾性貸款是在約定的承諾期內，借款人有權一次或分次提取貸款，對于借款人的提款需求，銀行必須支持。而非承諾性貸款沒有這一性質，雖然雙方已經正式簽訂了借款協議，實際提款時銀行也可能因為自身的頭寸情況、市場價格情況等拒絕放款，甚至對于已經放款的非承諾性貸款，銀行有權隨時提高貸款價格或者要求借款人提前還款。

風險提示：對借款人來說，顯然使用承諾性貸款更為安全有保障，但是銀行一般會就此貸款承諾收取貸款金額一定比例的承諾費（Commitment Fee），約0.1%～0.5%不等。如果借款人已經繳納了承諾費但是未實際提款，銀行不會退還承諾費。選擇承諾性貸款或是非承諾性貸款需要借款人按照項目需求、自身的流動性管理能力并結合市場整體情況綜合加以考慮。若自身流動性管理水平高、融資渠道多元，或者處在市場資金較為寬裕的時期，可以選擇非承諾性貸款，達到節約成本的目的。反之建議選擇承諾性貸款，雖然需要付出一定的成本，但是可以避免銀行不予放款或者銀行單方面收回資金引起企業資金鏈斷裂的不利后果。

3.按照貸款是否可以重復使用，又可以分為定期貸款（Term Loan）和循環貸款（Revolving Loan）。定期貸款有固定的期限，若提前償還，則該貸款合同完結。而循環貸款雖然也有最終到期日的約定，但是提前償還之后，只要貸款還沒到最終到期日，可以再次提取、循環使用。另外境外循環貸款在到期時若獲得批準，可以直接續期，不需要先償還再借出，沒有硬性現金流的支付要求，更為簡便易操作。

風險提示：對企業來說，選擇循環貸款顯然更為方便，但是對銀行來說，循環貸款卻不利于其開展資產負債管理。故企業需要與銀行積極協商，按照自身的資金用途匹配合適的貸款類型，若是為某具體項目匹配的專項資金，尤其是長期項目，一般建議選擇定期貸款，而日常流動性資金可以使用循環貸款，借還更為方便。

（二）貸款幣種

境外貸款申請過程中，借款的幣種需要考慮，避免出現匯率風險。借款的幣種盡量與項目需要的幣種保持一致，自然對沖匯率風險。有時在做融資申請的時候，還不能完全確定將要提取什么幣種，則可以要求銀行將幣種條款設置為多種幣種都可以提取，方便后期操作。

風險提示：境外融資一般不建議幣種錯配，投資需要什么幣種，就向銀行申請什么幣種，避免出現匯率風險。如果不能做到自然對沖，可以采用一些匯率管理工具，如貨幣互換（Currency Swap）等鎖定匯率，規避匯率風險。

（三）貸款利率及安排費條款

1.境外銀行報價一般是按照浮動利率報價。最常見的報價方式（以美元為例）是LIBOR（London Interbank Offered Rate，即倫敦同業拆借利率）加基點的模式。LIBOR 可以選擇1 個月LIBOR、3 個月LIBOR、6 個月LIBOR、12 個月LIBOR等，選擇1個月LIBOR需要每月付息一次，選擇3個月LIBOR需要每3個月付息一次，以此類推。

風險提示：在貸款審批時，企業可以要求銀行多列幾個LIBOR選項，便于提款時按照實際需要選擇利息期。因為LIBOR是變動的，故企業每期需要支付的利息金額是不同的，若簽訂合同后LIBOR大幅上升，企業需要支付的利息金額也將相應上升。若企業想要規避利率波動帶來的不確定性，可以購買一些鎖定利率的金融產品，如利率互換（Interest Rate Swap，簡稱“IRS”），付出一定成本將浮動利率轉換為固定利率，鎖定資金成本。

2.安排費（Handling Charge）也是貸款申請時銀行普遍要求的收費，一般是貸款金額的0.05%～0.5%，一次性收取。

風險提示：簽訂安排費條款時一定要注意安排費的收取時間，有些銀行要求合同簽訂后就一次性支付安排費，有些銀行可以接受提款時一次性支付，還有些銀行可以接受安排費與利息同時支付?？傮w來說，安排費越低、越晚支付對借款人越有利，需要與銀行協商爭取。

（四）增信條款

一般中資企業境外借款的主體都是境外平臺公司，與國內母公司相比平臺公司的業務能力、財務狀況等都相對較弱，如果想順利取得借款，最好由母公司提供增信。增信的主要方式有提供擔保、提供維持平臺良好性協議（一般簡稱“維好協議”）或者安慰函等。增信有利于增加貸款獲批可能，同時也有利于降低資金成本。

另外境外銀行非常看重借款人的信用評級結果，如果中資企業能夠取得標普、穆迪、惠譽這三家國際評級機構的較高評級，會對融資申請起到非常積極的作用。申請信用評級會有一定的費用，但是這個評級成本與可能節約的資金成本相比是微不足道的。

風險提示：需要注意如果由母公司提供跨境擔保，按照國家外管局的規定，需要在擔保合同簽訂后15日內赴擔保人所在地外管局進行跨境擔保的登記。

（五）提前還款條款

在境外貸款協議中，一般會同意借款人提前還款，但是要求還款日必須是付息日，若還款日不是付息日，銀行一般會加收一定的資金中斷成本（Break Fund Costs），具體金額按照提前還款時的市場情況計算。提前還款的金額一般也不能任意定，按慣例銀行事先會與借款人約定一個最低還款金額，還會要求提前還款額必須是整數，如500萬或1 000萬的整數倍等。

風險提示：對于有提前還款計劃的中資企業，需要與銀行充分溝通，設置合理的提前還款條款，同時要做好流動性管理，盡量在付息日進行提款還款，避免被收取資金中斷成本。

（六）財務承諾條款

境外貸款銀行一般會對借款人的財務狀況進行一些限制，最常見的有凈資產不得少于多少金額、負債與權益比不得超過多少等，具體數字由雙方協商而定。借款人需要在借款期內維持這些財務指標在約定范圍內，否則會觸發違約。中資企業在提款之后需要持續關注財務承諾的滿足情況，尤其是當中資企業有多家貸款行后，若各家銀行要求的財務承諾各不相同，更需要密切關注，保證滿足所有銀行的要求。

另外借款協議一般會約定借款人在會計年度結束后一定期限內提供經審計的財務報告，這個期限一般是120天至180天，也需要關注。

風險提示：建議借款人在與各家銀行協商的時候，對所有銀行設置同樣的財務承諾，這樣在后續進行貸款管理的時候，會減少很多工作量。對于年報提供時間要求，借款人需要考慮是否能夠在要求期間完成財務報表的審計工作，與銀行協商足夠的時間寬限。

（七）負抵押條款

負抵押條款（Negative Pledge Clause）是境外銀行為了保護自身利益設置的專門條款，主要是限制借款人對其資產進行抵押、質押或其他處置，要求借款人做相關抵質押或處置之前都需要銀行書面同意。這個條款一般借款人不應輕易同意，因為會影響到后續的資產安排。同時銀行為了維護自身利益，也會要求借款人給本行的貸款條件不能弱于給其他銀行的條件，即與其他銀行享有同等地位。他們一般會在協議中加上類似這樣的表述：“借款人承諾，未經貸款銀行事先書面同意，不得抵押、轉讓或以其他方式抵押其任何資產和股份，除非相關抵押的利益對所有借貸人平等適用?！?/p>

風險提示：對于此條款來說，在協議日期之前已經產生或存在的抵押、質押、留置權或其他產權負擔或擔保不會被視為違反協議，然而若有任何進一步或其他產權負擔或增加抵押，將可能構成違約。針對這一條款，借款人一定要仔細與銀行協商，爭取取得多一些的豁免，避免出現后續其他銀行融資條款優于現有融資條款觸發現有融資合同違約，或者因為借款銀行不同意公司的資產抵質押或處置方案而影響公司重大資產安排。

（八）交叉違約條款

交叉違約條款（Cross Default Clause）也是境外融資協議中銀行為保護自身利益而設置的常見條款。指的是若本貸款合同項下的借款人在其他貸款合同中發生違約，就算本貸款合同沒有出現違約事件，也視為對本貸款合同的違約，觸發交叉違約后銀行可以采取各種救濟措施。而且有時銀行要求交叉違約的主體范圍不僅包括借款人，還包括擔保人或借款人的其他關聯單位或子公司。這就對借款人的融資管理提出了更高的要求，不僅需要關注自身每筆貸款的情況，還需要關注交叉違約范圍內的其他相關公司的貸款或其他負債情況。

風險提示：一般來說，借款人可以與銀行商定一個交叉違約的門檻金額，約定一定金額以下的違約可以豁免觸發交叉違約條款，這樣給予借款人一個寬限，不會因為某一筆小金額的違約影響到整體融資。在實際操作中，借款人一定要與銀行明確交叉違約的范圍，避免由于關聯單位融資合同的違約觸發本公司交叉違約條款，影響到本公司的融資安全。

（九）稅收條款

境外融資，稅收因素也是需要關注的問題。借款人向銀行支付利息，在有的國家會有預提所得稅或者其他稅款的問題。如果依照法律確實需要交納預提所得稅或者其他稅款，對銀行來說，一般會要求借款人支付額外的金額，以保證其收到的金額與沒有支付稅項一樣，這就會造成借款人成本的增加。

風險提示：在合同簽訂時，需要考慮所在國的相關稅收政策，在合同中加以明確，避免產生糾紛，為企業帶來額外成本。

三、結束語

對于大多數中資企業來說，境外是個相對陌生的環境，因為語言、法律、商務習慣的不同，在境外開展融資工作的難度遠遠大于境內。中資企業的融資管理人員需要熟悉并掌握境外融資的各種規則，不斷加強自身的專業程度，結合企業的項目需求、流動性情況、再融資能力及市場資金面情況，在符合國家各項規范性文件的前提下，選擇適當的貸款類型和貸款幣種，議定最優的利率和其他收費條件，適當增信，設置合理的提前還款條款、財務承諾條款、負抵押條款、交叉違約條款、稅收條款等，在融資過程中與銀行進行充分溝通，把各種可能出現的情況都預想到，才能最大可能地做好融資管理，規避融資風險，取得融資項目的成功。