虛假訴訟罪相關問題研究

陳洪兵

(東南大學 法學院，江蘇 南京 211189)

《刑法》第307條之一第1款規定，以捏造的事實提起民事訴訟，妨害司法秩序或者嚴重侵害他人合法權益的，構成虛假訴訟罪；第3款規定，非法占有他人財產或者逃避合法債務，又構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪從重處罰；第4款規定，司法工作人員利用職權，與他人共同實施前三款行為的，從重處罰，同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪從重處罰。對于虛假訴訟罪構成要件的理解，通過學者的研究和司法解釋，已經基本達成共識。(1)參見張明楷《虛假訴訟罪的基本問題》，《法學》，2017年第1期以及2018年9月26日最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理虛假訴訟刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《虛假訴訟罪解釋》)。本文僅探討爭議較大的溯及力、犯罪類型、既未遂、罪數與競合四方面的問題。

一、溯及力的確定

2015年10月29日最高人民法院《關于〈中華人民共和國刑法修正案(九)〉時間效力問題的解釋》(以下簡稱《時間效力解釋》)第七條規定，對于2015年10月31日以前以捏造的事實提起民事訴訟，妨害司法秩序或者嚴重侵害他人合法權益，根據修正前刑法應當以偽造公司、企業、事業單位、人民團體印章罪或者妨害作證罪等追究刑事責任的，適用修正前刑法的有關規定。但是，根據修正后刑法第三百零七條之一的規定處刑較輕的，適用修正后刑法的有關規定。實施第一款行為，非法占有他人財產或者逃避合法債務，根據修正前刑法應當以詐騙罪、職務侵占罪或者貪污罪等追究刑事責任的，適用修正前刑法的有關規定。

上述規定實可討論！刑法規定的從舊兼從輕的溯及力適用原則，是為了保護行為人的預測可能性(禁止事后法)，同時基于人權保障的原則，選擇對行為人有利的法律，但前提是，行為時法與裁判時法規制的是同一行為。而虛假訴訟罪規制的是“以捏造的事實提起民事訴訟”的行為，顯然既不同于偽造公司、企業、事業單位、人民團體印章的行為，也不同于“以暴力、威脅、賄買等方法阻止證人作證或者指使他人做偽證”的妨害作證行為，以及“幫助當事人毀滅、偽造證據”的幫助毀滅、偽造證據的行為。也就是說，虛假訴訟罪與偽造公司、企業、事業單位、人民團體印章罪、妨害作證罪、幫助毀滅、偽造證據罪等罪，規制的不是同一行為，后者諸罪的構成要件也并沒有因為虛假訴訟罪的增設而有任何改變。質言之，原本構成妨害作證罪或者幫助毀滅、偽造證據罪的，沒有理由不再繼續以該二罪論處；上述犯罪之間的關系，根本就與所謂從舊兼從輕的溯及力適用原理無涉。該原理適用情形例如，流氓罪與尋釁滋事行為，在流氓罪廢除前實施尋釁滋事行為，審判時流氓罪已廢除，但增設了尋釁滋事罪，由于尋釁滋事本屬流氓罪的情形之一，故可以根據從舊兼從輕，適用新法、輕法，以尋釁滋事罪定罪處罰。再如，我們顯然不能因為《刑法修正案(八)》增設了危險駕駛罪，對于醉酒駕駛致人死傷的，就以從舊兼從輕為由，不定交通肇事罪，而定危險駕駛罪。因為危險駕駛罪與交通肇事罪規制的并非同一犯罪行為。

上述《時間效力解釋》直接對司法實踐產生了誤導。例如案例一，被告人劉某某為保證欠債較多的前夫趙某某的每月工資能優先支付孩子撫養費，指使其弟媳謝某某持劉某某偽造的金額200357元貨款欠條到法院起訴劉某某，同時追加趙某某為被告，經法院主持調解，達成由劉某某、趙某某每月償還謝某某5000元欠款的協議。后謝某某拿到法院強制執行款13800元后拒不返還給劉某某，劉某某憤而報案。法院認為，劉某某的行為同時觸犯了妨害作證罪和虛假訴訟罪的犯罪構成，趙某某、謝某某的行為同時觸犯了幫助偽造證據罪和虛假訴訟罪的犯罪構成。上述行為雖發生在2015年10月31日以前，但根據《時間效力解釋》第七條的規定，三人的行為適用虛假訴訟罪處刑較輕，故其三人的行為均構成虛假訴訟罪。(2)參見山東省濱州市中級人民法院(2017)魯16刑終188號刑事判決書。類似判例，參見浙江省嘉興市南湖區人民法院(2017)浙0402刑初480號刑事判決書。

案例二，被告人鄭某某因與他人發生民事糾紛而房產被法院查封，為挽回損失，虛構被告人鄭某某向被告人蔣某某借款人民幣130萬元的事實，唆使蔣某某于2013年12月向法院起訴，2014年3月20日在法院主持下雙方達成調解協議。2014年7月9日，蔣某某向法院申請強制執行。2016年5月5日法院做出“執行款分配方案通知”，確認經評估拍賣被告人鄭某某相關房產，后因檢察機關介入，被告人未能實際領取房產拍賣執行款。法院指出，關于上訴人提出其行為發生在《刑法修正案(九)》施行之前，不應以《刑法修正案(九)》追究其刑事責任的上訴理由。首先，根據民訴法的規定，申請法院執行屬于民事訴訟活動；其次，上訴人鄭某某、原審被告人蔣某某依據虛假訴訟結果申請法院強制執行行為延續至《刑法修正案(九)》生效之后，其行為應當根據《刑法修正案(九)》的規定定罪處罰；再次，上訴人共同犯罪的行為、后果延續到《刑法修正案(九)》施行后，應當適用《刑法修正案(九)》追究上訴人責任。(3)參見福建省福州市中級人民法院(2017)閩01刑終864號刑事裁定書。類似判例，參見江蘇省南通市通州區人民法院(2017)蘇0612刑初809號刑事判決書。

案例三，2014年11月13日被告人向法院提起虛假民事訴訟，2014年11月28日法院作出了民事調解書，2014年12月16日被告人第一次申請法院強制執行，2015年6月11日被執行人暫時無財產可供執行，2015年12月10日被告人再次申請法院強制執行，執行中案發。法院認為，本案中被告人的行為延續到了《刑法修正案(九)》施行之后，故構成虛假訴訟罪。(4)參見四川省綿陽市安州區人民法院(2017)川0724刑初67號刑事判決書。類似判例，參見山東省泰安市中級人民法院(2017)魯09刑終37號刑事裁定書。

案例四，被告人為保全公司財產，虛構債務，唆使他人于2014年7月9日到法院起訴，并申請財產保全措施。法院依申請分別作出兩份民事裁定書，對被告公司財產進行查封，查封期限兩年，截止于2016年7月10日。法院認為，雖然被告人在《刑法修正案(九)》實施之前便已取得法院調解書，且調解書已發生法律效力，但法院出具的解除查封的民事裁定書、檢察院的抗訴書以及中院的民事判決書，上述訴訟過程歷經《刑法修正案(九)》實施前后，因其犯罪行為在《刑法修正案(九)》實施之后仍持續存在，追訴期限應從行為實施終了之日起計算，亦即《刑法修正案(九)》對其行為具有追溯力。(5)參見山東省曹縣人民法院(2016)魯1721刑初395號刑事判決書。

案例五，法院指出，被告人丁某某的辯護人提出本案犯罪意圖的產生、民事訴訟行為的提起、開庭審理等行為都發生在2015年11月1日之前，根據“法無溯及力”的原則，丁某某的行為不應當被追究虛假訴訟罪刑事責任的意見，經查，我國《刑法修正案(九)》增加了虛假訴訟罪，并自2015年11月1日起施行。被告人丁某某與駱某向法院申請財產保全、提起民事訴訟雖在2015年11月1日之前，但法院對該案判決時間是在2015年11月30日，直到2016年8月公安機關偵查此案，駱某被迫向法院提出撤訴申請，法院從而解除查封，其違法行為一直連續存在。故被告人丁某某的行為應適用《刑法修正案(九)》的規定，應以虛假訴訟罪追究其刑事責任。(6)參見江西省高安市人民法院(2017)贛0983刑初202號刑事判決書。

案例一直接以錯誤的《時間效力解釋》作為適用依據，結論當然值得懷疑。案例二、三、四、五均以提起虛假訴訟后的行為或者后果延續到《刑法修正案(九)》生效之后為由，適用了新法，說到底，要么是將虛假訴訟罪看做繼續犯(持續犯)，要么是混淆了溯及力制度與追訴時效制度。理論上的確有人將虛假訴訟罪看做繼續犯(或持續犯)，認為應按繼續犯的跨法犯處理，新法具有溯及力。(7)參見林勝超、張章、葉曉蓮《單方侵害型虛假訴訟案的司法認定》，《中國檢察官》，2017年第3期，第54頁。可是，以非法拘禁罪為例，人們之所以公認其為繼續犯，是因為被害人法益“每時每刻都受到同等程度的侵害這一點，能持續性得到肯定”[1](P.49)，因此能夠肯定非法拘禁行為在持續，(8)參見西田典之《刑法總論》，京都：弘文堂書店，2010年，第86頁。非法拘禁“行為的構成要件符合性在持續” [2](P.462)，相反，狀態犯“發生侵害法益的結果后，行為人行為的構成要件符合性沒有持續(沒有持續地‘竊取’他人財物)”[3](P.156)。除非能夠肯定行為人提起虛假訴訟后，司法秩序或者他人的合法權益像非法拘禁罪一樣，每時每刻都受到同等程度的侵害，因而能夠持續性地肯定虛假訴訟罪構成要件的符合性。如若認為虛假訴訟罪為繼續犯，則意味著只要訴訟程序還沒有徹底結束，哪怕持續數十年(民事官司持續數年并不少見)，也只能認為虛假訴訟行為并未結束。而且，如果僅因為行為的影響或者效果在持續，就認為行為一直在持續，則誣告陷害罪和妨害司法罪中幾乎所有的罪名均可能作為繼續犯對待。由于是繼續犯還是狀態犯(包括即成犯)不僅關系到溯及力，更重要的是關系到追訴時效、案件管轄地、共犯成立范圍、正當防衛、結果加重犯等的處理。(9)參見松原芳博《繼續犯與狀態犯》，載西田典之、山口厚、佐伯仁志編《刑法的爭點》，東京都：有斐閣出版社，2007年，第28頁。也就是說，是否繼續犯，關系到刑事案件被告人的切身利益，理當特別慎重。

從理論上講，由于虛假訴訟罪的法定刑并不重，因而屬于輕罪，且并非侵害個人法益的犯罪，故難以認為提起虛假訴訟(既遂)之后，法益每時每刻都受到同等程度的侵害，而能夠持續性地肯定虛假訴訟罪的構成要件符合性。再則，即便認為提起虛假訴訟之后，訴訟程序一直在持續，犯罪尚未終了，致使追訴時效不開始計算，也不能認為起訴之后的整個訴訟過程都屬于“行為時”，而能適用法律發生變更時的新法。再則，將虛假訴訟罪作為繼續犯對待，也與誣告陷害罪、偽證罪、妨害作證罪、幫助毀滅、偽造證據罪、脫逃罪等罪的犯罪形態不相協調。需要指出的是，固然以捏造的事實申請法院訴訟保全、強制執行，也可謂提起“民事訴訟”，但由于并沒有侵害新的法益，而是提起虛假訴訟通常伴隨的訴訟活動，宜作為共罰的事后行為對待，不應單獨評價。總之，不宜將虛假訴訟罪作為繼續犯對待，而應作為狀態犯處理，行為時應為提起訴訟時，因而在《刑法修正案(九)》之前以捏造的事實“提起”民事訴訟，即使訴訟活動延續到《刑法修正案(九)》生效之后，新法對其也無溯及力，不能以虛假訴訟罪追究刑事責任。或許有人認為，《刑法修正案(九)》施行已近四年，事實上已經不存在溯及力適用問題了。但筆者想說的是，若不從理論上厘清溯及力制度的目的，確定繼續犯的罪名范圍，不明白溯及力與追訴時效制度的本質區別，將來對于新罪名的適用依然會出現類似虛假訴訟罪的混亂局面。

二、犯罪類型辨析

虛假訴訟罪是行為犯還是結果犯，抑或屬于其它犯罪類型，直接關系到既遂標準的確定，因此有必要討論。目前理論上主要有“行為犯說”，“結果犯說”，既是行為犯也是結果犯的“并存說”三種立場。

個別學者主張“行為犯說”，認為，本罪作為行為犯，需要以虛假訴訟行為發展到一定程度作為既遂標準，這個既遂標準就是提起虛假訴訟的行為已經妨害到了正常的司法秩序或者已經嚴重侵害到了他人的合法權益，具體而言，一般是指法院因虛假訴訟而做出了生效裁決或已經實施執行。(10)參見肖怡《〈刑法修正案(九)〉虛假訴訟罪探析》，《法學雜志》，2016年第10期，第27頁。

多數學者持“結果犯說”立場，認為，由于“妨礙司法秩序”存在于所有的虛假訴訟中，不可能也不應當因此構成本罪，故需要一定結果的出現才能成立本罪；(11)參見洪冬英《論虛假訴訟的厘定與規制——兼談規制虛假訴訟的刑民事程序協調》，《法學》，2016年第11期，第144頁。刑法的謙抑性決定了對于尚未達到虛假訴訟罪結果要件的虛假訴訟行為也不存在“刑法懲罰延后”的問題，而且，“侵害他人合法權益”的結果也是嚴重妨害司法秩序的表現。(12)參見李翔《虛假訴訟罪的法教義學分析》，《法學》，2016年第6期，第143頁。

張明楷教授是“并存說”的代表，認為，“就虛假訴訟行為對司法秩序的妨害而言，本罪是行為犯；但就對他人合法權益的侵害而言，本罪則是結果犯”[4](P.154)。“并存說”也得到了部分學者的支持。(13)參見趙壯壯《虛假訴訟罪若干問題研究》，《重慶城市管理職業學院學報》，2018年第1期，第59頁；國中興《虛假訴訟罪構成要件的法教義學分析》，《湖北經濟學院學報(人文社會科學版)》，2018年第3期，第82頁。不過也有學者提出質疑：立法雖然有“嚴重侵害他人合法權益”的表述，卻不必將其作為犯罪構成要件理解，否則造成重復勞動，而且在舉證上也存在困難，所以“共存說”對司法實務來說似無太大價值，反而容易招致混亂。(14)參見夏永全、杜玲莎《虛假訴訟罪追訴中的證明與證據問題》，《河南警察學院學報》，2019年第1期，第86-87頁。

“并存說”的確不能做到理論自恰。“并存說”一方面認為，“就侵害他人合法權益而言，虛假訴訟罪是結果犯” [4](P.155)；另一方面又不以“侵害他人合法權益”的結果的發生作為犯罪既遂條件，而是認為“妨害司法秩序類型的虛假訴訟罪，以法院受理作為既遂標準”，就侵害他人合法權益而言，“只有當行為對他人的財產權益或者其他權益造成侵害時，才能認定為犯罪既遂”，但又承認“討論作為結果犯(嚴重侵害他人合法權益類型)的虛假訴訟罪的既遂標準，其意義極為有限”。 [4](PP.163-165)

應該說，倘若虛假訴訟罪的條文中僅有“妨害司法秩序”或者“嚴重侵害他人合法權益”的單一表述，而不是現在的并列表述，或許關于該罪的犯罪類型在理論上就不會存在上述爭論，所以問題的關鍵在于，如何理解“嚴重侵害他人合法權益”？由于“不可能存在某種虛假訴訟行為雖然沒有妨害司法秩序，卻嚴重侵害他人合法權益的情形。……換言之，即使虛假訴訟行為侵害了他人的合法權益，也必然妨害了司法秩序。在此意義上也可以認為，司法秩序是虛假訴訟罪的主要保護客體” [4](PP.153-154)，因此，所謂“嚴重侵害他人合法權益”，不過是判斷是否嚴重妨害司法秩序的一種資料。也就是說，雖然虛假訴訟罪基本犯的罪狀表述中沒有“嚴重”妨害司法秩序或者“妨害司法秩序，情節嚴重”的表述，但根據實質違法論立場，刑法只可能將嚴重侵害法益的行為規定為犯罪。正如，雖然非法侵入住宅罪和行賄罪罪狀中沒有“情節嚴重”或者“數額較大”的表述，但不可能認為非法侵入他人住宅一秒鐘、送國家工作人員一盒價值微博的茶葉，也構成非法侵入住宅罪、行賄罪。質言之，虛假訴訟罪中“嚴重侵害他人合法權益”是關于次要法益的表述，是輔助判斷妨害司法秩序程度的一種資料，同時提醒司法人員注意，行為人提起虛假訴訟還可能侵害他人的財產權益或者其他權益，另外構成詐騙等罪的，要充分運用競合的原理，全面評價行為造成的法益侵害事實。

其實，妨害司法罪中的偽證罪、妨害作證罪、幫助毀滅、偽造證據罪等罪名也只有關于行為的表述，但絕不意味著只要一實施相應的行為就成立犯罪，而是也要對行為的法益侵害程度進行實質判斷。從這個意義上講，將虛假訴訟罪作為行為犯對待可能更合適。需要指出的是，認為只有嚴重侵害他人合法權益才能成立本罪的“結果犯說”和“并存說”，其實是混淆了結果犯與實害犯概念，(15)參見陳洪兵《中國式刑事立法模式下的結果犯與實害犯》，《杭州師范大學學報(社會科學版)》，2017年第5期，第121頁。無疑導致處罰過于遲延，而不利于對法益的保護，也與該罪作為妨害司法罪的罪質不相符合。

綜上，是否“嚴重侵害他人合法權益”，只是判斷虛假訴訟行為是否嚴重“妨害司法秩序”，是否值得科處刑罰的一種資料，并不意味著只有實際產生嚴重侵害他人合法權益的結果才成立犯罪或者犯罪既遂。為了與其他妨害司法罪罪名相協調，體現其妨害司法的罪質，應當認為虛假訴訟罪屬于行為犯，不過，虛假訴訟行為本身是否達到值得科處刑罰的程度，還需要進行實質判斷。

三、既未遂的認定

虛假訴訟罪的既未遂標準與對該罪犯罪類型的認識有關。關于該罪的既遂標準，有如下代表性觀點：(一)就妨害司法秩序型虛假訴訟罪而言，以法院受理作為既遂標準；就侵害合法權益型虛假訴訟罪而言，只有當行為對他人的財產權益或者其他權益造成侵害時，才能認定為犯罪既遂；不過，由于任何嚴重侵害他人合法權益的虛假訴訟行為，都必然妨害司法秩序，所以，討論作為結果犯(嚴重侵害他人合法權益類型)的虛假訴訟罪的既遂標準，其意義極為有限。(16)參見張明楷《虛假訴訟罪的基本問題》，《法學》，2017年第1期，第163-165頁；趙壯壯《虛假訴訟罪若干問題研究》，《重慶城市管理職業學院學報》，2018年第1期，第59頁。(二)捏造行為在訴訟程序中被發現而敗訴的，成立未遂；若捏造行為未被發現，一審判決后未上訴，則為既遂；行為人主動停止訴訟或者申請撤訴但未被法院準許的，成立犯罪中止。(17)參見田杜國《論虛假訴訟罪》，《西部法學評論》，2016年第6期，第37頁。(三)虛假訴訟罪所保護的的主要法益是司法秩序，行為人以捏造的事實提起了民事訴訟，法院一經受理，便已破壞了司法秩序，而構成本罪的既遂。(18)參見王約然、紀格非《虛假訴訟程序阻卻論》，《甘肅政法學院學報》，2018年第2期，第86頁。(四)虛假訴訟罪應以取得法院的支持判決為既遂標準。(19)參見劉春麗《虛假訴訟的刑法規制探析——基于〈刑法修正案(九)〉第35條》，《江西警察學院學報》,2016年第3期，第90頁。(五)本罪是結果犯，應當以嚴重妨害司法秩序和嚴重侵犯他人合法權益為既遂標準。(20)參見行江、張亦然《虛假訴訟罪的理解與適用》，《河南警察學院學報》，2016年第2期，第99頁。

如前所述，虛假訴訟罪屬于行為犯，而行為犯是根據行為的完成或者進展程度判斷既未遂。若要求等到法院作出錯誤的判決才成立既遂，顯然認定既遂過晚，而不利于保護司法秩序法益；倘若根據法院受理案件后是否進行了庭前準備、調查活動、開庭審理、采取了訴訟保全措施等實質的司法活動判斷既未遂，則可能導致判斷標準不明。相對而言，以法院受理案件作為既遂標準，則簡單明了，便于操作。不過有人擔心，由于最高人民法院已于2015年4月起改革了法院的案件受理制度，變立案審查制為立案登記制，堅持“有案必立，有訴必理”，導致在立案階段難以通過審查判斷阻卻虛假訴訟。(21)參見王約然、紀格非《虛假訴訟程序阻卻論》，《甘肅政法學院學報》，2018年第2期，第87頁。也就是說，法院現行的立案登記制度極大降低了立案條件，倘若不考慮虛假訴訟的危害程度，則必然導致打擊范圍過廣，造成刑法的肆意擴張。(22)參見林勝超、張章、葉曉蓮《單方侵害型虛假訴訟案的司法認定》，《中國檢察官》，2017年第3期，第53頁。應該說，這種擔心是多余的。因為即便以虛假訴訟案件的受理為既遂標準，也需要對行為本身是否值得科處刑罰進行實質判斷。正如盜竊他人車內價值三百元的財物本身可能已經因取得而既遂，但是否值得以盜竊罪進行處罰，則是另外一回事。換言之，是否既遂，與行為本身是否值得科處處罰不是一個層面的問題。就虛假訴訟罪而言，法院受理行為人提起的虛假訴訟，只是意味著行為本身已經既遂，但是否值得作為虛假訴訟罪進行處罰，還必須從訴訟標的的大小、虛假的程度、妨害司法秩序的嚴重程度、侵害或者威脅他人合法權益的性質及程度等方面進行綜合的實質性判斷。

實踐中有判例對有關未遂、中止的辯護意見進行了回應。例如案例一，被告人朱某隱瞞了300萬元借款已經償還的事實，持未收回的借條向法院提起民事訴訟，法院判令對方償還其人民幣300萬元，后二審法院撤銷一審判決。辯護人辯稱構成犯罪中止。法院認為，朱某的犯罪行為因提出民事訴訟，法院受理，而后又發生妨害了司法秩序的裁判結果，故此構成犯罪既遂，其主觀上并沒有自動有效防止犯罪結果發生，故不構成犯罪中止，對辯護人提出“朱某系犯罪中止”的辯護意見不予采納。(23)參見吉林省遼源市龍山區人民法院(2017)吉0402刑初225號刑事判決書。案例二，被告人邵某、王某借款100萬元給周某等人，后以公司分家為由讓周某等人分別出具兩張50萬元的借條以沖抵原100萬元的借條，但未將原借條交付給周某等人。后邵某、王某持上述三張借條起訴周某等人。法院開庭審理后，被告人邵某、王某以周某承認借款100萬元為由申請撤訴，法院裁定準許撤訴。辯護人辯稱“王某主動撤回對周某等人的起訴，構成犯罪中止”。法院認為，因邵某、王某以捏造的事實提起民事訴訟，已妨害司法秩序，其申請撤訴的行為發生在人民法院移送公安機關偵查之后，不構成犯罪中止。(24)參見山東省梁山縣人民法院(2017)魯0832刑初238號刑事判決書。案例三，被告人為了對公司財產獲得優先受償權，編造勞動報酬債務，申請勞動仲裁，然后向法院申請強制執行，法院立案執行，作出執行裁定書，裁定查封、扣押、凍結、劃撥、拍賣、變賣被執行人財產。后被告人主動提出撤回強制執行申請。被告人辯稱成立未遂。法院認為“二被告人的行為侵害了人民法院的司法權威和正常的司法活動，二辯護人提出二被告人系犯罪未遂的辯護意見，不予采納”。(25)參見福建省武平縣人民法院(2017)閩0824刑初292號刑事判決書。此外，還有在法院受理案件后裁定駁回起訴，仍然認定成立犯罪既遂的判例。(26)參見江蘇省新沂市人民法院(2017)蘇0381刑初916號刑事判決書。可見，司法實踐也基本上采取法院受理虛假訴訟案件即為既遂的立場。

綜上，虛假訴訟罪作為行為犯，應以法院受理虛假訴訟案件作為既遂的標準，至于既遂后是否值得科處刑罰，還需從訴訟標的大小、虛假程度、對司法秩序的妨害和對他人合法權益侵害或者威脅程度等方面進行實質違法性判斷。

四、罪數與競合的處理

《刑法》第307條之一虛假訴訟罪第3款規定，非法占有他人財產或者逃避合法債務，又構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪從重處罰。第4款規定，司法工作人員利用職權，與他人共同實施前三款行為，從重處罰；同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪從重處罰。理論界一般認為，這是關于虛假訴訟罪與詐騙罪、職務侵占罪、貪污罪、民事枉法裁判罪等罪成立想象競合犯時處罰原則的注意性規定，而且，這里的“同時”，應限于一個行為，若非同一行為，則原則上應當數罪并罰。(27)參見肖怡《〈刑法修正案(九)〉虛假訴訟罪探析》，《法學雜志》，2016年第10期，第30頁；張明楷《虛假訴訟罪的基本問題》，《法學》，2017年第1期，第167頁。《虛假訴訟罪解釋》第4、5、6條對上述規定進行了重申。

雖然理論上關于虛假訴訟罪的罪數與競合問題的處理已經達成共識，但司法實踐中卻普遍僅定虛假訴訟罪一罪，尤其是在詐騙、職務侵占等罪未遂時更是如此，而且在行為人多次實施虛假訴訟行為時，既未同種數罪并罰，也未認定為“情節嚴重”，而有違罪刑相適應原則。

例如案例一，被告人李某、胡某、王某某在某房產中介內，由王某某與馬某簽訂虛假欠條，王某某以此虛假債務關系向法院提起民事訴訟，由被告人李某從中斡旋，以虛假訴訟方式為馬某套取個人公積金約為人民幣2.6萬元，并從中獲利。以類似手段，被告人李某提起虛假訴訟17次，涉案數額約為人民幣31.25萬元，被告人胡某提起虛假訴訟16次，涉案數額約為30.25萬元；被告人王某某提起虛假訴訟13次，涉案數額約為人民幣23.05萬元。法院認定被告人李某、胡某、王某某的行為構成虛假訴訟罪，分別判處有期徒刑一年五個月、十個月、十個月及罰金九萬元、九萬元、三萬五千元。(28)參見遼寧省本溪市平山區人民法院(2017)遼0502刑初144號刑事判決書。雖然《虛假訴訟罪解釋》第二條規定“多次以捏造的事實提起民事訴訟的”屬于提起虛假訴訟“妨害司法秩序或者嚴重侵害他人合法權益”的情形，但虛假訴訟罪罪狀中并無“多次”的表述，也就是說，虛假訴訟罪基本犯的法定刑(三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金)，就是根據提起一次虛假訴訟的常態情形配置的。因此，對于多次提起虛假訴訟，應當以同種數罪并罰，(29)“一罪一刑”的罪刑關系，決定了對判決宣告以前的同種數罪，原則上應當實行數罪并罰；但是，對于刑法分則將多次、數額巨大或特別巨大規定為法定刑升格條件的犯罪，不應當實行并罰。參加張明楷《論同種數罪的并罰》，《法學》，2011年第1期，第127頁。或者至少評價為“情節嚴重”，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。

案例二，被告人顧某某系響水潤豐投資管理有限公司(以下簡稱“潤豐公司”)的會計，2016年9月28日，被告人顧某某捏造潤豐公司向其借款人民幣80萬元的事實，向法院提起訴訟，要求潤豐公司償還80萬元債務及25.2萬元利息，并申請保全潤豐公司財產。2016年11月21日，法院作出凍結潤豐公司銀行存款110萬元或者查封、扣押其他相應財產權益的裁定。2016年12月份，法院依據上述民事裁定書，分別向響水縣不動產交易登記中心、中國農業銀行響水城關支行等多家單位發出協助執行通知書。2016年11月25日，法院作出支持被告人顧某某訴求的判決書。后潤豐公司提起上訴。2016年12月13日，潤豐公司以被詐騙為由向響水縣公安局報案。2017年2月20日，南通市通州區法院根據顧某某申請，裁定解除對潤豐公司名下價值110萬元財產的查封、扣押、凍結。二審期間，潤豐公司和顧某某均申請撤訴，南通中院不準許撤訴，同日作出判決，撤銷一審判決，駁回顧某某訴訟請求。法院認定被告人顧某某犯虛假訴訟罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年六個月，并處罰金人民幣二萬元。(30)參見江蘇省響水縣人民法院(2017)蘇0921刑初208號刑事判決書。應該說，被告人除構成虛假訴訟罪外，還構成詐騙罪未遂。(31)被告人顧某某并未利用職務上的便利，即使利用職務上的便利“騙取”本單位財物，也應成立詐騙罪而非職務侵占罪。參見張明楷《貪污賄賂罪的司法與立法發展方向》，《政法論壇》，2017年第1期，第3頁。由于詐騙數額特別巨大，以詐騙未遂論處，處刑應比虛假訴訟罪基本犯重，因而從一重處罰的結果，也應是以詐騙罪(未遂)定罪處罰。

案例三，被告人宋某某、朱某某個人向趙某某借款2.4萬元、黃國艷借款8000元。后宋某某、朱某某虛構債務，以民權縣電業局服務公司的名義向趙某某出具8萬元、月息1分6厘的收款條，向黃國艷出具8萬元、月息1分5厘的收款條，并唆使趙某某和黃國艷向法院起訴要求民權縣供電局電力服務公司償還本息共計250880元。后案發。法院認定宋某某、朱某某犯虛假訴訟罪，分別判處有期徒刑一年六個月，并分別處罰金一萬元。(32)參見河南省商丘市中級人民法院(2017)豫14刑終158號刑事判決書。應該說，本案被告人宋某某、朱某某利用職務上的便利以民權縣電業局電力服務公司的名義向趙某某、黃某某出具虛假的收款條，就已經使他人獲得了債權這種財產性利益，同時使本單位遭受債務這種財產損失，也就是說，此時就財產性利益的貪污而言已經既遂，之后唆使他人起訴，成立虛假訴訟罪共犯和貪污罪(財物)的未遂。故本案應以虛假訴訟罪與貪污罪(財產性利益)既遂數罪并罰。

綜上，對于虛假訴訟罪有關的罪數與競合問題，應把握以下幾點：一是所謂虛假訴訟罪與詐騙罪、職務侵占罪、貪污罪的想象競合，應限于只有一個行為的情形，若存在數個行為，應當數罪并罰；二是同時成立詐騙罪、職務侵占罪、貪污罪(包括未遂)，應當從一重處罰，而不是一概僅定虛假訴訟罪；三是若多次實施虛假訴訟行為，原則上應以虛假訴訟罪同種數罪并罰，或者評價為虛假訴訟罪的“情節嚴重”。