變味的“金色降落傘”

泰奇

2020年11月18日*ST兆新披露稱，董事會審議通過了《關于修訂公司章程的議案》，并擬提交股東大會審議。為此深交所下發關注函，要求公司補充說明諸多內容。

此次擬修訂的《公司章程》第97條規定，在發生惡意收購的情況下，董事若在任期內被解除董事職務，公司應高額支付賠償金;在董事會任期未屆滿的每一年度內的股東大會上改選董事的總數，不得超過三分之一;任何股東提名的董事候選人應當具有至少五年以上與公司目前業務相同的業務管理經驗。第108條規定，董事會聘任或者解聘公司董事長、副董事長、董秘，應當經全體董事三分之二以上同意方能作出決議。第193條規定，董事會有權就是否屬于惡意收購進行審議并形成決議。

深交所的關注函要求公司，說明賠償金支付標準的法律依據及合理性，說明賠償金支付是否構成關聯交易;說明董事改選條款是否不合理地維護現任董事地位，是否會導致公司董事限定于特定對象，形成內部人控制，存在無法更換的風險;說明以“董事會討論通過”作為認定“惡意收購”標準的法律依據及合理性，等等。這些關注可謂切中要點，尤其假若賠償金支付被認定構成關聯交易，由于根據《上市規則》上市公司與董事的關聯交易必須經過股東大會審議，那意味著將是否高額補貼董事的決定權返給股東，有利于遏制董事的自利行為。

*ST兆新2018、2019年均虧損，2020年前三季度也虧損，徘徊在退市邊緣。此次擬修訂公司章程，一個目的或是為了維持和鞏固現任董事的地位，對更換董事設置更多約束，以強化內部控制，為董事謀求更多利益，這些做法可能有違《公司法》規定的董事忠實勤勉義務，有的或屬自創法律法規。比如，公司章程第193條擬規定，由董事會來認定是否屬于惡意收購，若證監部門未來就“惡意收購”作出明確界定的，則按證監部門規定調整。公司董事會難道可與證監部門平起平坐，擁有同等的制訂法規權力？

一些奉行董事會中心主義的成熟市場中，上市公司可由現任董事會就空缺董事進行提名，并于公司股東年會上進行選舉。但在內地資本市場，目前法律法規奉行的是股東會中心主義，《公司法》將提名選舉董事權利都賦予股東，在現實中，由于大股東等利用表決權優勢、往往形成一言堂，似乎制度也存在不太合理的地方，需進一步完善;但在修改完善之前，仍得按現行法律法規制度不折不扣執行——股東可隨時選舉更換董事、無比例限制，解聘董事也無需現任董事會同意或通過。

公司章程是股東意思自治的體現，也是實現公司自治的重要工具。公司在不違反國家強制性法律法規的前提下，結合公司自身實際情況，依《公司法》的一般規定和原則，制定具體的公司章程。公司章程雖是自治規章，但自治也是有邊界的，公司章程并不能任意制訂，仍須以《公司法》等為依據。

事實上，《公司法》包括強制性條款和任意性條款，強制性條款是指該條款的內容屬于強制性規定，公司章程不得對其改變或者變通;而任意性（授權性）條款是指《公司法》明確授權由公司在章程中進行規范的條款，這些方面公司可根據自身實際情況而作出相應規定。在《公司法》任意性規范的范圍內，公司章程作出的約定具有優先的法律效力;在《公司法》強制性規范的范圍，公司章程不能突破其所設的法律邊界，否則就不具有法律效力。

現在個別上市公司經營慘淡，與董監高是否具備履職素質、是否忠實勤勉有關，董監高不僅缺乏建樹，或許還想長期養尊處優。一些殼公司董監高甚至欲榨取最后殼價值，為此通過推動公司章程修改，為將來自己萬一被罷免而設置所謂金色降落傘。這些都是需要有關方面高度關注和規范的。

筆者認為，上市公司修改公司章程，不能率性而為，交易所對公司章程存在明顯違反法律法規內容的，不僅要及時下發關注函，更要防止上市公司擅自修改發布并實施、以所謂的公司自治來對抗法律法規，此類公司章程條款其實是無效的。建議應賦予交易所對公司章程的審核權，只有經過交易所審核，認為公司章程不存在違反法律法規的內容，上市公司方可發布實施。