變味的“金色降落傘”

泰奇

2020年11月18日*ST兆新披露稱，董事會審議通過了《關于修訂公司章程的議案》，并擬提交股東大會審議。為此深交所下發(fā)關注函，要求公司補充說明諸多內容。

此次擬修訂的《公司章程》第97條規(guī)定，在發(fā)生惡意收購的情況下，董事若在任期內被解除董事職務，公司應高額支付賠償金;在董事會任期未屆滿的每一年度內的股東大會上改選董事的總數，不得超過三分之一;任何股東提名的董事候選人應當具有至少五年以上與公司目前業(yè)務相同的業(yè)務管理經驗。第108條規(guī)定，董事會聘任或者解聘公司董事長、副董事長、董秘，應當經全體董事三分之二以上同意方能作出決議。第193條規(guī)定，董事會有權就是否屬于惡意收購進行審議并形成決議。

深交所的關注函要求公司，說明賠償金支付標準的法律依據及合理性，說明賠償金支付是否構成關聯交易;說明董事改選條款是否不合理地維護現任董事地位，是否會導致公司董事限定于特定對象，形成內部人控制，存在無法更換的風險;說明以“董事會討論通過”作為認定“惡意收購”標準的法律依據及合理性，等等。這些關注可謂切中要點，尤其假若賠償金支付被認定構成關聯交易，由于根據《上市規(guī)則》上市公司與董事的關聯交易必須經過股東大會審議，那意味著將是否高額補貼董事的決定權返給股東，有利于遏制董事的自利行為。

*ST兆新2018、2019年均虧損，2020年前三季度也虧損，徘徊在退市邊緣。此次擬修訂公司章程，一個目的或是為了維持和鞏固現任董事的地位，對更換董事設置更多約束，以強化內部控制，為董事謀求更多利益，這些做法可能有違《公司法》規(guī)定的董事忠實勤勉義務，有的或屬自創(chuàng)法律法規(guī)。比如，公司章程第193條擬規(guī)定，由董事會來認定是否屬于惡意收購，若證監(jiān)部門未來就“惡意收購”作出明確界定的，則按證監(jiān)部門規(guī)定調整。公司董事會難道可與證監(jiān)部門平起平坐，擁有同等的制訂法規(guī)權力？

一些奉行董事會中心主義的成熟市場中，上市公司可由現任董事會就空缺董事進行提名，并于公司股東年會上進行選舉。但在內地資本市場，目前法律法規(guī)奉行的是股東會中心主義，《公司法》將提名選舉董事權利都賦予股東，在現實中，由于大股東等利用表決權優(yōu)勢、往往形成一言堂，似乎制度也存在不太合理的地方，需進一步完善;但在修改完善之前，仍得按現行法律法規(guī)制度不折不扣執(zhí)行——股東可隨時選舉更換董事、無比例限制，解聘董事也無需現任董事會同意或通過。

公司章程是股東意思自治的體現，也是實現公司自治的重要工具。公司在不違反國家強制性法律法規(guī)的前提下，結合公司自身實際情況，依《公司法》的一般規(guī)定和原則，制定具體的公司章程。公司章程雖是自治規(guī)章，但自治也是有邊界的，公司章程并不能任意制訂，仍須以《公司法》等為依據。

事實上，《公司法》包括強制性條款和任意性條款，強制性條款是指該條款的內容屬于強制性規(guī)定，公司章程不得對其改變或者變通;而任意性（授權性）條款是指《公司法》明確授權由公司在章程中進行規(guī)范的條款，這些方面公司可根據自身實際情況而作出相應規(guī)定。在《公司法》任意性規(guī)范的范圍內，公司章程作出的約定具有優(yōu)先的法律效力;在《公司法》強制性規(guī)范的范圍，公司章程不能突破其所設的法律邊界，否則就不具有法律效力。

現在個別上市公司經營慘淡，與董監(jiān)高是否具備履職素質、是否忠實勤勉有關，董監(jiān)高不僅缺乏建樹，或許還想長期養(yǎng)尊處優(yōu)。一些殼公司董監(jiān)高甚至欲榨取最后殼價值，為此通過推動公司章程修改，為將來自己萬一被罷免而設置所謂金色降落傘。這些都是需要有關方面高度關注和規(guī)范的。

筆者認為，上市公司修改公司章程，不能率性而為，交易所對公司章程存在明顯違反法律法規(guī)內容的，不僅要及時下發(fā)關注函，更要防止上市公司擅自修改發(fā)布并實施、以所謂的公司自治來對抗法律法規(guī)，此類公司章程條款其實是無效的。建議應賦予交易所對公司章程的審核權，只有經過交易所審核，認為公司章程不存在違反法律法規(guī)的內容，上市公司方可發(fā)布實施。