南非生物遺傳資源獲取和惠益分享法律體系發展動態及其啟示

李一丁， 鄒玥嶼

南非是繼印度尼西亞和巴西之后生物多樣性位居世界第三的國家，該國擁有大量的本地物種。南非占據全球2%的陸地面積，但卻擁有10%的植物，2%的哺乳動物、鳥類及爬行動物和15%的已知海洋生物(1)Environmental affairs, republic of South Africa. South Africa’s bioprospecting, access and benefit-sharing regulatory framework: guidelines for providers, users and regulators [EB/OL]. [2019-10-18].https:∥www.environment.gov.za/sites/default/files/legislations/bioprospecting_regulatory_framework_guideline.pdf.。《生物多樣性公約》(以下簡稱“CBD公約”)及《關于遺傳資源獲取與公正和公平地分享其利用所產生惠益的名古屋議定書》(以下簡稱《名古屋議定書》)為各國開展生物遺傳資源獲取和惠益分享活動提供了國際法律依據和基礎。所謂生物遺傳資源獲取和惠益分享是指生物遺傳資源使用國和提供國就獲取、開發和使用生物遺傳資源是否以及如何支付對價而進行溝通與協商的有關活動。同為前述公約和議定書的締約方以及觀點一致的生物多樣性大國(LMMC)，南非在該領域的立法進程、現狀與法制實踐不僅令人矚目，也為中國開展生物遺傳資源(若無特別提示，為方便討論，本文討論生物遺傳資源概念均包括生物遺傳資源相關傳統知識)獲取和惠益分享立法提供經驗參考。

一、 南非生物遺傳資源獲取和惠益分享法律體系產生的背景與現狀

南非生物遺傳資源獲取和惠益分享政策法制進程始于20世紀七八十年代，大致經歷了三個階段： (1) 初始階段。該階段創設如《植物改良法案》(1976)、《植物育種者權利法案》(1976)、《農業資源保護法案》(1983)等法律文件。(2) 發展階段。該階段創設包括生物遺傳資源獲取和惠益分享議題在內相當多的生物多樣性法律，如《環境保護法案》(1989)、《轉基因法案》(1997)、《國家環境管理法》(1998)、《海洋生物資源法案》(1998)等。(3) 完善階段。從2000年開始，南非該領域政策法制發展趨近精細化，更多地關注生物遺傳資源獲取和惠益分享等熱點問題，如《土著知識法案》(草案)、《傳統藥物法案》(草案，2003)、《保護地法案》(2003)、《生物多樣性法案》(2004)等(2)WYNBERG R. Bioprospecting, access and benefit-sharing in South Africa: towards a strategic assessment [EB/OL]. [2019-10-18]. https:∥www.researchgate.net/publication/229004887_Bioprospecting_Access_and_Benefit-sharing_in_South_Africa_Towards_a_Strategic_Assessment.。

(一) 南非生物遺傳資源獲取和惠益分享法律體系產生的背景

南非生物遺傳資源獲取和惠益分享法律體系的產生和發展得益于該國1995年加入CBD公約和1997年頒布的《生物多樣性保護和可持續利用白皮書》。為因應加入CBD公約的客觀事實，該國《憲法》(1996)提出保護、維持生態持續性是本國各級法案的優先事項。在該國憲法指引下，包括生物遺傳資源獲取和惠益分享在內的生物多樣性政策法制呈階段性蓬勃發展的態勢。1997年頒布的《生物多樣性保護和可持續利用白皮書》更是奠定了之后一段時間內南非生物遺傳資源獲取和惠益分享法律體系的發展基調。

《生物多樣性保護和可持續利用白皮書》(以下簡稱“白皮書”)(1997)是一部關于生物多樣性管理的國家政策，內容包括愿景、任務、指導原則、目標、政策實施方式等。值得注意的是，前述內容如愿景、任務、目標部分均不同程度地提到生物遺傳資源獲取和惠益分享，這充分反映出該議題在南非生物多樣性保護和可持續利用活動中的重要地位。如“愿景”部分提到：“人們應能從保護和持續利用豐富的生物多樣性中獲得持續利益”；政府在生物多樣性保護和可持續利用中的“任務”也包括“經濟有效使用生物資源而為國家提供持續發展利益”；其中“目標三”指出應確保南非生物遺傳資源的開發利用的所得利益服務于國家利益。白皮書還認為應通過相應立法和創設專門行政主管部門來規范南非土著生物遺傳資源的相關活動，同時白皮書稱目前南非不僅缺少生物多樣性框架式立法以實現白皮書規定，它還認為應就生物遺傳資源獲取和惠益分享議題制訂專門法律。這些規定已然為南非創設生物多樣性框架式法律和生物遺傳資源獲取和惠益分享專門法律奠定了政策基礎(3)Department of Environment Affairs and Tourism. White paper on the conservation and sustainable use of South Africa’s biological diversity [EB/OL]. [2019-10-18]. http:∥www.gov.za/documents/conservation-and-sustainable-use-south-africas-biological-diversity-white-paper-0.。

(二) 南非生物遺傳資源獲取和惠益分享法律體系的現狀

目前，南非初步構建了以《憲法》(1996)為綱領，生物多樣性相關政策為前提，《國家環境管理法》(1998)為指導，《國家環境管理：生物多樣性法》(2004)為依托，生物勘探相關規則為輔助的生物遺傳資源獲取和惠益分享法律體系(4)JORGE C M, FREDERIC P, FREEDOM K. Overview of national and regional measures on access and benefit-sharing: challenge and opportunities in implementing the nagoya protocol(third edition) [EB/OL]. [2019-10-18]. http:∥www.cisdl.org/aichilex/files/Global%20Overview%20of%20ABS%20Measures_FINAL_SBSTTA18.pdf.。作為該國環境管理基礎性法律，《國家環境管理法》(1998)主要規定了該國環境管理基本原則。“這些原則不僅適用于對本法的解釋、運用與執行，且適應于任何與保護和管理環境有關的法律，由此確立了生物多樣性立法的基本原則。”(5)吉海英. 南非生物多樣性保護的法律與實踐[J]. 中共濟南市委黨校學報，2007(1):39-40.《國家環境管理：生物多樣性法》(2004)主要就包括生物遺傳資源獲取管制在內的生物多樣性法制相關問題進行基礎性、原則性規定。這部法律還首次提到生物勘探概念，這個概念對生物遺傳資源相關的活動進行界定，即有關土著生物遺傳資源的基礎性研究、開發和利用及商業性研究、開發和利用(6)秦天寶. 國際與外國遺傳資源法選編[M]. 北京：法律出版社，2005：231.。此外，該法還提到土著生物遺傳資源開發、獲取與惠益分享目標、適用對象、實施和許可證制度等內容。《生物勘探、獲取和惠益分享規則》(2008，以下簡稱2008版規則)及《生物勘探、獲取和惠益分享規則》(2015，以下簡稱2015版規則)是對《國家環境管理：生物多樣性法》(2004)上述規定的完善和細化，它重點關注土著生物遺傳資源生物勘探許可證等問題。

(三) 《生物勘探、獲取和惠益分享規則》(2015版)要點

2015版規則的頒布實施是該國生物遺傳資源獲取和惠益分享法律體系發展的標志性事件，該規則也是指導該國生物遺傳資源生物勘探活動(以下簡稱“生物勘探活動”)的主要行為準則。

2015版規則增設主管部門權限一章，并調整各章節內容。第二章不僅明確了主管部門的名稱及級別，還劃定了主管部門的權限和行使職能的條件。2015版規則重申2008版規則內容，即該國所有生物勘探許可均由環境和自然保護及下設的地方環境事務委員會統一授予。該規則還對地方環境事務委員會行政管理權限做出說明，下列事項可由地方環境事務委員會進行管理： (1) 商業或工業部門因生物貿易活動等其他活動而利用任何土著生物資源的行為；(2) 授予除生物勘探以外的出口研究許可。此外，環境和自然保護部及各地環境事務委員會還應對生物勘探活動申請者或利益相關人提供行政指導，如提供任何生物勘探活動相關指南與信息，以書面或研討等形式提供建議。同時他們還應與生物勘探活動申請者或利益相關人就相關事宜進行磋商以確保后者權利、權益不受損失。

2015版規則通過列舉方式對生物勘探許可授予的十二項條件進行規定，有些條件與2008版規則生物勘探許可所需條件完全一致，而有些條件則是新增內容，如該項許可是否符合該國生物多樣性保護需要和南非經濟發展需要、是否有助于提升南非公民和機構科學知識以及技術能力等(7)Article9(b)(vi)(vii), Article 14, 16 and 18. National environmental management: biodiversity act, 2004: amendment to the regulations on bio-prospecting, access and benefit-sharing, 2015 [EB/OL]. [2019-10-18]. https:∥www.environment.gov.za/sites/default/files/legislations/nemba10of2004_babsregulations_amendments.pdf.。

2015版規則第三章是關于許可證制度的規定，該章對2008版規則做出了重大修正，具體如下：(1) 新增或改動相關許可類型。2008年版規則涉及三類許可，它們是生物勘探許可(第十一條)、生物勘探和出口統一許可(第十二條)、除生物勘探以外出口研究許可(第十三條)。2015年版規則新增兩項許可，即發現階段出口許可(第十四條)、生物貿易許可(第十六條)，此外還改動一項許可名稱，即將生物勘探和出口統一許可更名為生物貿易和生物勘探統一許可(第十八條)，至此該國共有五種生物勘探許可類型(8)Article9(b)(vi)(vii), Article 14, 16 and 18. National environmental management: biodiversity act, 2004: amendment to the regulations on bio-prospecting, access and benefit-sharing, 2015 [EB/OL]. [2019-10-18]. https:∥www.environment.gov.za/sites/default/files/legislations/nemba10of2004_babsregulations_amendments.pdf.。(2) 調整許可內容。依據2015版規則規定，上述生物貿易許可、生物貿易和生物勘探統一許可、除生物勘探以外的出口研究許可均包含土著生物資源出口許可。該國不再單獨設置土著生物遺傳資源出口許可。(3) 增加許可條件。如前述2015版規則在2008版規則規定基礎上新增若干授予許可條件。(4) 明確許可期限。2015版規則對各類許可設定有效期限，如生物貿易許可期限不得超過5個月，生物勘探許可、生物貿易和生物勘探許可期限不超過5年，發現階段出口許可和除生物勘探以外的出口研究許可以特定用途為限等。(5) 強制被許可人履行附隨義務。被許可人獲得許可后還應履行附隨義務，如生物貿易許可、生物勘探許可、生物貿易和生物勘探統一許可等要求被許可人在許可期限內履行某些附隨義務(9)這些附隨義務包括：惠益分享協議中與利益相關人相關貨幣惠益是否及時歸入生物勘探信托基金；被許可人是否將前述事項及時通知主管部門和利益相關人；被許可人應依年度或主管部門確定其他時間提交年度報告；未經主管部門書面同意禁止將土著生物遺傳資源轉售、捐贈或轉移給第三人、被許可人應承擔生物勘探許可帶來環境影響修復成本等。。

2015版規則附件內容也值得一提。這些附件主要是生物勘探活動相關通知、許可申請書、許可證書、標準材料轉讓協議、惠益分享協議等示范文書格式。除了新增許可申請書、許可證書等文書格式以外，附件內容還新增發現階段通知形式、社區決議兩種文書格式。這些文書具有相應作用，如任何人在發現階段開展生物勘探活動應依據該通知形式向主管部門進行報告；而在標準材料轉讓協議一方主體為社區時，社區決議可作為證據證明社區派出的代表擁有代表社區簽署協議的權利。

二、 南非生物遺傳資源獲取和惠益分享法律體系的特點與評介

(一) 南非生物遺傳資源獲取和惠益分享法律體系特點

南非生物遺傳資源獲取和惠益分享法律體系緊緊圍繞“生物勘探活動”進行制度設計，該法律體系具有“分階段規范”“重許可管理”“雙協議保障”“多主體參與”等特點。

“分階段規范”是指南非將生物勘探活動劃分為“發現階段”和“商業階段”進行分階段規范和管理(10)Article 1. National environmental management: biodiversity act, 2004: regulation on bio-prospecting, access and benefit-sharing, 2008 [EB/OL]. [2019-10-18]. https:∥www.environment.gov.za/sites/default/files/legislations/nemba_regulations_g30739rg8831gon138.pdf.。“發現階段”和“商業階段”以土著生物資源是否具有天然的或在商業過程開始階段能否確定事實或潛在開發可能性為劃分標準。“發現階段”和“商業階段”行為模式也存在差異，“商業階段”行為模式類型較多，申請或轉讓南非或其他國家的知識產權、開展臨床試驗或產品開發、培育、繁殖、克隆等具有或可能具有商業價值的行為都被認定為商業行為。不同階段的生物勘探活動申請許可的程序規定是不一樣的，如在“發現階段”開展研究活動無須申請許可，在“商業階段”同時開展生物勘探和出口活動僅須申請商業階段生物貿易許可，“生物勘探活動”須獲取土著社區的傳統知識時，不需要簽訂標準材料協定，但必須獲得傳統知識的事先知情同意等(11)秦天寶. 遺傳資源獲取與惠益分享的法律問題研究[M].武漢：武漢大學出版社，2005：156.。

“重許可管理”是指南非通過行政許可方式對各類生物勘探活動進行行政監管。授予行政許可既是CBD公約有關生物遺傳資源國家主權原則的體現，也為該國行政主管部門知曉、參與生物勘探活動提供可能性。這些許可包括發現階段出口許可、商業階段生物貿易許可、生物勘探許可、生物勘探以外的出口研究許可等(12)TSHITWAMULOMONI L. Bioprospecting, access and benefit-sharing amendment regulations [EB/OL]. [2019-10-18].http:∥capealoemovement.com/wp/wp-content/uploads/2015/11/BABS-Amendment-Regulations-Bioprospecting-Forum_-22-September-2015.pdf.，大部分許可類型為2015版規則新增；這些許可只允許南非籍自然人、法人和非南非籍和南非籍自然人、法人聯合申請，而禁止非南非籍自然人、法人單獨申請。

“雙協議保障”是指獲得該國生物勘探許可前提條件之一即是申請者已簽署材料轉讓和惠益分享兩種協議。材料轉讓協議是關于土著生物遺傳資源轉讓的專門協議，具體內容包括土著生物遺傳資源的基本信息、使用情況等；惠益分享協議是關于惠益分享的專門協議，該協議針對提供者為土著社區和個人而分別創設非貨幣、貨幣或實物等不同惠益分享形式。這兩份協議不分先后順序，但在某些情形如僅獲取生物遺傳資源相關傳統知識等，惠益分享協議可單獨存在(13)Department of Environmental Affairs, South Africa. South Africa’s bioprospecting, access and benefit-sharing regulatory framework: guidelines for providers, users and regulators [EB/OL] . [2016-10-26].https:∥www.environment.gov.za/sites/default/files/legislations/bioprospecting_regulatory_framework_guideline.pdf.。

“多主體參與”是指南非生物勘探活動涉及多方主體參與，包括行政主管部門(涉及中央和地方兩個層次)、生物遺傳資源提供者、使用者(即前述申請者)和利益相關人等。過去生物勘探活動中央行政主管部門包括環境事務、旅游、海洋和海岸管理部、水事務和森林部、南非國家公園、國家植物研究所、農業部等；地方行政主管部門包括環境和自然保護部下設省級委員會(14)WYNBERG R. Bioprospecting, access and benefit-sharing in South Africa: towards a strategic assessment [EB/OL]. [2019-10-18]. http:∥www.researchgae.net/publication/229004887.，而2008版規則出臺后生物勘探活動行政主管部門僅指環境和自然保護部；生物遺傳資源提供者包括土著生物資源的提供者和傳統知識提供者，包括任何擁有或控制土著生物資源和傳統知識的個人、公司、土地所有者、土著社區或國家機構等(15)Department of Environmental Affairs, South Africa. South Africa’s bioprospecting, access and benefit-sharing regulatory framework: guidelines for providers, users and regulators [EB/OL] . [2016-10-26].https:∥www.environment.gov.za/sites/default/files/legislations/bioprospecting_regulatory_framework_guideline.pdf.。

(二) 對南非生物遺傳資源獲取和惠益分享法律體系的評介

南非于2013年加入《名古屋議定書》，2015版規則是該國履行議定書規定的具體表現。生物遺傳資源獲取和進行公平公正地惠益分享是其中兩項核心條款。“議定書規定，使用者在獲取遺傳資源時應獲得事先知情同意；提供者應設立公平和非任意性的獲取審批規則和程序，并向使用者披露這些信息；且應對符合要求的使用者頒發關于事先知情同意程序許可證書或等同文件。”(16)徐靖,李俊生,薛達元,銀森錄. 《遺傳資源獲取與惠益分享的名古屋議定書》核心內容解讀及生效預測[J]. 植物遺傳資源學報，2012,13(5):720-725.《名古屋議定書》第五條再次提到與資源原產國或根據CBD公約已獲得遺傳資源的締約方分享利用遺傳資源及嗣后的應用和商業化所產生的惠益(17)Thomas Greiber, Sonia Pea Moreno, Mattias ?hren. 遺傳資源獲取與惠益分享的《名古屋議定書》詮釋[M]. 薛達元，林燕梅，譯. 北京：中國環境出版社,2016：73.。此外，議定書也規定：“使用者與提供者應酌情采取立法、行政或政策措施以落實公平公正惠益分享”(18)薛達元. 《生物多樣性公約》新里程碑：《名古屋ABS議定書》：下[J]. 環境保護，2010(24):76-78.。南非生物遺傳資源獲取和惠益分享法律體系通過界定何為“生物勘探”行為及授予生物勘探許可形式將前述兩項核心條款有機結合起來，既有對生物遺傳資源獲取行為的國內法制闡釋和說明，又嚴格依據議定書附件一規定確立貨幣、非貨幣和以實物償付等惠益分享形式以公平公正地惠益分享。總之，南非生物遺傳資源獲取和惠益分享法律內容充實、體系完備、結構合理，既能滿足本國生物勘探活動現實需要，又符合議定書相關規定要求，堪稱全球生物多樣性領域國別立法典范。

三、 南非生物遺傳資源獲取和惠益分享實例簡介及法律體系存在的問題

近些年來，不論是生物勘探活動數量與標的，還是惠益分享程度，南非均穩居全球生物遺傳資源獲取、開發和利用的熱點國家前列。“自《生物勘探、獲取和惠益分享規則》(2008)實施以來，環境、自然保護事務部共收到商業階段許可申請書共計77份，其中60份左右正在復審或擬批準階段；該部也收到發現階段通知說明共計81份；而僅2014年一年，就有17份許可獲得批準，72份材料轉讓協議和32份惠益分享協議獲得通過。”(19)The ABS Capacity Development Initiative in collaboration with the Government of South Africa. National study on ABS implementation in South Africa[EB/OL]. [2019-10-18]. http:∥www.abs-initiative.info/fileadmin/media/Knowledge_Center/Pulications/ABS_Dialogue_042014/National_study_on_ABS_implementation_in_South_Africa_20140716.pdf.同時由于該國法律禁止外籍主體單獨參與生物勘探活動，本土生物勘探機構經過多年發展而逐漸占據首要地位。這些本土生物勘探機構參與生物勘探活動程度較高、惠益分享意識較強，典型機構如科學工業研究會、國家植物研究所和醫藥研究委員會等。

Hoodia是一種生長在南部非洲的特有植物，位于該區域的San部落民族一直將其用做替代性飲品和抑食劑。科學工業研究會于1963年發現該植物后經過多年努力終獲得該植物活性成分，并申請減肥藥的技術專利。1998年，為了擴大專利適用范圍和實施效果，科學工業研究會將該專利授予一家名為Phytopharm的英國公司，后者又與美國輝瑞制藥集團簽署關于制造含有Hoodia成分藥物的特許協議。南非工業研究會、英國Phytopharm公司和美國輝瑞制藥集團行為引發南非國內的反對聲浪，這也促使南非科學工業研究會作為使用者代表與San部落民族簽署了第一份與Hoodia相關的惠益分享協議。這份協議的要旨除了要求科學工業研究會將產品開發收入的6%歸于San部落民族以外，還就階段性收入分配、允許San部落民族代表參與生物勘探活動、知識產權歸屬等內容作了規定(20)Rachel Wynberg and Roger Chennells. Green diamonds of the South: an overview of the San-Hoodia case [EB/OL]. [2016-11-02]. https:∥www.researchgate.net/publication/226857461_Green_Diamonds_of_the_South_An_Overview_of_the_San-Hoodia_Case.。另一份惠益分享協議的雙方分別是Hoodia種植者和San部落民族，這份協議最重要的內容是承認San部落民族是Hoodia傳統知識持有人，并有權對收獲、種植和市場開發所獲利益進行惠益分享(21)Sarah Laird and Rachel Wynberg. Access and benefit-sharing in practice: trends in partnership across sector [EB/OL]. [2016-11-02]. https:∥www.cbd.int/doc/publications/cbd-ts-38-en.pdf.。

除了全球首例傳統社群參與的特許權共享協議——Hoodia特許權共享協議以外(22)周方. 傳統知識法律保護模式比較研究[J]. 科技與法律，2009(2)：32-37.，南非生物遺傳資源獲取和惠益分享也受到本國相關領域法律體系發展的影響，并經歷從貨幣惠益轉向非貨幣惠益的轉變。1999年國家植物研究所與美國某園藝公司簽署的協議被視為園藝、花藝栽培領域南北國家簽署的第一例生物勘探協議，該協議要求國家植物研究所將具有園藝栽培潛力的植物(如已在歐洲、美國、日本等地聞名的薰衣草品種之一紫鳳凰)移交至美國公司。而協議的主要內容之一即規定在該品種投入市場后國家植物研究所可在二十年內獲得持續性利潤，這些利潤將用于植物園和園藝栽培能力建設(23)HENNE G, FAKIR S. NBI-Ball agreement: a new phase in bioprospecting? biotechnology and develo-pment monitor[EB/OL]. [2019-10-18]. http:∥biotech-monitor.nl/3907.htm.。而2013年猴面包樹生物勘探許可協議就涉及十余項非貨幣惠益內容(24)Department of Environmental Affairs, South Africa. Fact sheet: bioprospecting permits issued by the minister of environmental affairs requiring recognition [EB/OL]. [2019-10-18]. https:∥www.environment.gov.za/babs/bioprospectingpermits.。

經過二十多年的發展，南非生物遺傳資源獲取和惠益分享法律體系取得了斐然成效，但還存在不少的問題，這主要表現在：(1) 分階段規范方式過于僵化。雖然南非通過分階段方式對生物勘探活動進行規范管理，但這種“一刀切”式的做法忽略了生物勘探活動的現實情況。如在商業階段之前開展的市場研究、發現階段進行的農業加工研究等兼具開發、研究性質的活動就無法進行歸類，已有學者開始關注這些多重性質活動的歸類與管理問題(25)NEIL R, ERROL D, MAUREEN M, et al. South Africa’s bioprospecting, access and benefit-sharing legislation: current realties, future complications, and a proposed alternative[J]. South Africa journal of science 2008(104): 361.。(2) 許可制度存在相當癥結。2015版規則雖然提到主管部門須在許可申請符合相應條件后15日內以書面形式告知是否接受申請，但并未就授予許可期限做出明確規定。此外，生物勘探許可還存在示范文書界面不夠友好、費用繳納存在爭議、申請規則還須細化等問題(26)The African Centre for Biosafety. Critical overview of South Africa’s bioprospecting laws [EB/OL]. [2009-08-10]. http:∥acbio.org.za/critical-overview-of-south-africas-bioprospecting-laws.。(3) 權利主體時常難以確定。由于南非擁有眾多的生物遺傳資源提供者，加之該國法律并無區分和確認權利主體和利益相關者的明確規定(27)RACHEL W， MANDY T. Finding a path through the abs maze-challenges of regulating access and benefit-sharing in South Africa, in EVANSON C. and GERD W, Genetic resources, traditional knowledge and the law: solutions for access and Benefit-sharing. earthscan, 2009: 217.，這些因素都導致某些情形下無法確定生物遺傳資源和相關傳統知識權利主體，如涉外生物勘探活動中知識產權申請主體、某些權利并存于若干社區等。(4)生物勘探活動信息公開不夠。《國家環境管理法》(1998)要求在發布許可前生物勘探活動行政許可主管部門應就相關議題進行磋商，但這些議題并不包括生物勘探活動，這也意味著前述主管部門并無強制義務邀請公眾對惠益分享協議是否符合法定要求發表意見。此外，由于生物勘探活動多具有潛在商業價值，生物勘探活動行政許可主管部門經常以“機密信息”為由拒絕向包括第三方(如非政府組織)在內的利益相關方公開信息。

四、 對中國生物遺傳資源獲取和惠益分享領域的立法建議

中國于2016年9月正式加入《名古屋議定書》，“這標志著我國生物產業進入惠益共享時代，生物遺傳資源監管工作將邁入日趨規范化的法治軌道”(28)我國正式加入《名古屋遺傳資源議定書》[N]. 中國環境報，2016-09-16(6).。我國也正在制訂完善生物遺傳資源獲取管制立法，《生物遺傳資源獲取管理條例》(暫定名)業已起草完畢并首次征求意見(29)生物遺傳資源獲取與惠益分享信息交換所. 環境保護部關于公開征求《生物遺傳資源獲取與惠益分享管理條例(草案)》(征求意見稿)意見的函[EB/OL]. [2019-10-19]. http:∥www.absch.org.cn/dt/gjdt/201712/t20171225_96553.html.，生物安全領域的法律亦考慮引入生物遺傳資源獲取和惠益分享方面的內容。通過對南非生物遺傳資源獲取和惠益分享的法制現狀、實施效果及存在問題進行分析，結合我國現實國情，本文認為可從以下幾個方面吸取借鑒南非該領域的法制經驗。

(一) 借鑒分階段管理生物勘探活動的方式

分階段方式管理生物勘探活動要獲得實效取決于兩個因素，即大量的實踐基礎和明確的劃分標準。與南非相比，我國生物遺傳資源獲取、開發和利用實踐活動仍有較大差距，目前國內鮮有生物遺傳資源獲取和惠益分享實例。但這種方式對處于生物遺傳資源獲取管制初級階段的中國仍具有積極意義，它能夠幫助我國劃定生物勘探活動具體類型以簡化監管程序和提高監管效率，還能引導和培育國內生物遺傳資源獲取和惠益分享的意識和氛圍，并盡可能地確保國家利益和利益相關人利益不受損害。具體做法是可在生物遺傳資源獲取管制專門法律中將我國境內生物遺傳資源獲取、開發和利用活動劃分為研究階段或商業開發階段并設置不同的程序性規定，但是在設定過程中必須注意厘清各階段之間的邊界及劃分標準。

(二) 引入生物勘探許可制度的理念和內容

南非通過創設2015年版規則改變了長期以來生物勘探活動分散管理的困境，還解決了因履行國際法律義務而帶來的國家聯絡點缺失的問題(30)上述兩項職責統一由南非環境和自然保護部及下設的地方環境事務委員會來行使。。雖然目前我國仍缺乏生物遺傳資源獲取管制的專門行政機關，短期內也不具備重新劃分和統籌生物遺傳資源獲取行政監管職能與權限的可能性，但是這并不影響我國引入南非生物勘探許可制度的理念和內容。從設計理念看，不管是2008年版，還是2015版規則有關許可申請條件均是為保護國家利益和利益相關人利益，即只有在前述主體利益不受損失或不利影響降到最低情形下所開展的生物勘探活動才視為合法；從具體內容看，該國對境內主體參與生物勘探活動持鼓勵態度，但對境外主體開展生物勘探許可活動或跨境生物勘探活動的規定則較為嚴格。在生物遺傳資源獲取行政監管體制尚未確立之前，我國生物遺傳資源獲取管制的專門立法可通過創設原則性或宣示性規定對境內外生物遺傳資源獲取管制活動進行規定以示區別對待。

(三) 注重生物勘探活動實質惠益分享

南非注重實現生物勘探活動實質惠益分享，該國設立生物勘探信托基金制度即為一例。生物勘探信托基金來源于生物勘探活動產生的貨幣惠益，這些貨幣要么依據惠益分享協議設定的用途使用，若有盈余則用于土著生物遺傳資源保護、土著生物資源和相關傳統知識科學研究，或土著社區能力建設等事項(31)Article 19(3), (6). Article 40(1), (5). National environmental management: biodiversity act, 2004: regulations on bio-prospecting, access and Benefit-sharing [EB/OL]. [2019-10-18]. https:∥www.environment.gov.za/sites/default/files/legislations/nemba_regulations_g30739rg8831gon138_0.pdf.。信托基金制度提高和擴充貨幣惠益的處置效率和適用范圍，也緩解了該國欠缺生物遺傳資源權利主體規定而帶來的法律適用困境。現階段我國生物遺傳資源相關領域立法也面臨著難以確定權利主體的問題，尤以傳統中醫藥知識獲取和惠益分享領域突出。如對處于集體共享或公知公用狀態(前述兩種狀態即為通常意義“公共領域”，筆者注)傳統中醫藥知識(32)李一丁. 傳統中醫藥知識共享資源獲取和惠益分享的法律實證分析[J]. 科技與法律，2013(1):7-10.的獲取、開發和利用行為如何進行惠益分享持續困擾著我國生物遺傳資源獲取管制立法、中醫藥立法理論研究和實踐操作。我國生物勘探信托基金制度設計應考慮將生物遺傳資源相關傳統知識(包括傳統中醫藥知識)作為主要適用對象，同時也應在生物遺傳資源獲取管制立法中設置專門規定以明確信托基金托管主體、資金來源以及使用方式。

(四) 推動生物遺傳資源獲取活動信息公開

生物遺傳資源獲取和惠益分享活動對生物遺傳資源所有者、持有者以及其他利益相關人利益具有實質影響，還可能牽涉到一國國家安全以及生物安全。從《國家環境管理法》(1998)，以及2008版規則、2015版規則相關規定來看，南非對生物遺傳資源獲取和惠益分享活動信息公開的問題重視不夠。我國生物遺傳資源獲取和惠益分享活動所涉主體眾多以及獲取、開發和利用過程冗長繁雜，信息公開和共享重要性和緊迫性自不待言。結合我國國情考慮，在推動生物遺傳資源獲取和惠益分享活動信息公開過程中應結合政府信息公開的相關法律、行政法規，考慮明確信息公開申請主體，設置信息公開形式(主動公開抑或依申請公開)、確定信息公開內容并厘清生物遺傳資源獲取和惠益分享相關信息與商業秘密之間的關系。

歷經二十余年的發展，南非生物遺傳資源獲取和惠益分享法律體系日趨完善、成熟，并成為全球生物多樣性領域國別立法典范。一國生物遺傳資源獲取和惠益分享法律體系的完善，不僅有助于維護該國生物遺傳資源主權和國家利益、生物遺傳資源所有者、利益相關人利益，為該國生物遺傳資源獲取、開發和利用活動提供明確的行動指導，還有助于切實履行CBD公約、《名古屋議定書》等相關國際公約設定的法律義務。南非是全球生物勘探活動程序設置和實施效果較為健全和良好的國家之一，這主要表現在生物遺傳資源獲取管制行政主管部門地位明確、權責清晰，國內生物勘探機構主導地位突出，國家生物遺傳資源開發技術與能力位居發展中國家前列。同為觀點一致的生物多樣性大國(LMMC)，中國在生物遺傳資源立法和法制實踐上均較南非有較大差距，這不僅表現在生物遺傳資源獲取管制領域立法和相關制度長期缺失，生物遺傳資源獲取和惠益分享國內外實踐也處于空白狀態。鑒于此，南非生物遺傳資源獲取和惠益分享法律發展和實踐確能為我國提供有效的經驗參考。