論期待可能性理論在我國刑法中的適用

薛正　藺元剛　金煜昆

關鍵詞 期待可能性 犯罪構成 三階層犯罪體系

作簡簡介：薛正，東北林業大學，研究方向：法學;藺元剛、金煜昆，東北林業大學。

中圖分類號：D924? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文獻標識碼：A? ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ? DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.01.122

一、期待可能性的原理以及學術背景回顧

期待可能性理論，其基本含義是指行為人面臨迫于無奈即將做出違法行為之際，法律有無期待他做出合乎法律規范的可能性，如果沒有這樣的可能性，法律就不能強人所難，就不該追究該行為人的刑事責任。換而言之，如果此人當時有條件不做出違法行為，法律就應該追究其法律責任。期待可能性以相對的意志自由論為原則依據。研究相對的意志自由的學者們指出，人的意識不僅有主觀自由還被客觀條件制約，因此人的意志選擇的自由是相對的，在一定的客觀條件下受到環境因素的影響。由于人的自由意志在特定情況下存在著一定的瑕疵，所以對不自由有瑕疵的意志的責任承擔不能和完全自由的意志一致。為了更好的理解期待可能性理論的內涵和應用，筆者查閱了論文，期刊，相關司法解釋及司法判例，做了大量該理論學術背景的回顧，進行了簡單問題總結。關于期待可能性在我國的犯罪體系中地位問題上，一種是故意、過失要素說，代表人有日本刑法學家小野清一郎，團藤重光等。這種觀點將期待可能性作為其內部要素，沒有期待可能性，就沒有故意、過失，也就不存在責任。另一種是責任要素說，把期待可能性作為第三責任要素，故意，過失，期待可能性都為責任要素。其代表人是大塚人教授，他認為期待可能性和故意、過失一樣，決定了責任是否產生，沒有期待可能性，就沒有相應責任。第三種是責任例外說，即將期待可能性視為責任的例外要素，是一種特殊的阻卻責任事由，代表人日本刑法學家川端博，他在《刑法總論二十五講》 中認為，沒有期待可能性，是一種消極的責任要素，即可以阻卻責任的產生。而我國著名刑法學家陳興良，周光權在其《刑法總論精釋》 中認為，無論期待可能性是積極或消極要素，在特殊場景下，無期待可能性，責任都應該被阻卻。這些學者的理論還有其他的各種解決方案都遭到了各式各樣的批判，在中國刑法的具體適用中，對期待可能性的判斷標準及適用標準都無統一的定論。“關于判斷是否存在適法行為的期待可能性標準，從來存在對立的見解”，主要有以下幾種學說 ：

1.“國家標準說“主張應當以國家的國家秩序與刑法規則對期待人的行為進行判斷，考慮其當時具體形式。該學說的理由是，行為人是被期待的一方，國家是期待的一方。國家對于行為人在當時情況下做出合法行為有著期待。

2.“平均人標準說”主張以平均人的標準去衡量行為人在當時極為緊迫的處境下是否能夠期待他們實施不違反法律的行為，如果有其他不違法行為或舉動可以采用，則認為行為人有期待可能性。反之，如果平均人處于行為人的具體環境下不可能實施其他不違法的行為或舉動行為，那么行為人就沒有期待可能性。該學說的理由是，法律規范是針對于社會一般人（即大多數人）的規范，我們應當以社會上一般人的標準來要求所有的人。

3.“行為人標準說”主張以行為人自身的具體實際情況為依據，判斷行為人在當時的情況下可不可以不采取違法的行為或方式來維護自己的切身利益。該學說的主要解釋理由是，期待可能性產生的原因或者說其產生的初衷就是為了體恤行為人在其當時所處的特殊環境下缺乏選擇適法行為的可能性，因此應當以行為人自身所處的情況標準來確定其行為是否具有可譴責性。

二、德日三階層犯罪體系的內容及優勢

期待可能性的理論來源于德日，德日的犯罪構成體系是三階層犯罪構成體系，期待可能性在該體系中有生存土壤，可以很好的適用。三階層犯罪構成體系認為，構成犯罪需要滿足三個條件：第一，構成要件符合性，即該行為是否滿足了刑法分則針對某個特定犯罪所規定的表明違法性的各種要素。包括行為主體，行為，行為對象，危害結果，因果關系等等。第二，違法性，是指行為違反法律被法律所禁止，形式的違法性是違反法律，實質的違法性是侵犯法益。雖然某個行為滿足構成要件該當性形式上就滿足了違法性，但是在實際中，法律秩序給予特殊的理由認定該行為不違法，這些特殊的理由，我們稱之為違法阻卻事由。刑法中的主要的違法阻卻事由有：正當防衛，合法化的緊急避險，被害人承諾，推定的承諾，義務沖突等等。基于法秩序統一性原則和刑法的謙抑性原則，其他部門法律中被視為合法的行為，在刑法中也合法。例如，民法中的緊急避險和自助行為，刑事訴訟法中的逮捕權等等。第三，有責性，主要是判斷行為人是否對符合構成要件并且違法的行為也具有有責性，也就是說，一個符合構成要件且違法的行為，能夠歸咎于行為人，能否讓行為人對這個不法行為承擔刑事責任。目前，理論上通行的觀點是規范責任論，既認為責任是對行為人實施符合構成要件且違法行為的可譴責性。有責性包括責任能力，故意、過失，目的、動機，違法的認識可能性和期待可能性。與德日刑法犯罪構成理論的階層性，遞進性不同，我國的犯罪構成體系是一種平面的耦合的體系，這些構成要件相互依存，無法獨立發揮作用。德日的犯罪體系邏輯清楚，層次嚴密，環環相扣，構成體系符合認定犯罪的思考過程，并且具備獨立良好的出罪方法，在價值性上考慮充足，對于個案易于從理論和價值上進行解釋說明。期待可能性理論作為德日三階層犯罪構成要件理論中的有責性里的消極的責任要素，對于出罪的理由十分充分，且符合整個體系的價值觀念，在實踐中的適用性強。

三、期待可能性在我國刑法實踐中的具體適用及問題

期待可能性在我國立法和司法實踐中都有過具體的實際應用，但存在著許多具體的問題，筆者在這里進行簡單的分類討論。第一，在緊急避險中的應用。我國的刑法規定緊急避險的成立必須滿足行為人保護的法益大于其損害的法益，但這種簡單的法益權衡在一些特定個案中存在問題。比如兩人同船案，一條船行駛在大海上，突然遇到海浪導致船體破損，船體只能支持一人的重量，這時一人為保命將對方推入水中而獲救。這個案例在我國通說中并不能成為緊急避險，因為人的生命價值是平等的。但如果就此就認為該行為不是緊急避險要給予當事人懲罰就更顯得法律不近人情，強人所難，因為這是人活著的本能，法律不能期待其做出犧牲自己不犧牲他人的行為。同樣，法律也不能因此就以緊急避險為由進行出罪，這也會使法律的權威受到挑戰。在這種情況下，期待可能性的適用就十分恰當，在這種保命的情況下，對當事人的不法保命行為，法律沒有期待可能性，所以這樣出罪有理有據，且在價值上維護了人性。但在我國司法實踐中，很少法官敢于在涉及緊急避險的案件中直接引用期待可能性這一責任要素，這是一個不可避免的問題。第二，在正當防衛中的應用，我國刑法規定，對于正在進行不法侵害行為的人，而采取的制止不法侵害行為，對不法侵害人造成一定限度的損害的，屬于正當防衛。正當防衛在現實中應用最大的問題就是防衛的限度，什么是一定限度？什么又是重大損害呢？現實司法實踐中對正當防衛的標準定的過于嚴苛，比如此前的“山東刺死辱母者案”，最終于歡因防衛過當導致一人死亡被判處有期徒刑五年。針對該案特殊情況，筆者認為在面對眾人的威脅時，于歡很難做到把握住法律的限度，且那種情況下，沒有期待可能性，法律不應該對他進行追究和懲罰。在我國司法實踐中，公權力救濟不足所導致的正當防衛的案件中絕大多數都被認定超過了限度，該標準未免太過苛刻，無論是引進期待可能性理論還是降低標準，只要有利于實踐，維護公平正義，結局都是好的。第三，對“脅從犯”的適用，在共同犯罪中，脅從犯是意志不自由的情況下和其他犯罪同伙實施共同犯罪行為，但是其意志不是完全不自由，期待可能性在這里就可以使用。比如在中國實踐中的檢察官夏某受脅迫強奸殺人案。有的觀點認為其是脅從犯，有的觀點認為其構成緊急避險，關鍵點就是在意志自由是否有余地。其實對于這個問題，如果適用期待可能性，就不存在這種糾結。因為無論是有余地的意志自由，還是完全無意志自由，在那種情況下，生命受到威脅，法律都不能強求其做出合法行為。雖然最終此案也是判夏某無罪，但是其中的具體價值理念和期待可能性理論還是略有不同。

四、引入三階層體系或在四要件體系中增加期待可能性

直接引入三階層體系，筆者認為在實際中的可操作性不大，具有以下理由。第一，犯罪構成體系理論類似一種上層建筑，經濟基礎決定上層建筑，我國的特殊歷史發展，經濟制度，發展道路決定了我國獨特的刑法體系。第二，四要件犯罪理論體系的思維方式與我國國人傳統的法律思維方式不相符合，我國眾多法律學者和司法從業人員已經習慣于這種平行并列式的思維方式，要想現在就直接引進并應用該理論，去徹底改變現狀很困難，只能慢慢從大學教育開始逐步培養這種思維方式，才能慢慢扭轉國人的刑法思維觀念。第三，三階層犯罪構成理論自身也存在很多自身的弊端，其過分注重體系，不重視實務，在中國這種案發率高的社會實踐中可能并不完全適用和適應。而在四要件中增加期待可能性，筆者認為具有一定的實際操作性，具有以下理由。第一，在罪過要素中增加期待可能性，罪過的內容可以分為兩個部分，故意、過失作為基本要素;期待可能性作為消極要素，評價要素。支持這種觀點的人認為，只有將基本要素和評價要素相結合才能真正的判斷行為人的主觀惡性。這在具體的司法實踐中具體適用具有一定的合理性，更好的規范責任的承擔和阻卻適用條件。第二，把期待可能性作為刑事責任能力的一部分，因為刑事責任能力中對自己行為的辨認能力和控制能力與期待可能性中的意志自由很相似，所以刑事責任能力也一定程度上成為影響意志自由的要素，這種思維在實際中具有合理性，也更有利于期待可能性理論的引進。

注釋：

川端博著.刑法總論二十五講[M].余振華，譯.中國政法大學出版社，2003年版.

陳興良，周光權.刑法總論（第三版）上[M].人民法院出版社，2016年版.

大塚人著.刑法概說[M].馮軍，譯.中國人民大學出版社，2003年版，第387頁.

張明楷.刑法格言的展開[M].法律出版社，2003年版.

參考文獻：

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[2]張明楷.期待可能性理論的梳理[J].法學研究，2009（1），第60-77頁.

[3]梁根林.從于歡案談正當防衛（下）[EB/OL].（2017-06-25）[2018-04-01].https：//mp.wei xin.qq.com/s/GOn0DI7p Qzc QM[…].

[4]周光權.刑法總論[M].中國人民大學出版社，2007年版，第239-242頁.