電商平臺強制商家“二選一”行為的法律評析

關鍵詞 電商平臺 不正當競爭 反壟斷 電子商務

作者簡介：劉曉娜，西北大學法學院。

中圖分類號：D920.5? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文獻標識碼：A? ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ? DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.01.142

一、引言

近年來，隨著互聯網技術、物流產業的迅猛發展，網絡購物憑借其獨特的優勢，成為越來越多消費者的選擇。據商務部發布的《中國電子商務報告》顯示，2018年我國電子商務交易額達31.63萬億元，同比增長8.5%;網上零售額為9.01萬億元，同比增長23.9%，電子商務從業人員達4700萬人，同比增長10.6%。隨著各大電子商務企業的興起，在激發該市場更大活力的同時，其彼此之間的競爭也愈演愈烈。一些電商平臺為謀求更大的利益遏制其他平臺的發展，強制商家“二選一”行為，不僅損害了商家和消費者的合法權益更沖擊了我國的經濟市場秩序。為此，本文將以“京東、拼多多、唯品會聯合起訴天貓不正當競爭糾紛”一案為例對電商平臺強制商家“二選一”行為進行法律評析。

二、基本案情

10月9日，最高人民法院將京東起訴天貓“二選一”訴訟的管轄權異議裁定書公布在了裁判文書網。根據裁定書及相關訴訟材料顯示本案的原告為北京江東叁佰陸拾度電子商務有限公司和北京京東世紀貿易有限公司（以下簡稱京東），被告為浙江天貓技術有限公、浙江天貓網絡有限公司、阿里巴巴集團控股有限公司（以下簡稱天貓）。唯品會和拼多多將以無獨立請求權第三人的身份參加本次訴訟。原告京東訴稱被告天貓通過與商家簽訂“獨家合作”協議等形式，要求商家只能在其平臺上開店而不得參加原告的促銷活動更不得在原告平臺上開設店鋪。這種“二選一”的行為屬于濫用市場地位，侵犯了原告的合法權益，請求人民法院判令被告停止違法行為并賠償原告10億元。

實際上，本案早在2017年已由北京市高級人民法院立案受理，但由于被告天貓認為北京市高院不具有本案的管轄權而提起管轄權異議。北京市高院一審裁定認為，被控濫用市場支配地位行為對市場競爭秩序的影響不限于被告住所地和直接行為地，在反壟斷意義上而言，被控侵權行為對一審法院管轄的北京市產生了影響，因此一審法院即北京市高級人民法院具有本案的管轄權。后被告不服一審裁定，向最高人民法院提出上訴，請求撤銷原一審裁定，并裁定將本案移送至浙江省高級人民法院審理。最高院在受理被告的上訴后，通過對案件的審查后認為上訴人向法庭提供的證據不足以證明其所主張的請求，也不足以推翻一審法院所認定的事實。因此，北京市高級人民法院享有本案的管轄權，上訴人的訴訟請求不予支持。該裁定書的下達意味著，這場備受矚目的“天貓案”歷時兩年后，終將進入實體審判階段。

三、法律分析

（一）“二選一”行為的界定

事實上，“二選一”行為并不是一個法律概念，而是媒體對互聯網平臺的相互競爭而提出的一個通俗說法，與獨家經營常存在著一定的混淆。所謂獨家經營是指在產業鏈的上下游主體之間達成的商業合作，是市場上一種十分常見的營銷策略。而在現今的電商市場上，通常會有三種“二選一”的具體操作模式與獨家經營密切相關：第一種是要求商家與平臺簽訂獨家經營協議，且商家不得在其他平臺上開設店鋪;第二種是要求商家與平臺簽訂獨家營銷協議，即商家可以在其他得平臺上開店，但是營銷活動必須在該平臺上進行;第三種是要求商家與平臺簽訂在“雙11”“618”等特殊時期的獨家營銷協議。這三種操作模式皆是以“獨家經營”的外表來隱瞞“二選一”的本質。因此，如何確定平臺的這種行為不屬于正常的商業策略而是具有違法性的“二選一”行為，是對“二選一”行為進行與運用法律予以規制的前提。筆者認為，“二選一”行為的主觀目的在于排除或限制與其在同一環節且具有橫向競爭關系的市場主體的競爭能力，在商場上獲得更多的利益，而利用地位優勢采取各種諸如流量屏蔽等不正當的手段的強迫商家與其簽訂相關的協議;而獨家經營則是處于不同環節的商業主體之間所自愿達成的一種經營策略，并不具有限制該領域市場競爭的主觀意圖。這是區別二者的關鍵因素。

（二）“二選一”行為的違法性

在今年“雙11”的前夕，國家市場監管總局在規范網絡經營活動行政指導座談會上明確指出在互聯網領域的“二選一”行為是違法的。從法律上具體分析而言：

首先，我國《反壟斷法》第六條明確規定經營者不得濫用自己的市場支配地位以排除、限制競爭。而平臺強制商家“二選一”行為就是電商平臺利用自己在該領域的地位優勢迫使商家站隊，不允許商家在其他的平臺上從事經營業務，從而消減其他平臺的競爭能力，使得電商市場的競爭被予以排除和限制。因此，“二選一行為”屬于濫用市場支配地位的行為。

其次，我國《反不正當競爭法》第12條將利用網絡從事生產經營活動的經營者，所實施的妨礙、破壞其他經營者合法提供網絡產品或者服務正常運行的行為定性為不正當競爭行為并予以法律規制。在“二選一”行為中，電商平臺要求商家不在其他平臺上經營，本就是一種妨礙、破壞其他平臺經營者向公眾、向商家提供在線服務的機會，是一種不正當競爭行為。

最后，我國《電子商務法》第35條規定電子商務平臺經營者不得利用服務協等手段，對平臺內經營者進行不合理限制或者附加不合理條件。否則由市場監督管理部門責令其限期改正并可以處5萬元以往50萬元以下或者50萬元以上200萬元以下的罰款。而在“二選一”行為中，平臺將商家不得在其他平臺從事經營活動作為雙方達成合作協議的附加條件，顯然是違反了《電子商務法》的規定屬違法行為。除此之外，在《電子商務法》第22條也做了類似的規定。其實，在2015年10月頒布的《網絡商品和服務集中促銷活動管理暫行條例》已明確提出，禁止網絡集中促銷組織者限制、排斥平臺內的促銷經營者參加其他第三方交易平臺組織的促銷活動，《電子商務法》從法律的高度又對“二選一”行為的違法性予以肯定，可見該類型為對市場的危害程度。

因此，不論是依據《反壟斷法》《反不正當競爭法》還是《電子商務法》，電商平臺強制商家“二選一”的行為都屬于一種違法行為。

（三）“二選一”行為法律適用的選擇

通過上述的分析可知，“二選一”行為將可能同時違反《電子商務法》《反壟斷法》和《反不正當競爭法》，那么如何處理好這三部法律之間的銜接與配合，從而為維護市場的公共秩序，是一個急需解決的問題。依照法律適用中“新法優于舊法”“特別法優于普通法的”的一般規則，作為今年1月1日正式實施，并專門就電子商務領域做出特別規定的《電子商務法》應當得到優先適用。但是，另有學者觀點認為，《電子商務法》第35條的規定破壞了競爭法的內在邏輯，競爭法是為了打擊限制市場競爭的行為，其要求行為實施者具有市場支配位，能夠對競爭的限制產生決定性的影響。但是在《電子商務法》中甚至沒有為平臺經營者擁有相對優勢地位的成立設定任何條件， 僅在第22條規定了四個考量因素，而該四個因素因未能準確把握電子商務的獨特性并不具有實踐性。如果在平臺經營者缺乏市場支配地位的情況下， 通常難以對競爭產生消極影響，因而該規定與競爭法的內在邏輯不符。 因此，為保證市場的有序競爭應當優先適用競爭法而非《電子商務法》?？梢姡凇岸x一”行為的法律適用上學界尚未形成一致的觀點，因此在司法實踐中，法官應當綜合考量諸多因素，從而決定最終適用的法律。

（四）規制“二選一”行為的司法困境

雖然《電子商務法》第35條在立法上規定，將會對電子商務平臺經營者利用服務協議、交易規則等其他手段實施的不合理行為進行規制，但是對于“不合理”的界定并不明確，將會導致在具體的法律適用過程中產生問題。其次，在電商平臺競爭初期，電商平臺實施“二選一”行為的通知會以郵件、傳真等較為正式的形式傳達，發展至今，這些指令早已轉由電商平臺關聯的通信軟件或通話的形式下達，以及電商平臺通常會選擇運用流量屏蔽和搜索降權等多種銀幣的方式對商家實施強迫其“二選一”的行為，因此，如何收取平臺強制商家“二選一”的證據將會成為運用法律規制該行為的又一大阻礙。

四、結語

2019年的“雙11”已經落下帷幕，天貓的總成交易額達到2684億，較去年多出549億。表面上，電子商務的銷售額處于不斷增長的狀態，但是增長的速率與往年的相比卻在下降。根據Statiata公布的《全球零售電子商務銷售額》顯示電子商務銷售額的增長速率從2016年的25.6%下降到今年的21.5%，預計到2021年將會下降到18.0%。

電商平臺之所以掀起“二選一”的背后，其實是在電商行業經歷了黃金發展時期之后，隨著流量紅利的結束而走到的一個十字路口。這也決定了在中國的電商行業里，平臺方擁有商家的數量和質量也成為平臺方用以吸引用戶的資本而現有市場的爭奪成為各平臺工作的重心。但是由于“二選一”行為，不僅侵害了其他平臺經營者的利益，更重要的是侵犯了平臺內商家和消費者自由選擇的權利，應當得到嚴厲的禁止。相信這場“天貓案”的最終審判結果將會對“二選一”行為起到良好的警示作用，從而更好地規制該類行為。

注釋：

（2019）最高民轄終130號。

朱理，曾友林.電子商務法與競爭法的銜接：體系邏輯與執法展望[J].中國社會科學院研究生院學報，2019（2）：104-112.

參考文獻：

[1]金姝瑤. 電商平臺“二選一”行為的反壟斷分析[D].中國社會科學院研究生院，2018.

[2]劉輝. 論獨家交易的反壟斷法規制[D].廣東商學院，2013.

[3]戴龍.關于《電子商務法》對濫用優勢地位規制的適用研究[J].價格理論與實踐，2019（02）：28-32.

[4]秦知東.拼多多稱遭“二選一”和“波次輿論攻擊”? 律師：涉嫌不正當競爭和詆毀商譽[J].計算機與網絡，2019，45（10）：6-8.

[5]“二選一”背后的理法權衡[J].中國經濟周刊，2019（21）：11.

[6]尚上. 二選一、三選一的消失只是時間問題[N]. 證券時報，2019-11-11（A03）.

[7]陳永偉. 平臺“二選一”是否壟斷不可一概而論[N]. 科技日報，2019-11-06（006）.

[8]姜友龍.記者揭秘電商平臺“二選一”真相：技術手段封殺于無形，中小企業裁員“求生”[J].中國質量萬里行，2019（11）：26-27.