公司法定代表人法律風險的防范

關鍵詞 董事會 法定代表人 過錯

作者簡介：劉麗紅，中國寶原投資有限公司紀檢監察部。

中圖分類號：D922.29? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A? ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ? DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.01.147

來源于羅馬法的法人制度目前已經成為各國商事交往的重要法律制度，在現代經濟發展中發揮著越來越重要的作用。我國《民法總則》也采納了此法人制度，認為法人是一種組織而非生物學意義上的人。法人作為擬制的人，它的一切民事活動均要通過自然人來實施。為了與自然人的個人行為相區分，引入了法人機關的概念。只有自然人以法人名義從事民事法律行為時，法律后果才有法人承擔，此時自然人的行為即為法人機關的行為。

法人機關沒有獨立人格，因法人類型的不同而不同，有單一機構或多元機構的分法。多元機構通常可分為意思機構（決策、權力機構）、執行機構、代表機構、監督機構等，將法人的各項職能分別賦予不同的組織機構執行，法人的各職能機構之間相互配合、相互制約、相互監督;單一機構是法人的意思形成、指揮、行動由一個機構全權負責，比如廠長是企業法定代表人的“廠長負責制”。

一、我國公司法定代表人地位的變化

1987年1月1日，我國《民法通則》實施，該法第一次提及法人的法定代表人，界定法人的法定代表人就是代表法人行使職權的負責人。可見，法定代表人壟斷法人的意思決定與意思表達。1988年8月1日，我國《全民所有制工業企業法》生效，規定了廠長為企業法定代表人 ，闡釋了在全民所有制工業企業廠長作為法定代表人在企業的中心地位，實現了權力高度集中，大幅提高了生產效率，適應了當時我國國民經濟的高速發展。

20世紀以來，伴隨著國際法律交流的深入，我國出臺了公司法，采納了國外先進的現代法人治理架構，法定代表人制度繼續作為中國特色寫入公司法。但法律卻沒有對法定代表人的內涵變化做出處理，導致實踐中亂象叢生。

2017年3月，我國第十二屆全國人大第五次會議通過了《民法總則》，對法定代表人重新定義，改變了之前的全民所有制工業企業對法定代表人的定位，將法人的治理結構清晰劃分為權力機構（股東會）、執行機構（董事會）、法定代表人和監督機構（監事會）四個機構，實現了意思決定與意思表達相分離，以特殊代理機制重新確立了法人與法定代表人的關系。

《民法總則》采用“特殊代理說”構造法人與法定代表人的關系已獲得商事實踐和司法機關的認可。代表屬于特殊的代理。代理關系與代表關系的區別主要在于代表人與法人是一個民事主體，代表人是以法人名義從事相關行為，屬于法人的行為，而代理人與本人則是兩個民事主體，代理人是獨立為意思表示，其效果歸屬于法人。同時，代表人除了可以為法人進行法律行為以外，還可兼及事實行為及侵權行為等，但代理人僅限于為法人為法律行為。雖然代表關系與代理關系不同，但是兩者之間有某種聯系。一般情況下，相對人以表見代理的理由可以要求被代理人承受合同，但須要證明無權代理人有被授予代理權的外表，有正當理由相信無權代理人有代理權，且基于信賴與無權代理人簽訂了合同，由此推理《民法總則》第61條，法定代表人為代表法人從事民事活動的負責人，憑其職位而有被授予代理權的外觀，相對人也有正當理由相信法定代表人有代理權，其基于信賴與法定代表人訂立合同的，該行為有效，行為結果由法人承擔。只有當相對人明知代表人越權時，法人才有權就行為結果歸屬對相對人抗辯，因此完全可以用特殊代理的邏輯解釋法定代表權。

二、我國公司法定代表人的法律風險的變化

《民法總則》生效后，法人治理架構由意思機構與代表機構集于一體轉變為意思機構與代表機構分離。公司法定代表人地位的變化導致法定代表人面臨的法律風險也相應地變化。根據風險與責任對應理論，這種變化使得公司法定代表人承擔的法律風險相對減少。由《民法總則》第61條和62條 可知，法人內部規則不對抗善意第三人，法人仍然承擔民事責任，但在法人承擔民事責任后，可以依照法律或者法人章程的規定向有過錯的執行職務的法定代表人追償。因此，我國公司法定代表人的法律風險主要集中在過錯追償風險。

《民法總則》增設上述過錯追償責任后，把原《民法通則》第49條對法定代表人行政處分等相應懲罰措施予以廢止，比如對企業法人超出登記機關核準登記的經營范圍的行為，對向登記機關、稅務機關隱瞞真實情況、弄虛作假的行為，對抽逃資金、隱匿財產逃避債務的行為，對解散、被撤銷、被宣告破產后，擅自處理財產的行為，對變更、終止時不及時申請辦理登記和公告，使利害關系人遭受重大損失的行為，對從事法律禁止的其他活動，損害國家利益或者社會公共利益的行為等。不過，雖然對法定代表人不予處罰，但我國《公司登記管理條例》規定，公司登記機關可因公司的上述情形對公司采取責令改正，科處罰款，撤銷登記或者吊銷營業執照的措施。

三、防范我國公司法定代表人法律風險的制度設計

（一）法律設立法定代表人職務行為認定標準

我國民法總則采納法人實在說，認為法人自身是有侵權能力的。但法人雖有侵權能力，但并不承擔法定代表人實施的一切侵權行為后果，法人僅對法定代表人“執行職務”造成他人損害的侵權行為負責。因此，區分法定代表人的職務行為對于法人責任和法定代表人個人責任的承擔至關重要。法定代表人的承擔者是自然人，導致法定代表人的行為具有了多種屬性，在自然人的行為是法定代表人的職務行為時，自然人的行為就被法定代表人的職務行為吸收，僅有一個法定代表人的行為，該行為后果由法人承擔。

我國法律及多數公司章程均沒有明確法定代表人的具體職責。從《民法總則》第61條第2款可窺見，法定代表人在進行民事活動時應以法人的名義進行。比如，山西省靈石縣人民法院在（2015）靈商初字第735號判決中認定，與經營行為有關但法定代表人在公司借款合同保證人處簽字的行為為個人行為。但以個人名義并非不會被認定為職務行為。比如2015年《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》也是概括法人和法定代表人責任，列為共同責任。當法定代表人以企業名義與出借人簽訂民間借貸合同，出借人能夠證明所借款項用于企業法定代表人個人使用，法院將支持出借人把企業及其法定代表人列為共同被告。相應的，企業法定代表人以個人名義與出借人簽訂民間借貸合同，所借款項用于企業使用，出借人請求企業及其法定代表人共同承擔責任的，法院也予以支持。可見，法定代表人不僅要以法人名義，還須行為與法人經營直接相關。

司法實踐中， （2017）渝01民終5603號馬素芬與曾加連等返還原物糾紛上訴案，上訴人馬素芬主張收車行為、過戶行為、賣車行為均系公司行為，一審法院將馬素芬的個人行為與其代表公司履行職務行為混同，從而錯誤認定了馬素芬承擔連帶賠償責任。重慶市第一中級人民法院認為，法定代表人履行的民事法律行為系個人行為還是代表公司行為，關鍵在于判斷法定代表人履行的民事法律行為是否系職務行為。區分民事法律行為是否系職務行為，主要從三個方面判斷：（1）民事法律行為的實際實行者;（2）行為的實際利益享有者;（3）公司出具情況說明證明行為屬于職務行為。由此得知，對法定代表人職務行為的認定適用的是外觀主義和實際收益原則。

本文認為，為了清晰界定法定代表人的職務行為，分清責任，法律或章程可以明確公司法定代表人職務行為認定標準，即以法人名義，行為與法人所從事的業務或法定代表人的職務直接相關，且使法人享有利益的行為為法定代表人的職務行為。

（二）法律設立法定代表人過錯認定標準

《民法總則》第62條第2款明確法人承擔責任后對有過錯的法定代表人有追償權。指明了對法定代表人的職務侵權責任的認定標準，集中在“過錯”。

首先，向法定代表人追究過錯責任的主要目的是為了督促其謹慎忠實履行職責，完善法人內部治理，而不是轉嫁法人損失。其次，公司作為營利法人，經營具有較強的專業性和風險性，若采取過錯即追責的方式，主觀上對法定代表人注意義務要求過高，不利于法定代表人積極執行職務，并且可能造成其為避免犯錯而過于謹慎，使法人失去活力。最后，《民法總則》對法定代表人職務行為侵權時的過錯程度認定與《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》對法人的其他代理人、工作人員的職務侵權過錯程度認定不一致。后者明確規定雇員因故意或者重大過失致人損害的雇主可以向雇員追償，而前者是法定代表人有過錯即可追償。

本文認為，法定代表人與法人其他的代理人等，在職務行為侵權認定方面應保持一致。法律應明確公司法定代表人過錯認定標準即故意或者重大過失，此種情形法人才有追償權，而不是出現過錯不分程度一概追償。

（三）法律為相對人設定一般注意義務

《民法總則》第61條第3款基于“內外有別”的法理確立了“善意有效”的規則即“法人章程或者法人權力機構對法定代表人代表權的限制，不得對抗善意相對人”，《合同法》第50條也進一步對“非善意”做了界定即“相對人知道或者應當知道其超越權限”。由此可知，法律旨在保護不知曉代表權受到限制的善意第三人，這樣容易導致爭議：不盡起碼注意義務（包括審核章程等）的人會得到保護，而在謹慎盡調失誤的人卻得不到保護。客觀上擴大了法人責任及法定代表人過錯追償法律風險范圍。

法定代表人地位的變化即意思機關與代表機關的分離，導致法定代表人的代表行為不再具有當然有效的外觀，所以相對人對是否經過意思機關的決議應有起碼的合理注意。這里不要求相對人追求事實真實而進行實質審查，否則操作性差且偏離立法目的。司法實踐，也多采用此觀點。（2016）最高法民審2633號判決：公司法定代表人謝某以某房地產公司名義向某擔保公司出具《反擔保保證書》，并在該《反擔保保證書》簽名并加蓋公司公章（后經鑒定，該公章系謝某私刻），該保證并未經公司股東（大）會或董事會決議。法院審理認為謝某所代表的某房地產公司向某擔保公司出具《反擔保保證書》時沒有提供《公司法》第16條第1款規定的董事會或者股東會決議等相關文件，某擔保公司作為擔保業務的專業公司，應該對謝某是否超越職權盡到更為謹慎的審查義務，但其沒有進行形式上的審查，因此認定不構成善意。

可見，為了平衡相對人、法定代表人和公司利益，從公平角度考慮，法律有必要在代表權超越法人章程或權力機構限制的情形下，增設證明相對人善意的一般注意義務，也就是形式審查：審查法人章程及決議。在相對人沒有履行一般注意義務及相對人履行一般注意義務但出現故意或重大過失的情況下，法人視情況決定追認或拒絕，相對人自行承擔后果，此處法定代表人無過錯追償責任;在相對人履行一般注意義務后，相對人沒有故意或者重大過失的情況下，效力歸屬于法人，法定代表人僅在此種情況下承擔過錯責任。具體可參照銀行業的做法，將公司章程直接印在合同背面，使得相對人履行一般注意義務。這樣，相對人審核了公司法人章程及決議，則合同可能自始不成立，不浪費交易成本。如果相對人沒有履行一般注意義務，該合同效力并不當然有效，維護雙方利益。由于沒有對公司造成損失，也規避了公司對法定代表人的過錯追責。

四、結論

由于民法總則新增法定代表人職務行為的過錯責任風險，實踐中對過錯追償的認定標準不一，造成法定代表人個人被無端追責的情況時有發生。本文通過對法定代表人的過錯認定標準、職務行為認定標準和相對人一般注意義務的制度設計，防范法定代表人過錯追償被擴大化的法律風險，保障法定代表人安全履職，實現公司治理機構規范運轉，增強我國公司的國際競爭力。

注釋：

我國《全民所有制工業企業法》第四十五條規定，“廠長是企業的法定代表人。企業建立以廠長為首的生產經營管理系統。廠長在企業中處于中心地位，對企業的物質文明建設和精神文明建設負有全面責任。廠長領導企業的生產經營管理工作，行使下列職權：（一）依照法律和國務院規定，決定或者報請審查批準企業的各項計劃。（二）決定企業行政機構的設置;（三）提請政府主管部門任免或者聘任、解聘副廠級行政領導干部。法律和國務院另有規定的除外。（四）任免或聘任、解聘企業中層行政領導干部。法律另有規定的除外。（五）提出工資調整方案、資金分配方案和重要的規章制度，提請職工代表大會審查同意。提出福利基金使用方案和其他有關職工生活福利的重大事項的建議，提請職工代表大會審議決定。（六）依法獎懲職工;提請政府主管部門獎懲副廠級行政領導干部。”

我國《民法總則》第六十二條規定，“法定代表人因執行職務造成他人損害的，由法人承擔民事責任。法人承擔民事責任后，依照法律或者法人章程的規定，可以向有過錯的法定代表人追償。”

參考文獻：

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