淺析公司董事的忠實義務

薛小萍　王祖紅

關鍵詞 公司法 董事 忠實義務

作者簡介：薛小萍、王祖紅，浙江金柯橋律師事務所。

中圖分類號：D922.29? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A? ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ? DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.01.156

一、董事忠實義務的基本內涵

（一）主體——公司董事

董事是由公司選舉出的具有實際權力和權威的管理公司事務的人員，擁有較高權力，是公司內部治理的主要力量，對外代表公司進行經濟活動。

（二）董事忠實義務的概念

董事忠實義務是指忠誠的履行公司職務，不利用私權謀私利。我國《公司法》第147條規定：董事、監事、高級管理人員應當遵守法律、行政法規和公司章程，對公司負有忠實義務和勤勉義務。此外，《公司法》第 148 條不完全列舉地規定了董事的具體的忠實義務，第149條規定了當董事違背忠實義務時承擔的相應的責任和公司可采取的救濟措施。可見，董事忠實義務本是一種道德義務，現在已經轉為了法律約束。

（三）董事忠實義務的表現形式

1.禁止自我交易

自我交易是指可能為了自己利益也可能為了他人的利益，董事與其所在的公司之間進行交易。

2.禁止謀取公司機會

謀取公司機會是指當公司可能擁有財產性利益或者權利或者其他可期待性機會時，公司董事利用其在公司的有利地位或者條件將機會據為己有。

3.競業禁止義務

競業禁止就是禁止董事經營與其擔任董事的公司具有競爭性的業務。競業禁止有兩個特性：一是商業性;二是競爭性，這兩者是并存關系。董事任職期間當然的應履行競業禁止義務，離任后的一段時間內應繼續履行，不然可能存在董事利用在職時獲取的秘密和機會謀取自己的利益而侵害公司的益利。

4.保密義務

公司秘密是指不為外人所知悉、具有商業價值的、并且公司已采取了必要的保密措施的涵蓋生產、經營、管理各個方面的方案、技術、信息等。商業秘密對于公司至關重要，甚至決定著公司興旺發達、生死存亡。

（四）違反董事忠實義務的責任

1.歸入權

歸入權是指當董事違反忠實義務時，公司將其所得收益歸入公司。美國是最先出現歸入權的國家，隨后包括我國在內的許多國家都繼受歸入權的規定，但目前，我國公司法沒有明確規定歸入權的存續期間。

2.損害賠償責任

我國《公司法》第149條規定：“董事、監事、高級管理人員執行公司職務時違反法律、行政法規或者公司章程的規定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任。”然而實踐中，董事違背忠實義務給公司是否造成損失以及損失額應怎么認定呢？就我國而言實操標準還存在法律空白。

二、董事忠實義務的域外法考察

（一）英美法系的董事忠實義務

英美法系關于董事忠實義務的規則可以說影響著其他國家。英國《公司法》第172條規定：“在經營管理公司事務時，董事應當遵循誠信原則、竭盡全力促使公司利益最大化，并且應該避免與公司發生利益沖突。”由于英國的董事在公司位較為穩定，董事基本都是親力親為地處理公司事務。美國與此相反，董事一職并不穩定，股東有投票撤換董事的權利，從而股東可以更放心地讓董事經營管理公司。美國一開始也是絕對禁止董事違反忠實義務，后來其立法模式逐漸寬松，通過程序公平與實體公平的相輔相成，使得商事交易的確定性、靈活性與可預測性變得協調統一。

（二）大陸法系的董事忠實義務

在日本，董事忠實義務與董事勤勉義務常常被學者混為一談。因為日本沒有考慮其國情就直接從美國公司法中繼承過來，其法律傳統是明文規定的法典模式，而與英美法系的判例法模式不相符。與日本不同，由于受到亞洲金融風暴的侵襲，在其他亞洲國家和地區，董事與公司之間產生了利益沖突，董事侵害了公司利益，這造成了很嚴峻的市場經濟問題。因此，公司董事忠實義務制度被植入了這些國家。整體上來講，大陸法系是確實通過明文規定的法律條文來規定了董事忠實義務，但相較于英美法系非常死板和僵化，其可操作性差顯而易見。

三、我國董事忠實義務的缺陷及完善建議

（一）我國董事忠實義務的缺陷

我國董事忠實義務的規定主要體現在《公司法》第147條至149條，從法律條文分析來看董事忠實義務的相關規定仍過于簡單，一些概念尚且模糊，責任承擔也比較籠統，主要體現如下：

1.關于自我交易

第一，自我交易的范圍較窄。只規定了直接交易形態，董事利害關系人與公司間的間接交易并沒有作出明確規定，這樣容易導致董事繞開直接交易，通過利害關系人等其他形式進行交易來逃避法律。

第二，批準機關不合理。我國對于董事自我交易的批準是公司章程規定或者股東會、股東大會投票表決。公司章程的許可屬于“一刀切”，這樣不夠靈活便捷。當公司是股份有限公司時，如果由股東會或者股東大會批準，其股東人數眾多，股東會召集費時費力費錢，實踐中并不容易操作。

第三，未規定董事自我交易重要信息的披露義務。在非上市公司中，董事進行自我交易時沒有規定必須披露重要信息，就不能保證自我交易的批準決議程序的公正性。

第四，批準程序不夠周詳。對于自相交易批準程序采用何種表決方法以及參與表決的人數，我國公司法沒有明確具體的規定，有利害關系董事的表決權也未排除，因此不能保證程序的公平。

2.關于謀取公司機會

首先，公司機會是什么？其定義及標準沒有，實踐審判操作中可能使得不同的法官有不同的判斷，引起法律的不確定性，降低法律權威。

其次，屬于公司的商業機會在一定的條件下應該允許董事個人合理利用，這一點也沒有具體的規定。

3.關于競業禁止

我國公司法沒有明確規定董事競業行為的判斷標準。何為“自營或者為他人經營”？何為“同類的業務”？因此司法實踐中沒有統一的標準來判斷董事競業行為。

4.關于保密義務

我國公司法規定了董事應當對其所知悉的商業秘密保密，但保密義務的范圍？怎么賠償損失？怎么計算損失額？這些均無明確的規定。

5.關于歸入權

我國公司法缺少歸入權的行使主體及除斥期間的規定。公司是擬制的主體，其經營管理均由公司機構代為進行。如果歸入權沒有行使的主體，很難真正把所得利益歸還公司。歸入權作為形成權，其存在應有期間限制。如果沒有除斥期間，那么法律關系不確定的狀態將會長期存在，不利于社會的穩定。

（二）如何完善我國董事忠實義務制度

1.自我交易禁止規定的建議

（1）擴大自我交易對象。我國公司法不僅應禁止公司與董事之間的直接交易，也應禁止間接交易。把與董事有利害關系的第三人納入董事自我交易范圍，禁止其與公司間接交易。可參照英美公司法，“第三人”應當包含但不限于：“①董事的配偶、父母、兄弟姐妹、子女、孫子女、同胞兄弟姐妹以及其他親屬;②該董事同時擔當其董事、主管、合伙人、代理人或雇員的本公司之外的實體，以及控制該實體的個人;③該董事的合伙人，被代理人或雇員等。”

（2）修改批準機關。綜觀各國公司法，董事自我交易批準機關的發展趨勢是允許董事會為批準機關，而不用提交股東大會。我國公司法應結合我國國情吸收借鑒這一立法模式，采取原則上董事會批準，只有在例外情況，即數量規模大、情況尤其特殊時才由股東大會批準。

（3）規定董事的自我交易披露義務和法院的公平性審查權。我國公司法可以規定公司董事應履行披露義務，說明自我交易的重要信息。另外， 在公司董事未按規定履行披露義務時，可以授權法院審查裁定該決議公平與否。

2.董事謀取公司機會的建議

綜合各國的立法和學說，我國公司法對于公司機會的判定標準應予明確規定。如何明確？可考慮以下幾個因素：第一，董事獲得交易機會是否來源于經營管理公司的地位。第二，董事是有義務、應當披露公司機會的，如果沒有義務也就不存在謀取。第三，公司機會一定是應與公司生產經營活動緊密相關的。

3.董事競業禁止的建議

我國公司法應當明晰董事競業的概念。首先，明確“自營”和“為他人經營”的概念。自營：為自己經營，包括自己獨資的公司企業、自己參股的公司企業、利益屬于自己只是不以自己名義參與經營的公司企業。為他人經營，“他人”指的是企業的出資者不是自己，但能從中獲取報酬。其次，明確“同類營業”的范圍。同類營業是指經營范圍與其所任職的公司相同或類似，它不以持續時間的長短為依據，長時間持續性的經營當然為同類營業，但斷斷續續的甚至是一次性的交易也可為同類營業。另外，在有競業關系的公司企業擔任董事或者高管也屬于同類營業。

4.董事保密義務的建議

對于保密義務的范圍，我們應作寬泛的解釋，凡是公眾不知悉的、存在商業價值且公司已經采取了必要的保密措施的技術、方案、信息等均應當列入公司秘密的范圍。董事披露公司秘密是有條件的許可，要么是法律規定，要么是經過了一定公司機關（股東會、股東大會、是董事會或者監事會）的批準。另外，賠償損失額可以以公司所受損失或者所獲得的利益為依據。

5.歸入權制度的建議

關于歸入權行使主體，筆者認為，我國公司法可規定：高級管理人員違反忠實義務時， 歸入權可由董事會（無董事會的，由執行董事）代為行使;而如果是董事違反忠實義務，監事會或監事則為歸入權的行使主體。

關于歸入權的除斥期間，公司合法權益受到侵害時公司應及時行使權利，要考慮交易的迅速和穩定。根據域外法的考察，我國公司法可以規定歸入權從公司知道或者應當知道之日起六個月消滅和兩年的最長保護期。

四、結語

董事與公司是相互信賴、相互依存的關系，董事經營管理公司、促進公司的發展，公司理應給予董事相應權力和報酬。隨著時代經濟的發展，以及法治推進的腳步，董事對公司除了應盡最大的善良管理人的義務外，法律也應該允許董事跳出嚴格的忠實義務規則，合法、合理的利用董事權力。