淺議PPP協議的法律性質及其救濟機制

關鍵詞 PPP協議 法律性質 救濟 政府 企業

作者簡介：任新宇，北京乾上律師事務所主任律師，研究方向：民商法。

中圖分類號：D920.5? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文獻標識碼：A? ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ? DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.01.160

一、問題的提出

“政府和社會資本合作”（Public-PrivatePartnership，簡稱“PP P”）一詞起源于英國，于我國來說屬于“舶來品”。關于PPP的概念，我國理論界并沒有形成較為統一的觀點。從《政府和社會資本合作法（征求意見稿）》第三條的內容可以看出，《政府和社會資本合作法（征求意見稿）》對PPP采取的是廣義上的理解，將PPP視為“公私合作”。為了更好地規范并推動PPP項目的發展，近些年來，我國出臺了一些規范性文件，但是，相關內容相互矛盾，使得PPP協議的法律性質不明確。例如，《政府和社會資本合作項目通用合同指南》（以下簡稱《合同指南》）于“編制原則”部分指出：“強調合同各方的平等主體地位?！笨梢姡逗贤改稀穼PP協議定性為合同雙方當事人法律地位平等的民事合同。而從《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》（以下簡稱《管理辦法》）第五十一條的內容來看，《管理辦法》將PPP協議定性為行政合同，雙方當事人之間法律地位并不平等。在司法實務界，PPP協議的法律性質同樣引發爭議，甚至在最高人民法院不同業務庭室之間亦存在不同的觀點，進而引發司法混亂，在一定程度上阻礙了PPP項目在我國的順利實施。

二、PPP協議的法律性質分析

（一）理論界學說概述

關于PPP協議的法律性質，當前我國法學理論界存在不同觀點，其中，較為主流的學說包括以下三種：

1.行政合同說

有部分學者主張“行政合同說”，把PPP協議定性為一種行政合同，政府和企業分別為行政機關和行政當事人，理由如下：首先，政府作為監管主體，需要對PPP協議中涉及的相關內容予以監督和管理，如產品質量、數量、價格、交付方式、售后服務等;其次，在簽訂PPP協議的過程中，政府授予企業開展特定經營的權利，這種特許經營權在本質上屬于行政許可權，從而體現出PPP協議的行政屬性;最后，在履行PPP協議的過程中，政府可以以監管主體的身份單方面解除合同，這顯然與《合同法》的立法精神不符，故而，PPP協議的雙方當事人在法律地位上是不平等的，應將PPP協議理解為行政合同。

2.民事合同說

還有部分學者支持“民事合同說”，將政府與企業視為平等的合同主體。第一，從PPP協議的內容角度分析，PPP協議符合《合同法》第三條和第四條的法律精神。司法實踐中，并非政府機關實施的所有行為均屬于行政行為，政府雖然在表面上是行政機關，但其在PPP協議的簽訂環節與企業就PPP協議內容予以充分協商，明確雙方的權利及義務，同時，企業也可以選擇是否與政府合作，顯然，政府和企業的法律地位是平等的，平等主體之間簽訂的合同應為民事合同;第二，從我國訴訟大環境角度分析，基于一些原因，當前我國行政訴訟案件敗訴率較高，將PPP協議認定為民事合同能夠在一定程度上鼓勵更多企業加入PPP項目。

3.混同合同說

除了以上兩種學說，我國法學理論界還有部分學者主張“混同合同說”，認為PPP協議兼具公法和私法兩種不同的性質。一方面，PPP項目中，企業和政府以公共服務為標的開展交易活動，二者平等協商PPP協議內容，約定各自的權利和義務，從這一角度分析，PPP協議屬于典型的民事合同;另一方面，PPP 協議大多涉及基礎設施和公用事業，這些領域本應屬于政府的職責范圍之內，然而，政府“大包大攬”的模式不利于基礎設施和公共事業建設，容易引發政府缺位、錯位、越位等問題，因此政府有必要將一些工作交由企業處理。不過，這必須以充分保障公共利益為基本前提，通常情況下，企業的生產經營活動以逐利為目的，在獲取更多利潤和保護公共利益之間，為了實現自身利益最大化，企業往往選擇前者。因此，在開展PPP項目的過程中，政府理應做好監管工作，必要時可以在不征求企業同意的情況下解除合同，從這一角度分析，PPP協議又帶有較為強烈的公法屬性。綜上，PPP協議應屬于混同合同。

4.小結

筆者認為，無論是“行政合同說”，還是“民事合同說”，亦或是“混合合同說”，均具有一定的科學性和合理性，但也均存在較為明顯的不足，難以在理論上站住腳?！靶姓贤f”忽視了政府行政權是需要受到PPP協議嚴格約束的，“民事合同說”亦未考慮政府的監督管理權。“混合合同說”雖然意識到了上述兩種觀點之間的矛盾，并試圖采取折中的方式解決這一問題，但是，“混合合同說”并沒有對PPP 協議的法律性質予以清晰、明確的界定，導致PPP協議的性質處于模棱兩可的狀態。

（二）本文觀點——以雙階理論為視角

上世紀五十年代，德國學者易普森（Hans Peter Ipsen）發表了一篇論文，提出了著名的“雙階理論”。該理論的核心內容為：將一個復雜的法律關系拆分為幾個不同階段，每一個階段適用不同性質的法律予以規范。受到德國法律的影響，我國臺灣地區較早地引入了雙階理論，并在實踐中取得了良好的效果，而我國大陸地區則對該理論存在較大爭議。不過，從司法實踐實際情況來看，我國部分法院在審理政府采購合同糾紛案件時將糾紛拆分成一個獨立的民事案件和一個獨立的行政案件并分別審理，這也在一定程度上體現了雙階理論在我國具有可行性。

前文已經論述得出結論，PPP協議同時體現出公法和私法兩種不同的屬性，在這種情況下，單一的法律關系不能準確界定PPP協議的法律性質。對此，筆者認為，可以引入德國的雙階理論，針對PPP協議不同階段予以區別分析。具體而言，以PPP協議簽訂時間為節點，將其區分為“簽訂前”和“簽訂后”兩個階段。

在簽訂前階段，根據《行政許可法》第十二條，政府為企業參與PPP項目設定行政許可，雙方之間形成行政法律關系。例如，企業應確保其提供的投標材料是真實、合法、有效的，若存在偽造材料情節，政府有權單方面撤銷許可。

在簽訂后階段，一般來說，政府與企業屬于平等的民事主體，在《合同法》的規制下按照PPP協議的內容履行各自義務。不過也存在例外情形：若政府違約并運用行政權力單方變更或解除合同，此時，政府行為屬于行政行為。

綜上，可以將PPP協議的法律性質理解為“行政處理+民事合同”或者“行政處理+行政合同”。通過雙階理論，能夠使PPP協議的法律屬性更加明確，也更具有實踐可操作性。

三、PPP協議糾紛救濟機制構建及完善建議

（一）賦予企業救濟途徑選擇權

簽訂前階段僅涉及對政府行政行為的合法性審查，若行政行為違反了法律規定，企業有權依法提起行政復議或行政訴訟。

簽訂后階段，若企業違反了合同義務，存在違約情形，政府有權對企業進行行政處罰或主張企業違約。從政府的角度分析，直接行使行政權能夠快速解決糾紛，且無需承擔敗訴風險，故成為政府的常用手段，但這會嚴重侵害企業的權益，且極易引發權力濫用，帶來諸多消極影響。因此，有必要以頒布法律的方式約束政府行為：在未危害公共利益的情況下，政府僅能提起民事訴訟，依據《合同法》的規定要求企業承擔違約責任。如果政府存在違約情形，若糾紛是因政府運用行政權引起的，企業應提起行政復議或行政訴訟，反之則提起民事訴訟。不過，司法實踐中，PPP項目往往較為復雜，政府實施的某一行為究竟屬于民事違約還是行政行為通常難以準確界定。為了避免救濟機構互相推諉侵害企業權益，同時考慮到行政訴訟的低勝率，有必要在立法層面上進一步賦予企業對救濟途徑的選擇權，從而有效平衡企業與政府之間的關系。

（二）將仲裁納入PPP糾紛解決渠道

當前，在能否通過仲裁解決PPP糾紛方面，我國理論界尚未達成統一觀點。究其原因，根據《仲裁法》第二條，參與仲裁的雙方主體應為平等主體，PPP協議法律性質不明確導致仲裁處理PPP糾紛可能缺乏合法性依據。實際上，在這一方面，司法已經走在了立法的前面，當前中國國際經濟貿易仲裁委員會以及北京仲裁委員會均成立了PPP研究中心，從而有效處理PPP糾紛。

通過仲裁處理PPP糾紛具有獨特優勢：首先，仲裁具有專業性。通常來說，仲裁員接觸的PPP糾紛更多，對PPP的理解也更加深刻;其次，仲裁具有中立性。仲裁部門屬于商業機構，不會受到政府機關的干擾;最后，仲裁具有高效性。仲裁遵循一裁終局原則，糾紛處理周期較短，效率更高。對此，筆者建議，可以通過立法的方式賦予PPP協議糾紛當事人申請仲裁的權利，同時培養一批專業水平高、業務能力強的專業處理PPP協議糾紛的仲裁員。

四、結語

由于PPP協議兼具公法和私法兩種不同的性質，因此，PPP協議的法律性質呈現出復雜性的特征，無論用民事法律關系，還是行政法律關系，都不能全面、準確地解釋PPP協議的法律性質。根據德國的雙階理論，以PPP協議簽訂的時間為節點，可以將其拆分成兩個階段：在PPP協議簽訂之前，政府與企業之間形成行政法律關系;在PPP協議簽訂之后，PPP協議原則上屬于民事合同，若政府行使行政權變更或解除合同，則該行為屬于行政行為。在發生PPP協議糾紛時，可以在法律層面上賦予企業救濟途徑選擇權，并將仲裁納入PPP糾紛解決渠道，從而充分保障企業的合法權益，鼓勵更多企業加入PPP項目，推動PPP在我國的長遠發展。

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