海峽兩岸信息產業中的商業秘密比較研究

關鍵詞 海峽兩岸 信息產業 商業秘密 比較研究

作者簡介：賴淑瑾，廈門大學知識產權研究院2015級博士研究生，研究方向：知識產權管理學、知識產權法學。

中圖分類號：D920.4? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文獻標識碼：A? ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ? DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.01.221

一、信息產業與商業秘密概述

（一）信息產業概述

信息產業亦被稱為電子信息產業，是基于信息制作、加工、處理、傳播及接收的一項集合，其包括硬體設備的生產、軟件設備的開發、操作系統的構建等多種內容。隨著5G時代的到來，傳統信息產業中的商業秘密保護也在新時代被給予了更高的要求。在5G商轉的時代浪潮中，不僅通訊設備企業迎來了快速發展，其在超高寬帶個人消費類（沉浸式視頻直播等）、車聯網類（自動駕駛、遠程駕駛等）、遠程控制類（超視距、遠程農牧等）、工業互聯網類（數字智能工廠、AI智能等）、城市智能管理類（視頻監控、智能交通、各類表類項目等）等領域亦有著廣泛的運用。如此而來，信息產業的發展對信息的處理、收集、發送及接收等工作提出了更好的要求，隨著信息產業變革的深入，商業秘密的保護也更加值得關注與研究。

（二）商業秘密概述

關于商業秘密的含義與界定，國外的研究成果豐碩且早已在立法上呈現以下三種學說：第一，概括說。概括說以德日較為常見，其采概括式的界定方法對商業秘密的概念及內涵進行小范圍、抽象化的規定，具有包容對象多、延伸外延廣、操作理解難等特點，即立法僅是給出定義但并未就商業秘密的具體范圍進行列舉式的規范。 第二，列舉說。與概述說僅闡述概念不同，列舉說下的立法往往采用列舉的方式明示哪些信息屬于商業秘密。例證為美國1939年《侵權行為法第一次重述》第757條之規定，即規定，“商業秘密屬于特定的信息，是那些包括生產經營中的方法、信息、品樣、配方在內的第三人不知道或者不為第三人所使用的能夠為信息持有者帶來經濟效益的秘密信息。”采用列舉的方式可以極其清晰地知曉哪些信息屬于商業秘密，哪些信息不屬于商業秘密，盡管其在操作性、明確性、準確性等方面要優于概括式，但在與時俱進方面無法實現概括式虛中有實的目的。具體而言，概括式可通過司法解釋或法官的解釋調整商業秘密的范圍，但列舉式因立法限制了解釋空間而只能通過立法解決上述實際問題，進而在立法滯后情緒下有縱容侵權行為發生的嫌疑。 第三，概括列舉說。從立法經驗及司法實踐看，大致可以將概括列舉說表述為既以一般概括方式對商業秘密進行定義描述，又以列舉的方式將商業秘密的具體類型進行立法明確。上世紀九十年代中期，美國和加拿大等國在立法實現中均以類似方法進行商業秘密的立法保護。以《統一商業秘密法（草案）》（加拿大，以下簡稱《草案》）為例證，該法開篇即對商業秘密進行了概括列覺式描述。一方面，商業秘密屬于特定信息，具有商業運營、尚未公開、具有經濟價值、已采取保密措施等特點（概括式立法）;另一方面，根據立法的基本定義，商業秘密包括技術、產品、工藝、計算機程序、配方、樣式及其裝置設計等信息內容（列舉式立法）。 由此可見，《草案》的是通過概括式立法與列舉式立法相結合的方式實現商業秘密的法律規定。

從上述分類審視我國大陸地區的立法，不難發現，商業秘密的相關立法（《反不正當競爭法》）屬于概括式的，即以概括相關概念的方式對商業秘密進行詳細規定。該法第9條指出，商業秘密包括技術與經營信息，是那些能給商業秘密持有者（權利人）帶來經濟效益的信息。該條即采概括式的方式對商業秘密的內容，并未以列舉的方式對技術信息與經驗信息進行闡述，換言之，無法直接從法條中得知商業秘密所包含的內容。從該法的其他條文看，第10條便以列舉的方式對侵犯商業秘密的行為進行了詳細規定。可見，在《反不正當競爭法》這同一部法律中，對不同的內容采取了不同的立法方式，這大致可看出不同立法方式的優越性。即以概括式的立法方式規定商業秘密的具體內容以避免隨社會發展出現商業秘密認定困境，而以列舉的方式規定侵犯商業秘密的方式既可避免法官在認定具體行為時出現適用困境，亦可預防法官自由裁量權的過多適用。 以同樣的方式審視我國臺灣地區的立法，可以發現，我國臺灣地區對商業秘密的規定則采取了概括列舉式的模式，即詳細規定于“營業秘密法”第2條。根據第2條的描述，大致可認為，在我國臺灣地區，商業秘密是指在成產、經營及銷售過程中使用的方法、配方、技術、程序、設計等諸多內容，其應當具有秘密性、價值性、已保護性等特征。

二、信息產業背景下商業秘密的價值及法律性質

（一）商業秘密的價值

在信息產業時代，盡管商業秘密因其商業價值受到世界各國的普遍保護，但怎樣確定商業價值仍是世界各國法律規范及司法實務普遍關心的問題，特別是在商業秘密遭受侵害并尋求賠償對價的過程中。隨著信息產業的發展，商業秘密的形式也多種多樣，其能帶來的經濟效益也逐漸呈現多元化，如何衡量信息產業中商業秘密的價值或是值得深入研究的議題。盡管我國現行法律并未對商業秘密的價值性作出明確規定，即賦予法官在一定范圍內以自由裁量權，但仍可從司法實踐中提煉出以下三種方法以計算商業秘密的價值：收入法、成本法、市場法。 在考量具體衡量因素時，部分學者認為“獨特性”與“實用性”是商業秘密價值計算的基本邏輯遵循;亦有學者認為，商業秘密的價值考量需要關注社會公共利益， 即將社會公共利益作為商業秘密的價值決定因素之一予以考量。隨著信息產業的發展，大數據時代的商業秘密保護更加注重企業的誠信度、創新度等內容， 特別是信息產業下的商業秘密問題。從司法實踐看，通過對不同案件進行比較分析，或許可以看出原告在主張商業秘密的價值層面存在以下爭議點，而這些爭議主要是通過直接或間接證據證明原告就價值的主張，首先，商業秘密的具體內容及其在所在區域特別是經營區域的影響力需要有直接證據予以證明;其次，權利主體需要對其就商業秘密享有的權利、投入的人財物資源、已采取的保密措施予以證明，此時的證明標準相對較低，僅需要間接證據證明即可;不僅如此，權利人就此類事項的證明證據的獲得相較于前項證據具有便利性。最后，權利主張人還應就其在經驗活動中使用該商業秘密予以證明，進而證明該商業秘密的價值性。

（二）商業秘密的法律性質

對商業秘密的保護著力在法律層面，通過民事、行政及刑罰進行全面有效地干預與規制，值得關注的是，相應責任的劃分應當考慮商業秘密的法律性質問題。從當前的理論及實務研究看，商業秘密在法律性質上的認定具有多種學說，比如知識產權論、財產論、知識產權及信息財產權論。就知識產權論而言，商業秘密屬于一種沒有具體形態的價值及智力成果，其與傳統知識產權中的專利、著作權及商標存在顯著差異，即知識產權的存在并不強調公開性而是秘密性，專利、著作權及商標則強調以公開的方式得以展現并獲得認可。譬如，在信息產業中，通訊領域所使用的app本身是一種外顯存在，但其具體代碼卻在一定程度上屬于商業秘密。再以信息產業中的手游為例，其能帶來豐富的利潤，這些便是基于代碼及其他商業秘密基礎之上的在真實世界的客觀展示。也就是說，知識產權論強調商業秘密應當禁止向除自已以外的第三人披露，同時也禁止第三人通過各種非法方式獲得。 換言之，知識產權論認為商業秘密是需要保密的信息，而專利、著作及商標等是需要保護的公開信息。

商業秘密財產論則另辟蹊徑地避開商業秘密的存在形式，而認為商業秘密是一種在一定程度上可以與當事人人格、身份相分割的且在經濟上均有給當事人帶來收益價值的民事財產權利。 換言之，商業秘密財產論充分說明了商業秘密可以以貨幣的形式體現出來。關于商業秘密的財產權性質亦有兩方面的論述：一方面認為商業秘密屬于債權;另一方面認為商業秘密屬于智力成果。就債權而言，商業秘密不被認為是具有獨占性的權利，因此排除物權的適用，從保護方法看，侵犯商業秘密主要的懲戒手段就是賠償，符合債權可以適用的范圍。因此，商業秘密可以視為債權，這亦是我國大陸地區目前所采的通說。在知識產權及信息財產權論中，學者認為技術信息權是知識產權的一種，而經驗信息權為信息財產權的表現形式。 也就是說，知識產權及信息財產權論充分回應了信息時代商業秘密所存在的多種形式。

（三）信息產業中的商業秘密

信息時代的極速發展促進了許多高科技產業的發展與進步，特別是信息產業的日新月異，隨著云計算技術、5G互聯網時代的加速推進，更多的企業開始借助信息產業助力企業發展。可以說，信息產業的商業秘密存儲及保護都面臨著極大的挑戰和機遇。以云計算為例，其為一種新生的、共享的基礎構架模式，可以實現資源的整合、信息的整合與利用。在大量資源實現互通有無的情形下，實現任務分配、資源存儲、信息服務均是信息產業中商業秘密所直接需要面對的問題。 于此同時，企業用于可以使用云計算不斷地降低成本、實現信息共享、資源流動等。 然而，不得不提的是，在享受信息時代給予便利的同時，勢必要將更多的商業秘密交予系統，這種將外部力量作為商業秘密守門員的做法在一定程度上增加了商業秘密被竊取的風險。換言之，在信息時代研究商業秘密的保護具有極其重要的實踐價值與深刻的時代意義。

三、大陸地區信息產業的商業秘密現狀分析

（一）侵犯商業秘密的類型

隨著5G時代的到來，企業更加注重信息產業的發展，特別是信息產業技術對現代產業所產生的變革性影響。事實上，商業秘密因信息產業的發展產生了重大變化，不僅是內容上的變化，更有侵犯手段上的變化。從現有法律體系看，《反不正當競爭法》自1993年制定以來，已經過多次修改，并逐漸成為商業秘密保護及侵權領域的常用法律。隨著中美貿易戰的次第展開，加強對商業秘密的保護以及規范對商業秘密保護等議題也逐漸明朗開來，隨后，《反不正當競爭法》亦進行了多次修改。近兩次修改更是將商業秘密的保護置于一種有限地位，其中最為重要的是如何明確何種行為為侵犯商業秘密的行為。如前所述，《反不正當競爭法》在商業秘密認定上采取了概括式的立法模式，在侵犯商業秘密行為方面采取列舉式的模式，具體包括以下幾個方面（第9條規定）：首先，禁止一切侵犯商業秘密的行為;其次，列舉侵犯商業秘密的具體行為，包括但不限于盜竊、欺詐、電子入侵、脅迫等;再次，禁止披露他人可用來獲得經濟利益的商業秘密;最后，對在職工作人員提出了保護商業秘密的基本要求。值得關注的是，侵犯商業秘密的行為隨著信息產業的發展或多或少地與時俱進地發生著調整，比如以電子侵入方式獲取他人商業秘密。

（二）侵犯商業秘密的救濟

在信息時代，商業秘密所能帶來的商業價值一方面得到了廣泛的認可，另一方面也因侵犯方式多樣而產生多種法律救濟形式，其中最為重要的是民事責任與刑事責任。就民事責任而言，信息產業中的商業秘密會因秘密持有者與企業之間的勞動及合同關系違反《勞動法》與《合同法》的相關規定，產生被辭退、要求賠償等后果;亦可因不正當競爭行為違法《反不正當競爭法》而被追訴等情形。以《勞動法》為例，該法第102條突出強調了勞動者在違反勞動合同特別是勞動協議中保密條款時所要承擔的賠償責任，即對用人的單位的經濟損失承擔相應的責任。《合同法》第43條亦有相關規定，即對商業秘密采取研究的保密措施，不論合同是否成立或有效，合同當事人均應對其在簽訂合同過程中獲悉的商業秘密進行保密，任何違反保密義務的行為均應當承擔賠償責任。此外，彼時的《反不正當競爭法》將侵犯商業秘密的行為的責任規定為民事賠償責任，在賠償數額上采實際損失原則為主，獲益為輔原則，在實際損失難以估計的情況下，以獲益多少為輔助裁判原則。值得關注的是，對惡意侵害商業秘密的行為，可進行必要的懲罰性賠償，數額在5倍以下。

不僅是民事責任，刑事責任在侵犯商業秘密行為或犯罪中有著廣泛的運用。換言之，僅以《反不正當競爭法》處理侵犯商業秘密的行為是遠遠不夠的，特別是在高額誘惑面前，民事賠償責任及民事賠償數額限制并不能有效遏制違法犯罪行為。作為具有較強社會威懾力的法律，《刑法》第219條對侵犯商業秘密的行為進行了必要的刑罰規制，即規定了有期徒刑、拘役，并處或單處罰金等刑罰手段。從行為嚴重程度對應的刑罰強度看，當事人或可因侵犯商業秘密行為遭致3年以上7年以下的有期徒刑。從內容上看，刑法關于侵犯商業秘密行為的規定與《反不正當競爭法》相似，但在處罰內容上，刑法以罰金和有期徒刑的形式對侵犯商業秘密的行為進行刑罰規制。

四、我國臺灣地區信息產業的商業秘密現狀分析

（一）侵犯商業秘密的類型

就商業秘密的保護立法而言，我國臺灣地區的立法與大陸地區差不多處于同一時代，1996年“營業秘密法”公布實施，隨著信息產業的快速發展，“營業秘密法”于2013年進行了修改。細觀修訂后的“營業秘密法”，其第10條對侵犯商業秘密行為的規定最為詳細。首先，獲得營業秘密的手段具有不正當性;其次，對使用、泄露及獲取商業秘密行為具有明知的故意或重大過失;再次，在獲得商業秘密后泄露具有故意或重大過失;最后，違法保密義務。需要特別指出的是，我國臺灣地區對獲得商業秘密的不正當手段的認定與大陸地區基本一致，包括盜竊、脅迫、詐騙等手段。具體而言，“營業秘密法”以列舉的方式對侵犯商業秘密的行為進行了全面細致的規定，包括但不限于故意行為、重大過失行為。

（二）侵犯商業秘密的救濟

隨著信息產業的發展，海峽兩岸在商業秘密保護方式方面逐漸趨同，我國臺灣地區的立法同樣以民事責任與刑事責任來規制侵害商業秘密的行為。從“營業秘密法”的修訂沿革或可一窺侵犯商業秘密救濟路徑的改變，即“營業秘密法”2013年的修改擴充了侵犯商業秘密救濟的方式。在修法之前的“營業秘密法”中，對侵犯商業秘密的行為僅規定了民事處罰措施，即第13條之相關規定。在具體裁判過程中，采取受害為主原則。一方面，受害人應就其實際損失進行必要的舉證，以明確因侵害商業秘密行為所遭致的損失;另一方面，若無法計算實際損失，亦可通過預期收益減去實際收益的方式來判斷損失，此為堅持受害原則為主，追求實際損失的一種變通方式。2013年，“營業秘密法”對第13條進行了擴充，新增第13-1-13-4條：

首先，第13-1條新增侵犯商業秘密的刑法責任。對不同侵犯商業秘密的行為，依據行為的嚴重程度、客觀后果進行刑罰規制，可判處當事人5年以下有期徒刑或拘役。可見，“營業秘密法”的修訂在救濟方式上新增了刑事手段，在救濟強度上更為嚴格。

其次，加強對我國臺灣地區商業秘密的保護。“營業秘密法”第13-2條對在我國臺灣地區以外使用我國臺灣地區的商業秘密的行為進行了加重處罰，刑罰從5年以下提高至1年以上10年以下，值得關注是，此時的刑罰對應的行為與第13-1條所規定的行為相一致。換言之，同樣是侵犯商業秘密的行為，這種對外泄露的行為更具有社會危害性，可在一定程度上減弱我國臺灣企業的國際影響力與競爭力。進一步比較發現，通過對比第13-1條與第13-2條，在一種原則下，我國臺灣地區對竊取在地商業秘密并在域外使用情形的處罰力度有所增加，即對本地區企業商業秘密的保護力度增強。

再次，明確侵犯商業秘密行為為親告罪。第13-3條明確指出，若行為符合第13-1條關于侵犯商業秘密的認定，則該改訴訟只可因當時起訴才可啟動。從法律條文看，不僅侵犯商業秘密行為為親告罪，公務人員有上述行為的更應加重處罰。

最后，法人責任的不可豁免。根據第13-4條規定，企業法人的代表人、法人或自然人及其代理人等相關人員，若實施了第13-1、13-2條所規定的行為，除對行為人實施懲罰外，對自然人及法人也可科以罰金。可見，法人及自然人對其代理人、受雇人的行為應當承擔一定的連帶責任。

注釋：

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