我國代孕有限合法化的可行性分析

關鍵詞 代孕 有限合法化 可行性

作者簡介：石文曄，石河子大學政法學院，碩士研究生。

中圖分類號：D920.4? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文獻標識碼：A? ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ? DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.01.224

一、代孕行為概述

（一） 代孕的概念

現代代孕是指有生育能力的女性借助現代醫療技術（人類輔助生殖及其衍生技術）為他人懷孕生子的行為。①代孕以男女不發生性行為為前提，過程包括了人工授精技術或體外授精——胚胎移植技術以及其他相關衍生技術，可通俗化描述為“借宮生子”或“借宮借卵生子”。代孕引發廣泛爭議的原因在于生育行為本身的社會性，而代孕卻打破了集妊娠、分娩與血緣為一體的傳統母親形象。

（二）代孕的分類

對代孕進行分類有助于明確代孕行為的對象和目的，以及明確其對倫理和法律不同程度的影響。本文對代孕的從分類從是否支付報酬和代孕母親與代孕子女之間有無基因關聯兩個角度進行劃分。

1. 完全代孕與部分代孕

這是根據代理孕母與代孕子女之間是否有基因關聯進行的劃分。通常完全代孕又被稱為妊娠型代孕或宿主型代孕，該種情形下代孕子女與代孕母親之間沒有基因上的關聯，是代孕母親以自己的子宮作為載體植入胚胎進行妊娠和分娩的過程。完全代孕植入的胚胎主要分為三類：委托方夫妻精子和卵子結合形成的胚胎;委托方夫婦中一方提供的配子與捐獻的配子結合形成的胚胎;捐獻的胚胎。部分代孕也稱為基因代孕，此種情形下代理孕母與代孕子女之間具有基因上的關聯，是代理孕母使用自己的卵子進行的代孕，精子的來源可以是委托方夫婦中的丈夫也可以是捐贈者。②所以，相較于完全代孕，部分代孕會引起更大的倫理與法律爭議。

2.有償代孕與無償代孕

以代孕是否支付報酬為標準將代孕劃分為有償代孕和無償代孕。無償代孕也稱為利他性代孕，是指代孕母親不以獲得報酬為目的而接受他人委托進行代孕的行為，該類代孕多是發生在親朋之間或公益組織的幫助行為，有時委托方夫妻也會對代孕母親進行合理的補償，但僅僅是支付一些譬如孕期必要生活費、營養費、誤工費、醫療費等必要的費用。③有償代孕是指代孕母親為獲得經濟利益進行的代孕，收取的費用遠超過妊娠分娩過程的合理補償金額。④不帶任何幫助色彩、完全商業化的有償代孕極端表現形式被稱為商業代孕，通常通過代孕中介機構或平臺進行。

二、我國代孕的現狀

（一） 我國代孕市場現狀

1988年中國大陸地區第一例試管嬰兒誕生于北醫三院，三十余年來人類輔助生殖技術不斷精進并普及，再加之居高不下的不孕不育率，這使得依托于人類輔助生殖技術的非法代孕行為越來越猖獗。代孕的廣告悄然間流入大學校園、醫院衛生間，百度搜索關鍵詞“代孕”點擊率過千萬，代孕網絡平臺層出不窮，很明顯代孕在中國已悄然間形成隱秘的產業鏈。

筆者在查閱大量代孕網站后發現地下代孕已發展到較為成熟的商業化模式，各網站多標明明確的代理孕母標準、分等級套餐式的定價，并且其不僅能介紹國內代孕，還可根據客戶需求進行跨國代孕。各大代孕中介網站基本都保證代孕過程的醫療機構為三甲醫院，并聘請有律師做法律顧問，能提供格式合同。以國內創辦最早的一個代孕網站AA69為例，自其2004年創辦至今，通過該網站成功誕生的代孕嬰兒已超過一萬名。

（二）我國代孕立法現狀

2001年我國衛生部頒布《人類輔助生殖技術管理辦法》規定“禁止買賣配子、合子、胚胎，禁止醫療機構和醫療人員實施任何形式的代孕技術”。而后在2003年修訂頒布的《人類輔助生育技術規范》，又再一次表明衛生部禁止一切形式的代孕行為。由此可見，在部門規章層面我國對代孕行為一律加以禁止。但此后在全國人大常委會2015年12月審議通過的《中華人民共和國人口與計劃生育法修正案》中又將禁止代孕的相關條款刪除。由此可見，我國對代孕的完全禁止態度或可能逐漸被打破。目前，我國規制代孕行為的規范僅停留在部門規章層面，立法位階較低，規制力度較弱，并且衛生部的《人類輔助生殖技術管理辦法》和《人類輔助生育技術規范》僅限定了醫療機構和醫務人員的行為，沒有切中代孕行為的關鍵主體。

三、代孕有限合法化的正當性分析

（一）有限開放代孕的現實必要性

自上世紀末以來，由于人類工作、生活壓力不斷增大以及生存環境惡化等問題，全球不孕不育率逐年上升。2009年，中國國際不孕不育高峰論壇公布我國育齡人口的不孕不育率高達12.5%，相比九十年代中國育齡夫婦的不孕不育率在2.5%-3%，這樣的數據不禁讓人感到震驚。而這些不孕不育患者中很大一部分是可以通過代孕的方式實現生育子女的愿望的。此外，高齡失獨夫婦、獨身者、同性伴侶、想生二胎的高齡夫婦都是代孕的需求方。

衛生部對代孕一刀切式的禁止并不能壓制人們對代孕的需求，這些渴求孩子的主體有強烈的、不容忽視的代孕合法化訴求。實際上，一味地禁止代孕使得當前地下代孕產業越發猖獗，筆者認為對于代孕疏導遠優于堵截，有限開放代孕并制定專門法律對其加以規制才是長久之道。

（二）代孕保護了自然人的生育權

在1974年聯合國世界人口會議上通過的《世界人口行動計劃》對生育權進行了定義“所有夫婦和個人都可以負責并自由地決定生育孩子的數量和生育的間隔，并有為此獲得幫助、教育與信息的基本權利。”⑤我國也在1984年向國際人口與發展大會提交報告，表明將會尊重和保障包括生育間隔、生育數量、避孕措施在內的本國公民生育權。所以說，生育權不僅是國際承認的基本人權也是我國人民的基本權利，理應得到保護。

由以上聯合國對生育權的定義可知，生育權不是以具有生育能力為前提的，也不是以結婚為前提的，生育權是每自然人生而為人就具有的基本權利。筆者認為，除了是否生育、生育數量、生育間隔、選擇避孕措施外，生育方式的選擇也應當包含在生育權內，自然人有權利選擇通過性行為生育子女，也有權利選擇通過代孕生育子女。

綜上所述，選擇以代孕方式生育子女是自然人生育權的體現，而生育權作為一項基本人權在我國也理應受到保護。我國不應當完全禁止的代孕，而應當合理開放代孕并對其加以規制。

（三） 代孕保護了自然人的身體權

自然人的身體權在《民法總則》中得以確認。身體權是公民維護其身體的完全并支配其肢體、器官和其他組織的人格權，其不單是表現為對自己身體完全性、完整性的維護權，還表現為對自己身體組成部分的器官和其他組織的支配權。⑥獻血即是對身體組織的一種支配方式，隨著醫療技術的進步，人類目前也可以通過骨髓捐獻、器官捐獻實現對自身身體組成部分的支配。筆者認為，同骨髓或器官捐獻一樣代孕也應當被認定為代孕母親對自身身體的支配。

有些學者認為，由于代孕多以獲得經濟利益為目的，將子宮視為工具，而人體是不能被視為工具的，這侵犯了代孕母親的人格尊嚴，所以其不能同骨髓捐獻和器官捐獻一樣被視為身體權保護的對象。而筆者認為，不僅是子宮，人體的各個器官和組織在被利用來產生價值時都具有工具的屬性，不能因為質疑代孕行為的道德性而否認女性對自身子宮的支配權。

（四） 有限開放代孕不違反公序良俗原則

有反對開放代孕者認為代孕違反公序良俗，其觀點主要集中在以下三個方面：首先，由于代孕涉及金錢交易，所以等同于不道德且違法的販賣嬰兒行為;其次，代孕將子宮工具化，剝削代孕母親侵害其個人尊嚴;最后，代孕所生子女容易受到歧視，人格尊嚴易受損害。

筆者認為，首先，因為代孕中的金錢交易僅是對妊娠和分娩行為的處分，所以代孕雖然涉及金錢但不可等同于販賣嬰兒。其次，代孕行為是代孕母親自主做出的決定，其只是用子宮完成了勞動過程，與用手或其它器官完成勞動過程并無差別，所以代孕母親的尊嚴并不會因此受到侵害。最后，人格尊嚴并不由生母或出生方式所決定，退一步講，有限開放并合理規范代孕過程，代孕母親及代孕子女的個人信息應由相關部門存檔并保密，代孕子女的人格尊嚴可以通過規范代孕程序得到保障。綜上，有限開放代孕并不違反公序良俗原則。

四、代孕有限合法化的范圍

以目前我國的國情來看，并不具備完全開放代孕的條件，代孕只能是在合理限度內的合法化。不同類型的代孕對社會的影響程度不同，如果完全開放代孕將會引起倫理秩序的混亂，如果一刀切式地禁止代孕對渴望子女卻無法生育的人們也是不公平的。并且，有限開放代孕并對其立法加以規制，可以改善我國當前代孕的無序狀態。由于意識到了不同類型代孕對倫理道德秩序非難程度不同，學界提出了“代孕規制二分法”理論。⑦

（一） 禁止有償代孕，開放無償代孕

大量學者認為，有償代孕客觀上將人工具化，有引發人的社會價值貶損的道德風險，構成了對人性尊嚴的侵犯。所以雖然筆者認同開放有償代孕，但是就目前中國社會環境來看還不是完全適宜。相對而言，無償代孕能排除經濟利益的干擾，不能被認為是出租子宮的行為，代孕母親完全出于自愿，其尊嚴并沒有受到侵犯，并且這是樂于助人的高尚道德行為，所以應當被提倡。

（二）禁止親屬間的代孕，開放非親屬間的代孕

親屬間的代孕，如婆婆為兒媳代孕、母親為女兒代孕、姊妹之間的代孕等，即使該代孕行為發生在同輩之間也容易造成倫理秩序的混亂，并且妊娠過程辛苦漫長，由于親屬間代孕不能做到互盲容易引起糾紛，所以法律應該禁止。非親屬間的代孕，能建立在互盲的基礎上，也避免了倫理秩序的混亂，法律應該支持。

（三）禁止部分代孕，開放完全代孕

完全代孕中代孕母親只是提供子宮完成妊娠過程，其與代孕子女并沒有基因上的關聯，所以不易產生情感上的牽扯，可以在一定程度上降低代孕子女親權歸屬糾紛的可能性，應該得到法律的支持。部分代孕行為中除了代孕母親與代孕子女之間有基因關聯容易引起親權糾紛外，由于其與婚外性行為的界限較模糊，很容易被婚外情者利用而引起道德秩序的混亂，所以應當禁止。

五、結語

綜上所述，代孕作為一種生殖技術，部門規章層面的禁止并不能壓制人們的強烈需求，而造成代孕禁而不止的混亂局面。法律應該與社會環境相適應，代孕問題由來已久，立法不宜再持回避態度。事實上，隨著科學技術的進步，社會經濟及文化的發展，公眾觀念也發生了變化，對于在合理限度內開放代孕，公眾普遍出現認可的態度。所以，筆者認為可以順勢將代孕有限合法化，并對其立法加以規制，使代孕達到規范有序的狀態，并使之更有力的造福人類。

注釋：

①劉長秋.代孕規制的法律問題研究[M].上海：上海社會科學院出版社，2016：28.

②汪麗青.人類輔助生殖私法調整機制研究[M].北京：法律出版社，2016：109-110.

③張燕玲.人工生殖法律問題研究[M].北京：法律出版社，2006.67.

④沈東.生育選擇引論——輔助生殖技術的社會學視角[M].沈陽：遼寧人民出版社，2011：146.

⑤許格語.完全代孕合法性及相關實踐問題研究[D].華北理工大學碩士學位論文，2018. 16.

⑥楊立新.論公民身體權及其民法保護[J].西北政法學院學報，1994（6）：45-52.

⑦常婷婷.我國代孕有限合法化問題研究[D].安徽財經大學碩士學位論文，2018.11.

參考文獻：

[1]郭婭楠.代孕的倫理辨析及法律規制研究[D].云南師范大學碩士學位論文，2018.

[2]韓春洪.代孕合法化文研究[D].西南政法大學碩士學位論文，2018.

[3]劉長秋.代孕的合法化之爭及其立法規制研究[J].倫理學研究，2016（1）：115-124.