物之使用可能性損害賠償研究

呂小樂

一、問題的提出

標的物受侵害，在侵權人恢復原狀期間，被侵害人無法使用標的物，喪失使用可能性。喪失使用可能性會產生以下幾種典型情形：

其一，標的物具有經營性用途，造成了營業利潤的喪失；

其二，被侵害人采取了有償的替代措施，例如租賃，來避免使用可能性喪失帶來的不便；

其三，被侵害人得以無償地使用替代物，如友人無償借用標的物于被侵害人；

其四，被侵害人未采取任何措施，也即只存在所謂的抽象使用利益喪失的情況。

上述情形中，被侵害人能否主張損害賠償？如果可以，應當如何主張損害賠償？進一步地，如果標的物完全滅失（即不存在修理情況），是否同樣會產生使用利益的賠償？

針對上述問題，我國法律規范并無一般性規定，僅在《最高人民法院關于審理道路交通事故損害賠償案件適用法律若干解釋》（以下簡稱《交通事故司法解釋》）第15 條中規定，交通事故中，被侵害人有權請求侵權人賠償合理的停運損失以及非經營性車輛情況下的通常替代性交通工具的合理費用。[1]《交通事故司法解釋》第15 條規定：“因道路交通事故造成下列財產損失，當事人請求侵權人賠償的，人民法院應予支持：（三）依法從事貨物運輸、旅客運輸等經營性活動的車輛，因無法從事相應經營活動所產生的合理停運損失；（四）非經營性車輛因無法繼續使用，所產生的通常替代性交通工具的合理費用。”以司法實踐角度觀察，法院對于使用利益喪失的賠償持謹慎態度：[2]筆者以“使用利益”“機動車交通事故責任糾紛”為關鍵詞在無訟網上進行檢索，主要查看了“中級人民法院”的案例86 個。首先，法院會要求被侵害人證明實際租用車輛；其次，法院會對租車費用的合理性進行審查，在筆者檢索的案件中，超過一半的結果最終進行了減。當被侵害人證明實際租賃替代物時，法院才會支持其請求；同時在數額認定上，縱使被侵害人實際支出了租車費用，法院通常會認為費用過高，對其酌減；有時甚至認為租車是不必要的，不以租車的方式計算損害大小，基于“合理費用”的要求轉向公共交通的計費標準。[3]參見以下案例：中國平安財產保險股份有限公司荊門中心支公司、任志平機動車交通事故責任糾紛[（2018）鄂08 民終481 號]；剛俐與楊海根、中國人壽財產保險股份有限公司南湖區支公司道路交通事故人身損害賠償糾紛[（2013）浙嘉民終字第397 號]；上訴人肖旱平與被上訴人顏偉等機動車交通事故責任糾紛[（2016）湘09民終1395 號]；楊毅軍與被上訴人王贊、原審被告易紅因機動車交通事故責任糾紛[（2015）株中法民一終字第498號]；董玉森與中國人民財產保險股份有限公司睢寧支公司、王波等機動車交通事故責任糾紛[（2017）蘇01 民終1808號]；中國太平洋財產保險股份有限公司中山市沙溪支公司與黃政文等機動車交通事故責任糾紛[（2014）江中法民三終字第541 號]；龔金學與黃俊學、中國大地財產保險股份有限公司昆明市北京路支公司機動車交通事故責任糾紛[（2018）云23 民終726 號]；孫穎剛與嵇剛、南京美城汽車服務有限公司、南京耀皮網絡科技有限公司、都邦財產保險股有限公司江蘇分公司機動車交通事故責任糾紛[（2018）蘇01 民終4073 號]。在謹慎的同時，法院存在一種“和稀泥”的傾向，例如在“周延杰與姚寧寧機動車交通事故責任糾紛”一案中，一審法院與二審法院皆不認同被侵害人實際租車的事實，但是仍舊支持了較少數額的賠償。[4]“結合周延杰的住所、工作單位，修車時間等因素綜合考量，本院酌定周延杰因車輛在交通事故中受損，所產生的通常替代性交通工具的合理費用為5000 元，該項損失應由姚寧寧予以賠償。”類似的案例還有：吳勝林與中國太平洋財產保險股份有限公司深圳分公司機動車交通事故責任糾紛[（2013）深中法民終字第359 號]；李國業、天津市眾元天然氣工程有限公司與華安財產保險股份有限公司天津分公司、李茜等機動車交通事故責任糾紛[（2016）津02 民終2894 號]；中國平安財產保險股份有限公司遵義中心支公司、徐傳軍機動車交通事故責任糾紛[（2017）黔03 民終2301 號]；中國大地財產保險股份有限公司天津市濱海支公司與翟光云，王建海機動車交通事故責任糾紛[（2015）二中速民終字第0530 號]。這樣的做法，從結果上觀察有支持使用可能性喪失的損害賠償之嫌疑，雖賠償數額較租車費用而言相當之少。[5]原則上，如果被侵害人無法證明出租費用的支出，那么此項事實不應當被法院認定；因此，邏輯上，在此基礎上給予的賠償是針對沒有采取任何措施而作出的。至于第三種情形如何，并無相關判例予以佐證。當車輛出現全損時，法院會認為不存在中斷損失，不支持被侵害人主張因無法使用標的物產生的損害賠償請求。[6]參見如下案例：張宗君與中國太平洋財產保險股份有限公司濮陽中心支公司、徐興華機動車交通事故責任糾紛[（2016）魯09 民終1836 號]；泰州恒鑫拍賣有限公司與中國人民財產保險股份有限公司泰州市分公司、曹紅兵等機動車交通事故責任糾紛 [（2014）泰中民終字第00797 號]。雖造成使用可能性的喪失，以對標的物進行修理為典型，但并不拘泥于此。通常而言，重置時間較之修理期間短，但并不排除使用可能性的喪失情形：如侵權人應當賠償被侵害人同類物，但市場上購買該物并不能即時實現時，亦會存在使用利益的喪失；同時，重置還應當考慮交付可能需要經過一段時間。因此，是否存在無法使用標的物造成損失，需個案判斷，無需修理并不能當然導出不存在使用可能性喪失之損害。

至于其他類型的致物損害案件中，使用可能性喪失是否可以賠償，有待探討。縱使肯定賠償之必要，可預見的是，司法實踐會對此持相當保守的態度。我國司法實踐中，較少出現請求賠償使用可能性喪失的案件（除交通事故中車輛情況外），學界也僅有少數學者對此問題進行討論。[7]主要在教科書中有提及，但專題性的討論并無出現，專題性的討論可參見徐建剛：“論使用可能性喪失的損害賠償”，載《法商研究》2018年第2 期。比較法上觀察，其他國家的司法實踐以及學界對此有諸多討論。情形一中，營業利潤喪失的損害即學界通常所稱之所失利益。所失利益的損害賠償主要是損害大小計算的問題，[8]參見王利明：《侵權行為法研究》（上卷），中國人民大學出版社2004年版，第363頁。如果所失利益依據事物通常發展進程或者按照被侵權人的特殊情形具有獲得的極大可能性，那么侵權人就被侵害人所失利益的損害，應當予以賠償；當然，法律明確規定不予賠償的除外。[9]參見程嘯：《侵權責任法》，法律出版社2015年版，第701～702頁。德國則在《德國民法典》第252條明確規定所失利益應當賠償，并在舉證責任上對被侵害人予以一定的優待。[10]《德國民法典》第252 條規定：“應賠償之損害包括所失利益。按照事物之通常發展或特殊情事，即如按已訂之措施或設備可得期待之利益，視為所失利益。”我國臺灣地區“民法”第216 條有類似的規定。[11]我國臺灣地區“民法”第216 條規定：“損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補被侵害人所受損失及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。”情形二中存在的爭議亦較少，通常認為被侵害人因此而支付的費用應當予以賠償。此時使用可能性喪失造成的損失已具體化，[12]參見王澤鑒：《損害賠償》，北京大學出版社2017年版，第186頁。思考路徑可以是請求恢復原狀之必要費用以待恢復。[13]參見[德]迪特爾·羅歇爾德斯：《德國債法總論》，沈小軍、張金梅譯，中國人民大學出版社2014年版，第353頁。《德國民法典》第249 條第2 款第1 句規定：“因對人侵害或對物毀損，而應賠償損害者，債權人得不請求恢復原狀，而請求恢復原狀所必要之金額。”就該種情形而言，主要的爭議在于損害大小的計算上。學界較少討論情形三中出現的情況，本文認為，原則上應當予以賠償，存在特殊情況時，在損害大小的計算上有商榷的余地。此種類型下，極具參考意義的是我國臺灣地區“最高法院”就醫療看護費用的處理方案：被害人不雇用他人看護，由被害人的親屬看護時，侵權人仍應當賠償相應的看護費用，此種親屬基于身份關系之恩惠，自不能加惠于加害人。[14]參見王澤鑒：《損害賠償》，北京大學出版社2017年版，第142頁。標的物受損之案例中，雖被侵害人并無支出費用租賃替代物，但此時友人提供相應的幫助并不應當使得侵權人減少其責任。同時此種情形并不適用損益相抵規則。[15]損益相抵要求被害人因同一侵害原因事實受有損害且同時受有利益，此處被害人的得利不應歸于侵害人的侵權行為，而是第三人在此處的特別介入。參見王澤鑒：《損害賠償》，北京大學出版社2017年版，第286頁。至于情形四，抽象使用利益損害是否應當賠償則存在較大爭議。[16]法國、希臘、南非和美國的法律賠償使用損失，無論受害人是否租用了替代物或是否存在利潤損失。在英國法上，單純的使用損失原則上可以賠償，但“現在對‘私人’財產則不愿意適用這一規則”。比利時判例似乎越來越傾向于賠償純粹使用損失。德國法的態度是區分損害物：生活急需的物，如房屋、公寓、汽車和輪船的使用損失，應予賠償；其他物的使用損失則不予賠償。[德]U·馬格努斯主編：《侵權法的統一：損害與損害賠償》，謝鴻飛譯，法律出版社2009年版，第287頁。

上述四種情形，皆為喪失對物的使用可能性，不同的僅為個案情事，但為何產生如此不同的賠償結果？尤其是在租賃替代物與無租賃替代物的情形中，租賃與否是被侵害人在損害發生后采取的措施，同時此處和與有過失無涉，但為何學界就這兩種情形是否賠償使用可能性喪失會有截然不同的態度？回答上述問題必要的是，解決使用可能性喪失是否屬于損害以及該損害屬于何種性質的問題。

二、使用可能性性質之界定

使用利益概念本身具有模糊性。為了便于闡釋與理解，將對本文中相關語詞的定義與內涵先行確認，涉及的相關詞匯有三：“使用利益”“抽象使用利益”“使用可能性”。

從“使用利益”這一概念來看，一切因使用而產生的利益皆可涵蓋于使用利益之下。本文傾向將這一概念描述的對象認定為具體的，是個案中特別產生的利益，如因使用汽車用于營業性運輸，該營業性收入（具體到數額）可認為是此特定情況下該汽車的使用利益。在僅占有某物而未使用的情況下，“使用利益”概念中的因使用獲得的收益并不存在。“抽象使用利益”，由抽象為切入點，強調不以個案不同。即“抽象使用利益”強調使用本身的價值，“使用可能性”本身就存在財產價值。在“抽象使用利益”的語境下，一輛汽車——用于私人的通勤代步還是營業性運輸——在認定是否存在使用利益喪失的問題上并無差別，是否使用以及如何使用影響的是具體“使用利益”是否喪失。

在前述內涵中，“使用利益”與“使用可能性”二者是具體與抽象的關系。“使用利益”是“使用可能性”在具體使用場景中產生的利益。為描述便利，“使用可能性”與“抽象使用利益”將在下文予以混用，但會嚴格與“使用利益”區分。

使用可能性之性質，對是否可賠償具有決定性作用，不同屬性的損害存在不同的損害賠償規則。下文將從德國民法與我國法律規范兩個視角說明此界定的意義。

德國民法區分財產損害與非財產損害，同時賦予不同的損害賠償規則，[17]參見《德國民法典》第249 條、251 條、253 條。參見[德]迪特爾·羅歇爾德斯：《德國債法總論》，沈小軍、張金梅譯，中國人民大學出版社2014年版，第347頁。在抽象使用利益的喪失的問題上，將其歸為邊緣問題。[18]所謂邊緣問題，即損害屬財產損害還是非財產損害是存在爭議的，或者由于其他的原因損害的可賠性看起來是有疑問的。使用可能性喪失在損害的性質上存在爭議，因此部分判例和學說認為只有特定情況下的損害才值得賠償，例如喪失使用可能性的是生活核心經濟物品，使用可能性喪失存在使用影響的可感知性[19]所謂使用影響之可感知性，通俗來說就是被侵害人能否感受到使用可能性遭受了損害。如果某物在使用可能性喪失期間，不可能有被使用的可能性，即認為使用影響缺少感知性。等。[20]參見[德]迪特爾·羅歇爾德斯：《德國債法總論》，沈小軍、張金梅譯，中國人民大學出版社2014年版，第354頁。

在我國民法體系下，區分精神損害[21]我國一般不使用非財產損害而使用精神損害這一概念，有學者認為二者內涵一致，也有學者認為非財產損害主要指精神損害。前項主張參見朱巖：《侵權責任法通論》（上冊），法律出版社2011年版，第175頁；程嘯：《侵權責任法》，法律出版社2015年版，第217頁；后項主張參見王利明：《侵權行為法研究》（上卷），中國人民大學出版社2004年版，第359頁。與財產損害同樣具有重要意義。首先，就違約之訴而言，我國司法實踐一般不承認受害人可以主張精神損害賠償；[22]《最高人民法院關于審理旅游糾紛案件適用法律的若干問題的規定》第21 條規定：“旅游者提起違約之訴，主張精神損害賠償的，人民法院應告知其變更為侵權之訴；旅游者仍堅持提起違約之訴的，對于精神損害的主張，人民法院不予支持。”上述規定中，司法實踐明顯的立場是仍不支持違約案件中的精神損害賠償。侵權案件，《中華人民共和國侵權責任法》第22 條將其范圍限制在侵害人身權益的侵權行為中，雖《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》（以下簡稱《損害賠償司法解釋》）將具有特定利益的人格物品納入精神損害賠償范圍，但整體保護范圍依然狹窄。同時，就精神損害主張金錢損害賠償在程度上要求重大。[23]參見程嘯：《侵權責任法》，法律出版社2015年版，第710～711頁。因此，使用可能性的定性對于回答該項損失是否可以賠償極為重要。

（一）“使用可能性屬性模糊”由錯誤判斷所致

以德國民法為典型，部分歐洲國家認為因使用可能性喪失而產生的損害屬性并不明確，[24]See U.Magnus, Comparative Report, in U.Magnus(ed.), Unification of Tort Law: Damages(2001, 以下引為PETL Damages), no.64 及其下。轉引自歐洲侵權法小組編著：《歐洲侵權法原則——文本與評注》，于敏、謝鴻飛譯，法律出版社2009年版，第224～225頁。使用可能性喪失屬于財產損害還是非財產損害存疑。本文認為使用可能性喪失本身并不具有模糊性，屬性上為財產損害。屬性模糊是由幾項錯誤引起的。

1.差額假說并不能判斷損害屬性

損害本質之確定，與損害之金錢評價，應屬不同之問題。[25]參見陳聰富：《侵權違法性與損害賠償》，臺灣元照出版公司2008年版，第183頁。本文認為損害賠償中的損害應當是自然意義上的損害概念，例如所有權滅失、占有被侵奪中所有權滅失、占有喪失就是損害；將損害的金錢評價稱為損害的大小計算，例如所有權人因所有權滅失，造成100 元的損失，因該標的物的市場價格為100 元。所謂的財產損害還是非財產損害，針對的是損害而不是損害的計算。

差額假說認為，“損害乃被害人之總財產狀況，于有損害事故之發生與無損害事故下所生之差額”。[26]曾世雄：《損害賠償法原理》，中國政法大學出版社2001年版，第119頁。由此，差額假說針對的是財產損害，“就非財產損害而言，吾人固不得依差額說而謂其既未造成財產總額之差額故非損害”。[27]詹森林：“物之抽象使用利益之損害賠償”，臺灣大學法律學研究所1984年碩士學位論文，第21頁。因此，差額假說并不能判斷一項損害的屬性。損害的屬性屬于先決的范疇，只有在判斷其損害屬于財產損害后，才有差額假說適用的余地。

使用可能性的喪失屬財產損害還是非財產損害爭論的產生，基于差額假說的推論。差額假說認為財產上之損害為不存在，因而財產狀況并無差額，早期判例及學說之大部分因而認為該損害為非財產上損害。[28]參見曾世雄：《損害賠償法原理》，中國政法大學出版社2001年版，第143頁。這一推論并不必然成立。邏輯上，無財產差額可能的情況還有，屬性上為財產損害，但是損害大小的計算上為0。至于認為受害人的不利最終在于遭受了不適性，進而將其屬性歸為非財產損害，[29]參見[德]迪特爾·羅歇爾德斯：《德國債法總論》，沈小軍、張金梅譯，中國人民大學出版社2014年版，第354頁；[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國債法總論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2004年版，第473頁。也并不妥當。任何標的物的毀損都會帶來一定的情感上的不適。首先，出現不適性即認為其屬于使用可能性喪失的本質，這一結論并不明顯，且缺少有效論證；其次，本文認為使用可能性喪失即為損害本身，帶來的不適性是附帶效果，這一精神上的附帶效果，并不應當影響損害本身的性質認定。

2.錯誤的判斷路徑導致“無財產差額”之評價

使用可能性喪失的“無財產差額”的評價并不正確，并非所有的使用可能性喪失都無財產差額。一律“無財產差額”的評價應當予以糾正。差額假說意圖將損害表現為純粹數字上的計算，[30]參見曾世雄：《損害賠償法原理》，中國政法大學出版社2001年版，第120頁。但該結果并不可能一步到位，即使是適用差額假說的情況，“原則上應將損害與損害的計算區分開來”。[31]葉金強：“論侵權損害賠償范圍的確定”，載《中外法學》2012年第1 期，第162頁。一般情況下數字上的財產差額不可能直接體現，縱使是顯然具有財產屬性的物，仍舊需要損害的大小計算。某物因侵權行為而滅失，首先最直接的體現是原所有人喪失了該物的所有權，但此時就物滅失而產生的財產差額（數字上的）并未體現。評價過程可能會自動地代入客觀市場價格，但實質上這已經進入了損害的大小計算的范疇。只有造成經濟損失才能直接因損害而體現財產差額。在以“具體”的權利、權益等作為依托的情況下，評價過程都存在進行損害的大小計算這一步驟。而使用可能性喪失沒有體現為財產差額恰恰在于，評價者在作出評價時，在沒有“直接”體現財產差額的情況下，徑行認定其屬于非財產損害。該種做法忽略了損害的大小計算，而財產差額往往需要通過計算方能體現。

3.財產損害并不必然產生財產差額

在區分損害與損害的大小計算的前提下，損害的屬性是針對損害而非其大小計算的。在人身受損的案件中，并不會因為支出了醫療費用而認定為財產損害；在財產受損的案件中，并不會因為計算上需要考慮精神利益而認為屬于非財產損害。[32]參見史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第287～288頁。由上述邏輯，財產損害并不必然產生財產差額，還存在大小計算上為0 的情況。“此處僅著眼于損害之性質，與損害之存否及其大小之問題無關。使用可能剝奪之結果，實際上并不造成損害，賠償請求權自不成立，但縱于該情形下，其財產上損害之基本原則并不發生動搖。”[33]曾世雄：《損害賠償法原理》，中國政法大學出版社2001年版，第145頁。使用可能性本身過于抽象，故本文以所有權這一更為具象的概念來闡述該點。

甲到某山游玩，過程中丟失筆記本一本，該山人跡罕至，筆記本留在山中且無被撿走之可能。此時并不能認為甲喪失該筆記本的所有權。嗣后某日，大火將山中事物燒盡，甲丟失的筆記本亦燒成灰燼。此時，標的物已滅失，甲固然喪失該筆記本之所有權，有疑問的是，山中大火后甲的財產在“數額上”是否有減少？“財產數額”減少是甲丟失筆記本時減少還是大火燒燼筆記本時方才減少？就上述問題，本文的答案是，甲丟失筆記本時，甲的財產在數額上已經減少：丟失筆記本時，雖甲仍享有對筆記本的所有權，但甲（通常情況下）絕不可能再次使用該物，此時物對于甲的財產價值幾乎為0。如果大火是由乙過失引起，乙無需對甲承擔損害賠償責任，因此時乙的行為雖對甲造成損害（甲喪失對筆記本的所有權），但該項損害在大小計算上為0，[34]此處的計算涉及主觀計算，主觀計算與客觀計算的問題將在后文展開詳細敘述。故沒有造成甲財產金額的減少。類似情形在荷蘭最高法院判例中亦有體現，[35]參見荷蘭最高法院1985年9月20日之判決，載NedJur 1986年，第211 號，第775頁：一艘船舶撞壞了長期不使用且已無任何價值的港口纜柱，法院否認了損失的存在，被告無須承擔賠償責任。轉引自[德]克雷斯蒂安·馮·巴爾：《歐洲比較侵權行為法》（下卷），焦美華譯，法律出版社2001年版，第15頁。沒有任何歐洲國家規定因過失對已經不存在財產價值的東西造成損害承擔損害賠償責任。可以認定行為人侵害了所有權，但不涉及損害賠償。[36]參見[德]克雷斯蒂安·馮·巴爾：《歐洲比較侵權行為法》（下卷），焦美華譯，法律出版社2001年版，第15頁。

（二）使用可能性具有財產屬性

使用可能之剝奪，應構成財產上之損害，各國立法例趨于此，判例亦諸多肯定。[37]參見曾世雄：《損害賠償法原理》，中國政法大學出版社2001年版，第144頁。本文認為使用可能性的財產屬性非常明確。標的物之所以具有財產價值，所有權并不重要，重要的是占有、使用、收益、處分等各項權能。易言之，所有權的價值在于交易價值（收益、處分）與使用價值（占有、使用）。而就一般物而言，具有使用上的利益是交易上具有財產利益的前提，也即只有標的物在日常生活中得以使用方才具有交易上的價值。更進一步，交易價值是使用可能性之價值大小的客觀衡量。

“使用權不應當窮盡于單純的‘擁有’，其亦應當使被侵害人獲得實現自己生活目標的可能性。”[38][德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國債法總論》，法律出版社2000年版，杜景林、盧諶譯，第475頁。上述擬制的案例中，筆記本絕無可能被甲找回并再次使用時，甲的財產數額已經顯著減少（減少的數額應當約等于該筆記本的市場價格）。乙的過失行為雖致使甲對于筆記本的所有權滅失，但是該項損害在大小計算上近乎為0。本案中，形式上甲失去對筆記本的占有支配，實質上失去的是對筆記本的使用可能性，這致使所有權的財產價值顯著減少。使用價值決定了所有權的財產價值，體現財產屬性。一個物（私人汽車，住房及住房內安裝的電話）的隨時之使用可能性是有市場價值的，因而在維修期間所有權人的該財產體現在這一部分上的價值就減少了，因此，在確定損害賠償大小時應當考慮該點。[39]參見[德]克雷斯蒂安·馮·巴爾：《歐洲比較侵權行為法》（下卷），焦美華譯，法律出版社2001年版，第15頁。使用可能性會對標的物的客觀市場價值造成巨大影響，其財產屬性幾乎是不證自明的。

（三）使用可能性較所有權具有獨立性

所有權的權能中含有使用權能，對物的使用是所有權支配屬性的體現之一。但同時因使用而產生利益并不以對標的物享有所有權為前提，使用利益可以是獨立的。而使用利益作為使用可能性的具體化表現，使用可能性也具有有獨立性，在一定情形中可以獨立于所有權。[40]參見徐建剛：“論使用可能性喪失的損害賠償”，載《法商研究》2018年第2 期，第142頁。租賃即為典型一例，在租賃期間，標的物的所有權與標的物因使用而獲得的收益相分離，租賃合同因轉移財產的“使用權”非所有權而區別于買賣合同。[41]參見胡康生主編：《中華人民共和國合同法釋義》，法律出版社2009年版，第312頁。同時，此處涉及的“使用權”的概念，與“使用可能性”近似或者就是指代“使用可能性”。承租人并不會使得租賃物一直處于使用狀態，承租人通過租賃合同獲得的是對于租賃物隨時使用之可能，而租金則為對此付出的對價。“買賣不破租賃”規則進一步體現使用可能性的獨立性——縱使房屋所有權發生變動，承租人因租賃獲得的“使用權”并不因此而變動。

總結而言，所有權與使用可能性的關系密切，但使用可能性可以獨立于所有權存在，單純的使用可能性可以構成一項獨立的財產。

（四）“使用可能性被重復評價”之否定

受損標的物在修復后已經恢復原狀，所有權的權能回到圓滿狀態，那么此時是否會存在重復賠償之嫌疑？答案是否定的。標的物被第三人毀損后以標的物被修復這一節點區分前后兩個時間段。后一時間段，所有權權能完滿，標的物恢復原狀已經使得使用可能性喪失之損失被“賠償”；而前一時間段的使用可能性喪失之損失系與之獨立的。物的毀損案件中，恢復原狀總是著眼于物理上，但“損害賠償，經常非狀態修復即可完全填補其損害”。[42]邱聰智：《新訂民法債編通則》（上），臺灣承法數位文化有限公司，第356頁。實際上修理期間侵權人亦存在義務——也即提供相應的替代物供被侵害人使用——從而使得恢復到“應有狀態”。[43]“蓋損害賠償之目的在于填補所生之損害，其應恢復者，并非‘原來狀態’，而系‘應有狀態’，應將損害事故發生后之變動狀況考慮在內。王澤鑒：《損害賠償》，北京大學出版社2017年版，第79頁。同時，在絕大多數情況下，并非真正物理性毫無變化地恢復到侵害事件發生之前的狀態，而是達到法律上同等性質、經濟上同等價值的狀態。朱巖：“什么是‘恢復原狀’？——兼評中國大陸侵權責任承擔方式”，載《月旦民商法》第26 期，第110頁。那么顯然地，本文所探討的使用可能性并不與標的物物理上的恢復原狀相沖突，該使用可能性并沒有被重復評價，甚至應當說，只有在修理期間的使用可能性喪失被賠償后，被侵害人被侵害的利益才得到了保障。僅僅是物理上的恢復原狀，被侵害人仍舊遭受了一定的不利益，而這不利益是侵權人應當負責的。這樣同樣也能說明在標的物滅失的案件中亦可能存在使用可能性喪失的情況，“恢復原狀”要求在替代物被實現前，同樣需要填補使用可能性喪失的損害。

三、使用可能性損害范圍之確定

前已論述使用可能性喪失為財產損害，下一步應解決的是，在標的物毀損滅失可歸責于侵權人的基礎上，標的物使用可能性的喪失是否同樣可歸責于侵權人。

損害范圍的確定與損害的大小計算，二者邏輯界限非常明確，但通過觀察不難發現，較多學者在思考時忽略了二者的區分。前文已論及，此種模糊的思考模式是致使使用可能性喪失損害賠償問題處于邊緣問題的根本原因。在同意區分損害范圍之確定與損害的大小計算的基礎上，首先應考慮損害范圍的確定。損害范圍的確定涉及因果關系。在德國法上，區分責任成立的因果關系與責任范圍的因果關系。[44]在確認責任范圍因果關系中，無須考慮主觀過錯問題，主要涉及的是“相當因果關系”“法規保護目的”，但一項損害滿足上述判斷時，該項損害即可歸責于侵權人。參見[德]迪特爾·羅歇爾德斯：《德國債法總論》，沈小軍、張金梅譯，中國人民大學出版社2014年版，第324～326頁。按照此區分邏輯，使用可能性喪失的損害，屬于責任范圍因果關系的范疇，在成立事實因果關系的基礎上，需要考慮規范意義上的因果關系，即相當因果關系或者法規保護目的等。而使用可能性喪失這一損害，必然可以涵蓋于相當因果關系中，而法規保護目的并不能將其排除。

（一）使用可能性喪失損害賠償中的主觀與客觀

損害之構成似可分為普通因素與特別因素。普通因素，乃就某特定損害事故而言，其存在不因被害人而異之因素。故損害事故如非發生于現被害人而系發生于他人者，其損害之構成因素，與發生于現被害人者同。普通因素因而又可稱謂客觀因素。特別因素，乃因被害人而異之因素。故損害事故如非發生于現被害人而系發生于他人者，其損害之構成因素，與發生于現被害人者即可能不同。特別因素因而又可稱為主觀因素。主觀因素與客觀因素[45]本文將把普通因素與特別因素稱之為客觀因素與主觀因素，以此對照主觀損害與客觀損害以及主觀計算與客觀計算。既會對損害范圍的確定產生影響，同時也會影響損害大小的計算。[46]參見曾世雄：《損害賠償法原理》，中國政法大學出版社2001年版，第164～168頁。

在侵害范圍的確定過程中涉及主觀與客觀的問題，傳統理論基本上是采主觀方法，其所言的“主觀計算”也主要是就此而言的。只是，主觀方法有一個貫徹程度的問題，需要根據個案情境來適度削減主觀損害的賠償。[47]葉金強：“論侵權損害賠償范圍的確定”，載《中外法學》2012年第1 期，第162頁。最為典型的是，通過因果關系理論。大陸法系的相當因果關系、規范目的理論與英美法系中的可預見規則在一定程度上處理了損害范圍大小的問題。[48]參見葉金強：《可預見性之判斷標準的具體化——〈合同法〉第113 條第1 款但書之解釋路徑》，載《法律科學》2013年第3 期，第141～142頁。而客觀損害顯然能夠通過“相當因果關系”“法規保護目的”“可預見規則”的檢驗。[49]后文為方便稱呼，以“法律上的因果關系”的代稱。某項損害屬于客觀損害意味著，在所有同類型的侵權案例中都會造成此種損害，例如標的物滅失的侵權案件中，所有權人對標的物喪失所有權即屬于客觀損害。客觀損害，如果并不因“法規保護目的“阻斷因果關系，通過定義即可認為，必然可以被“法律上的因果關系”所涵蓋。而主觀損害則不然，并非所有同類案件中都會產生此種損害。“法律上的因果關系”是對存在事實上因果關系的損害作減法，被排除應賠償范圍內的損害皆存在主觀因素，且該項主觀損害“過于遙遠”而不至考慮。

同時過錯程度亦屬于個案的主觀因素，間接地影響損害賠償范圍的認定。雖普遍國家規定，形式上過錯程度不影響損害范圍。[50]這里的過錯并非指的是被侵害人的過錯，也即排除與有過失的情況，僅僅指的是侵權人的過錯程度。但在實際操作上，并非如此，以極端情形為例：在處理純粹經濟損失的案件時，故意以悖于公序良俗之方法加損害于他人時，此項損害應當賠償，而在過失情況下請求純粹經濟損失的，一般不予支持。[51]參見王澤鑒：《侵權行為》，北京大學出版社2016年版，第389～393頁。同時亦有國家在形式上即確認此點，例如《奧地利普通民法典》第1324 條規定，在輕過失的案件中，只有實際損害得以賠償；賠償可得利益與非財產損失則需要侵權人具有故意或者重大過失。[52]在基于故意或重大過失而造成他人損害的情形，受害人有權請求完全賠償；在其他情形，受害人僅有權請求積極損害的賠償。參見《奧地利普通民法典》，周友軍、楊垠紅譯，清華大學出版社2013年版，第219頁。本質上，此處過錯程度的不同，影響了何種主觀因素在損害賠償中被考慮，該種主觀因素如何以及多大程度上影響損害賠償范圍的確定和大小計算，間接地通過例如相當因果關系等為學界通說所確認的方式，影響損害范圍的確定。

（二）使用可能性喪失屬于客觀損害

本文認為，使用可能性喪失屬于客觀損害。任何物損案件中，都會產生使用可能性的喪失，使用可能性喪失問題主要是程度問題。問題點在于會造成多長時間的使用可能性喪失，而非是否會造成使用可能性喪失。即使在標的物滅失時，侵權人立即提供同類物以恢復原狀的案件中，同樣會產生一定時間內的，標的物處于“不適用”狀態，也即喪失這段時間的使用可能。此處涉及的是使用可能性的問題，至于能否使用，是否有計劃使用等都不屬于損害本身，這些因素應當在衡量此項損害大小被考慮，而在考慮損害范圍時，更重要的是抽象的使用可能性本身。

使用可能性喪失的客觀損害屬性意味著此項損害必然可歸責于侵權人，侵權人應當為此項不可能過于“遙遠”的損害負責。易言之，客觀損害是侵權人應當賠償的“核心損害”。

1.“核心法益與其他法益區分”之否定

使用可能性的喪失屬于客觀損害，不以個案主觀因素而不同，那么在德國判例與學說中，且不說區分核心法益與其他法益[53]德國聯邦最高法院為解決利益沖突而采取了一條中間道路，將使用可能性喪失的賠償限定于生活核心法益，即那些對于生活具有普遍的、核心意義的經濟物品（如汽車、電視等），而對于一些非核心的奢侈物品（如游泳池、皮大衣等）則不予賠償。參見[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國債法總論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2004年版，第473～475頁。是否有可能——此種區分總是難以界定清楚的——同時區分核心法益與其他法益的做法本身便是值得懷疑的。雖保障行為人的行為自由是侵權行為法的價值取向，[54]參見王澤鑒：《侵權行為》，北京大學出版社2016年版，第7頁。但通過這種方式來減輕侵權人的責任缺乏正當性，這種衡平毫無理由，因果關系無法介入于此。[55]在法律上，在邏輯推演過程中，不應當區分侵權人與被侵害人的財產狀況，使用可能性本身是抽象的，一切標的物都涉及使用可能性的問題。至于某特定的物的使用目的為何，不應當在賠償意義上有影響。權益衡平在此處還不應當介入。“被侵害人‘非典型’的生活運行方式也是值得保護的。”[56]參見[德]迪特爾·羅歇爾德斯：《德國債法總論》，沈小軍、張金梅譯，中國人民大學出版社2014年版，第354頁。如果說使用可能性喪失的問題應當判斷法益的核心與否，那么在標的物滅失案件中，所有權的損害賠償是否也同樣需要區分核心法益與其他法益？從減輕侵權人角度出發，顯然地在標的物滅失案件中的所有權損害賠償也應當作區分處理——所有權與使用可能性二者在此需要判斷的因素并無不同，皆具有獨立的財產屬性。既然在所有權滅失的案件中并無此項主張，那么在使用可能性問題上提出此項主張便值得懷疑。

若甲住在20 樓，某日在家中玩球，致使球從20 樓掉落。情形一中，砸壞了一輛價值10 萬元的汽車，修理花費1 萬元；情形二中，砸壞了一輛價值100 萬的汽車，修理花費10 萬元。在兩種情形中，甲的行為并不不同，其主觀過錯也一致，因果關系就汽車本身的損害而言成立。那么不同的是，此時兩種情形造成的損害不同，或者說是損害的大小計算不同。此處甲需要賠償的損害分別為1 萬元與10 萬元，并不能因后者比較貴重而無須賠償或減少賠償金。如果情形二的汽車屬于娛樂用車，即此車的目的在于提供所有人以精神享受，結論并不應當有所不同。

有學者認為“區分重要與非重要生活物品，并不存在充分的教義學基礎，毋寧是價值衡量的結果”。[57]徐建剛：“論使用可能性喪失的損害賠償”，載《法商研究》2018年第2 期，第146頁。本文的觀點是，縱使在價值衡量上，應當作減輕侵權人賠償責任處理（或者直接決定損害賠償責任有無），更為妥當的做法是通過損害賠償金額的酌減規則。技術上完全可以通過類型化方法，在此種情形下法官“應當”作出酌減處理而非“可以”。這樣的方式，首先可以避免區分法益的正當性論證，且本文認為這一做法毫無正當性可言；其次，同樣可以防止“全有全無”的出現，在使被侵害人蒙受不必要的損失的同時，做到了緩和侵權人與被侵害人在此問題上的緊張關系。這樣的方式，結果和過程皆更具妥當性，也更容易被當事人所接受。我國司法實踐普遍采取酌減。[58]從筆者所參考的57 個有效案例來看，過半數的案件法院會對被侵害人主張的汽車租金賠償其進行酌減。雖然區分“核心法益與其他法益區分”在總體效果上可能差別不大，但個案中可能會出現較大偏差，且二者邏輯路徑不同，后者更具法律上的倫理性；而前者傾向于一種技術性規定，需要強大的法律政策予以支持。

2.使用可能性之觀念已被認同

否認使用可能性之可賠性，毋寧從使用可能性觀念本身還未深入人心出發。該項損害并沒有得到充分的認可，社會還未普遍有使用可能性的財產損害認識。

《歐洲侵權法原則》（PETL）從動態系統論出發，通過列舉各種保護范圍的要素，為司法適用提供一個彈性的框架，公共利益作為一項因素也被考慮在內。[59]參見朱巖：《侵權責任法通論》（上冊），法律出版社2011年版，第126～128頁。對使用可能性的認識一定程度上可以作為一項公共利益考量。如果將一項社會普遍無意識的損害歸為侵權人應當賠償的范疇，會大大限制行為人的行為自由，同時似乎會有損公共利益。此時若加損害賠償責任于侵權人，違背基本的社會觀念。侵權人在作出行為時，并不能意識到標的物毀損滅失后會出現使用可能性的缺失而致使財產性損害產生。沒有“意識”且不應當“意識”的情況下，損害當然不可歸責于侵權人，縱使此項損害屬于客觀損害。但是在使用可能性的問題，本人認為不存在該認定。法律規范已有相關的明文規定，雖該條文文本規范的對象僅是機動車，但作為一個引子、一個信號，可以認為使用可能性的問題已經被觀測。

3.小結

在認同使用可能性喪失屬于客觀損失，且當前社會觀念亦對使用可能性有一個普遍意識的前提下，使用可能性這一具有獨立財產屬性的損害應當予以賠償。賠償標的物的使用可能性喪失，并不會加重侵權人的負擔，此項損害賠償本身即是必要的。縱使認為此項損害賠償對于侵權人而言過于嚴苛，問題的解決也應當放置酌減部分，將衡平作為一種特別考慮路徑提出，而非融入基本的構成要件與損害賠償中。因此，問題應當轉向損害的大小計算而非拘泥于該項損害是否應當涵蓋于物損下的損害賠償中。

四、使用可能性損害大小之計算

如前所述，損害賠償的問題應嚴格區分損害范圍與損害的大小計算。損害的計算因侵害的客體不同，而可能涉及許多特別細小的問題，但從宏觀上觀察，主要由所謂的客觀、抽象計算和主觀、具體計算之分。[60]葉金強：“論侵權損害賠償范圍的確定”，載《中外法學》2012年第1 期，第160頁。原則上，應當選擇主觀計算，[61]歐洲大多數國家采取主觀標準的立場。[德]U.馬格努斯主編：《侵權法的統一：損害與損害賠償》，謝鴻飛譯，法律出版社2009年版，第285頁。以實現填補損害的目的。

（一）主觀計算為原則

1.主觀計算原則之確定

《歐洲侵權法原則》第10：201 條規定，“可賠償的財產損害是指受害人的財產因損害事件而減少。它通常應盡量具體確定，但在合適時也可抽象地確定，如參照市場價格確定。”[62]歐洲侵權法小組編著：《歐洲侵權法原則——文本與注釋》，于敏、謝鴻飛譯，法律出版社2009年版，第221頁。馬格努斯對此的評注是：“副詞‘具體地’是指評定損害賠償的某種方法。它也意味著損害的決定應與實際受害人的具體狀況相聯系。”[63]歐洲侵權法小組編著：《歐洲侵權法原則——文本與注釋》，于敏、謝鴻飛譯，法律出版社2009年版，第222頁。具體確定即為主觀計算，而抽象確定則為客觀計算。主觀計算方法的選擇，有其深厚的歷史背景，與基礎性的價值選擇和法學方法緊密相連，系從歷史中延續而來。[64]葉金強：“論侵權損害賠償范圍的確定”，載《中外法學》2012年第1 期，第161、162頁。世界各國損害賠償法普遍將完全賠償作為基本原則，將恢復受害人的固有整體利益（restitutio ad integrum）作為根本任務，[65]朱巖：“什么是‘恢復原狀’？——兼評中國大陸侵權責任承擔方式”，載《月旦民商法》第二六期，第109頁。而損害賠償金的范圍取決于有關損害賠償的法律所追求的目標，[66]U.Maguns, Comparative Report on the Law of Damages, in U.Maguns (ed.), supra note 1, p.185 轉引自王軍：《侵權損害賠償制度比較研究》，法律出版社2011年版，第6頁。這就要求損害賠償大小的計算上應盡可能的使用主觀計算方法。主觀計算方法即前文已提及的，在損害賠償計算中應當考慮一切特別情事。受害人遭受的抽象意義上“通常”損害并非決定性的，具體的受害人遭受的（具體）損害才是決定性的。[67]參見歐洲侵權法小組編著：《歐洲侵權法原則——文本與注釋》，于敏、謝鴻飛譯，法律出版社2009年版，第224頁。抽象意義上的損害，在責任成立的因果關系認定上具有較為重要的意義。雖然“完全賠償原則”[68]“完全賠償原則”又稱“填平”原則，是指侵權損害賠償的結果，應使受損害方恢復到侵權行為實施之前的狀態。王軍：《侵權損害賠償制度比較研究》，法律出版社2011年版，第3頁。近來被多方檢討，有學者直接批判此項原則僅剩“完全賠償假象”。[69]參見葉金強：“論侵權損害賠償范圍的確定”，載《中外法學》2012年第1 期，第163～164頁。但是其作為一項原則，對于侵權損害賠償的司法實踐具有一種導向作用，[70]王軍：《侵權損害賠償制度比較研究》，法律出版社2011年版，第27頁。即違法者應當盡可能賠償損害。[71]參見[德]U.馬格努斯主編：《侵權法的統一：損害與損害賠償》，謝鴻飛譯，法律出版社2009年版，第272頁。而主觀計算是“盡可能地填補損害”的必然選擇。

主觀計算雖在法律規范中幾乎沒有被明確地提及，但是在具體的規則中不乏此種思想的體現。例如在《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《人身損害賠償司法解釋》）中，第20 條規定，誤工費的損害賠償計算從實際誤工費出發，只有在無法確定收入標準時才采用抽象的計算標準，即年度平均工資等；第28 條規定，被扶養人生活費應當根據撫養人喪失勞動能力程度，同時依據“當地”“城鄉”計算，全國并無一個統一的標準。當出現更為具體的事實時，在數額的計算上總是會考慮這一更為“特別的因素”。

2.主觀計算在使用可能性問題上的具體適用

值得一提的是，主觀計算在運用中其實極其廣泛。許多損害賠償上的問題研究歸根結底是在考慮某項主觀因素是否影響以及如何影響損害的大小計算。如被廣泛討論的所失利益問題即為一例。并非所有標的物都作為一項營業性工具，那么用于營業且產生所失利益只能作為一項個案中的特殊情勢，在計算中納入考量，其實質就是通過主觀方式計算該標的物的財產價值。

因使用而獲得的利益，究其本質，為使用可能性財產價值的衡量因素。不同情境中，不同人對于同一類物的使用是不同的，從其“使用過程”中獲得的利益也當然不同。所謂的營業性損失以及因租賃替代物產生的價金損失，這二者在定位上并非損害本身，損害依然是使用可能性的喪失，但在這一損害的主觀計算下應當參考這類因素。這類因素在一般的損害賠償中起到直接影響的作用，也即直接在損害賠償中作加法而非綜合處理這類因素。

與營業性損失、租賃替代物一樣，“使用影響之可感性”以及“友人無償替代物”同樣也為影響損害的大小計算的主觀因素。就單從租賃替代物這一行為上看，行為是由被侵害人作出的，被侵害人的行為目的不可能是替侵害人填補損害。侵權人所造成的損害，在行為作出時已被固定，縱使會存在后續發展，被侵害人的行為——除特別的例外情況[72]或許稱之為例外情形并不妥當，例外的情況可以是，被侵害人表示放棄對侵權人的賠償，或第三人表示自己提供替代物供被侵害人使用的行為是替侵權人承擔損害賠償責任。——不應當影響損害范圍的認定以及損害的大小計算。如果不否認本質上侵權人造成的損害仍舊是使用可能性的喪失，是否租賃替代物便不能因此構成質的區別，租賃替代物與否僅僅是個案中損害的大小衡量的主觀因素。租賃替代物產生的租賃費用，較之客觀的市場價值，與個案的主觀情事更為貼近，以之為參照更符合“完全賠償”原則。但不因此即產生錯覺：租賃替代物是侵權人應當賠償的原因。

為了防止侵權人的責任將漫無標準的擴張，德國聯邦最高法院提出“使用之意圖”以及“使用之可能”兩項限制。[73]參見BGHZ45，212，219.轉引自詹森林：“物之抽象使用利益之損害賠償”，臺灣大學法律學研究所1984年碩士學位論文，第70頁。這要求被侵害人對于喪失使用可能性是可感知的，能夠感覺到此項損害。我國司法實踐中也存在同樣的做法。[74]“涉案車輛是三清公司法定代表人楊華芳公務用車，即三清公司租憑后給其法定代表人楊華芳的專用車，交通事故后，楊華芳住院治療42 天，出院休息一個月，實際休息天數為73 天（且已獲得交通費賠償）。但車輛維修停運天數是49 天，即楊華芳不存在使用替代性交通工具出行的可能。綜上，對該間接損失的請求應當不予支持。”楊華芳與中國太平洋保險股份有限公司毫州中心支公司、徐小雄等機動車交通事故責任糾紛案[（2016）浙03民終03975 號]。本文贊同此結論，在被侵害人對于使用可能性喪失缺乏感知性時，侵權人無須賠償此項損害。但以下有幾個問題須予以闡明。其一，本文認為使用可能性喪失指的是物失去了“適用”狀態，行為人失去對物隨時使用之可能，那么“使用之意圖”與“使用之可能”便屬于個案的主觀因素，同時認為這兩項因素影響的是損害的大小計算。其二，在審視“使用之意圖”與“使用之可能”，應當先審視“使用之可能”這一要件，標的物“無使用之可能”時，縱使認為有“使用之意圖”也不應當予以考慮，且一般情況下能推斷無“使用之意圖”。其三，應當由侵權人證明被侵害人“無使用之可能”與“無使用之意圖”而免除其賠償責任。一個物的隨時使用可能性本身即具有財產價值，剝奪此項可能性即為損害本身，構成損害時大小計算上通常會出現財產差額，那么例外情形將舉證責任歸為侵權人并無不妥。其四，在具體證明上，對于“使用之可能”的證明較為容易，就“使用之意圖”一般通過損害發生前的計劃確定，若侵權人證明被侵害人事前無使用計劃一般就認為“無使用之意圖”。[75]在受害人因自身原因無法使用標的物情形，如果標的物本來會由其親屬使用，也可以請求損害賠償，只是此時對“使用之意愿”會有更高的證明標準：通常要在事故前確實存在交由其親屬使用的計劃。參見徐建剛：“論使用可能性喪失的損害賠償”，載《法商研究》2018年第2 期，第147頁。

被侵害人若以無償的方式獲得替代物，原則上不應當減輕侵權人的責任。因無償獲得替代物，是基于“被侵害人”本身這一主觀因素。如在友人提供替代物，親屬贈與替代物供其使用中，之所以會受贈都是基于“被侵害人”是朋友或親屬。例外的情形，這類物通常能以無償的方式獲得使用，比如當地政府免費提供市民自行車。而第三人在提供時明確說明為侵權人填補損害時，也應當進行抵扣，但這一抵扣的法理并不與例外情形相同，涉及第三人清償[76]侵害損害成立后，被侵害人與侵權人之間成立債權債務關系，性質上與基于合同而形成的債權債務并無不同。的問題。在減輕侵權人責任的目的上考慮無償獲取替代物這一主觀因素，更為恰當的是在酌減步驟中，但也并非必然進行酌減。

主觀計算需要考慮所有的主觀因素。很多因素在已有的衡量損害大小的方法中已被提及，例如友人提供替代物可以從損益相抵的方向進行思考，本文提出主觀計算主要目的在于在更上層的意義上提供一種思考路徑，這使得計算時能夠更加充分地考慮各項因素，計算更加體系化、規范化。但具體某項主觀因素是否影響以及如何影響，還需要借助原有的指導方法，如因果關系、可預見、損益相抵等，這些方法已經形成了較為完善的適用規則。

（二）客觀計算之使用

主觀計算為原則是完全填補原則的要求，但在實踐中，對“通常”損害的抽象評估是必要的，甚至是確定損害賠償金的唯一方法。[77]參見歐洲侵權法小組編著：《歐洲侵權法原則——文本與注釋》，于敏、謝鴻飛譯，法律出版社2009年版，第224頁。

就損害賠償，證明的對象通常有三：損害的存在、損害的程度以及賠償的數額。[78]損害的存在類似于損害范圍的確定，是客觀化的損害，如標的物被破壞，人身體受到了創傷等，是具體的。而損害的程度在概念上與損害數額的大小并不相同，例如某物收到了幾成損害的表述，但往往實踐中通過損害數額的確定來表示損害程度。參見王軍：《侵權損害賠償制度比較研究》，法律出版社2011年版，第83～93頁。以實際損失作為索賠的前提有助于實現完全補償，同時又防止被害人因此而得利。[79]參見王軍：《侵權損害賠償制度比較研究》，法律出版社2011年版，第64頁。但是有時，實際損失的證明是難以實現的，如果不分情況地要求受害人以具有絕對確定性的證據去證明損失的確切量值，會使受害人在大量案件中無法得到賠償，特別是涉及未來損失的案件。[80]McGregor on damages, Sweet ＆ Maxwell, 2003, p.298.轉引自王軍：《侵權損害賠償制度比較研究》，法律出版社2011年版，第86頁。而“一個受到傷害的人，不能僅僅因為他不能充分確定地證明其受到傷害的程度，就被剝奪獲得實質性賠償的權利。”[81]Restatement of the Law, Tort, Second, §912, comment a.轉引自王軍：《侵權損害賠償制度比較研究》，法律出版社2011年版，第87頁。此時就需要通過客觀計算的方法來確定損害的大小。通過客觀計算的方法，可有效地降低被侵害人對損害程度與損害大小的證明標準，簡化損害賠償額的確定過程。[82]參見王軍：《侵權損害賠償制度比較研究》，法律出版社2011年版，第82頁。這種證明要求的放低的做法在比較法上被肯定，在難以證明損害程度與損害金額案件中，是實現個案公平正義的有效手段。[83]參見王軍：《侵權損害賠償制度比較研究》，法律出版社2011年版，第85～93頁。

客觀計算具有顯著的優點，主要為以下幾點：其一，按照抽象損失確定賠償額，可以簡化確定賠償額的過程；其二，可以將賠償額限制在一定范圍內，以避免過于嚴苛的責任；其三，在受害人無法證明實際損失時，采用此種方法可以得到一定的保護。[84]參見王軍：《侵權損害賠償制度比較研究》，法律出版社2011年版，第82頁。本文贊同其一與其三，但就第二點內容上，似乎有過度優待侵權人之嫌疑。如果損害可歸責于侵權人即應當要求侵權人賠償，限制責任的做法會“不恰當”地損害被侵害人的“合法權益”。基于損害客觀計算的優勢，我國法對所受損害一般是按照客觀方法計算的。[85]程嘯：《侵權責任法》，法律出版社2015年版，第218頁。但是，遵循“完全賠償原則”的價值導向，在個案的賠償中，“應當”考慮主觀因素介入主觀計算，至少是“可以”。那么如何協調好主觀計算與客觀計算之間的關系便是值得探討的話題。有國家的做法是，客觀計算通常確定的是最低損害賠償金，若依據主觀計算的損害賠償金更高，受害人可以主張更高的賠償。[86]參見[德]U.馬格努斯主編：《侵權法的統一：損害與損害賠償》，謝鴻飛譯，法律出版社2009年版，第285頁。美國在這個問題上似乎也有此種傾向。[87]依據美國的《第二次侵權法重述》第911 條，在對受損財產的價值進行計算時，該“價值”應指其具有的交換價值，或者，當其對所有者的價值高于交換價值時，指其對所有者的價值。Restatement of the Law, Tort, Second, §912.轉引自王軍：《侵權損害賠償制度比較研究》，法律出版社2011年版，第330頁。我國亦有學者持相同見解。[88]參見徐銀波：“侵權損害賠償論”，西南政法大學2013年博士學位論文。本文認為，在使用可能性喪失并沒有租賃替代物的情況下，客觀的市場租金作為最低標準缺少正當性，但至少可以將客觀計算所得出的損害的大小作為推定的事實，這就是市場價值帶來的好處之一。[89]參見王軍：“侵權法上財產損害的計算標準”，載《法學》2011年第11 期，第78頁。歐洲侵權法在統一的過程中，認可“證明損害的精確數量過于困難或花費過高的，法院可以評估損害數量。”[90]《歐洲侵權法原則》第2：105 條。轉引自歐洲侵權法小組編著：《歐洲侵權法原則——文本與注釋》，于敏、謝鴻飛譯，法律出版社2009年版，第72頁。的做法，只是本文更進一步的認為，這種評估可以直接援引市場價值，至少是參照。

損害大小作為推定是可以通過證明以推翻的。如果侵權人證明，例如被侵害人就此使用可能性無使用影響之可感知性，那么可以減輕其損害賠償責任；相反地，如果被侵害人證明其受到的損害高于客觀計算下的損害亦可主張更高額的損害賠償。這種方式在我國現行法上有現例，我國《人身損害賠償司法解釋》第25 條規定：“受害人因傷殘但實際收入沒有減少，或者傷殘等級較輕但造成職業妨害嚴重影響其勞動就業的，可以對殘疾賠償金作相應的調整。”這項規定在傷殘等級評價下作客觀計算，在存在特別因素時，可作調整。

結 論

系統地思考，損害賠償中損害應當區分損害范圍確定和損害大小計算兩個步驟，想著一蹴而就可能會造成結果的混亂，作出結果妥當性上存疑的評價。差額假說認為構成損害的應當體現財產差額，但是忽略了差額的體現必然涉及損害大小的計算。就使用可能性喪失而言，在使用可能性得不到財產屬性認可時，損害大小的計算被排斥了，同時又進而認為無財產差額而不具財產屬性，有循環論證之嫌，結論缺乏說服力。不區分二者的評價損害，產生了使用可能性屬性模糊的偽命題。

在證成使用可能性本身具有財產屬性的前提下，價值大小的評價就顯得自然。所謂未租賃替代物，抽象地思考，只不過是缺少直接評價損害大小的主觀因素而已，[91]租賃替代物的租賃費用要求合理即說明，賠償對象并不是支出的租賃費，指向的仍舊是使用可能性喪失本身。至于租賃費用，則只是使用可能性價值評價的參考標準。其本質與租賃了替代物并不不同。侵權人行為造成的客觀損害指向的是被侵害人喪失對于標的物的使用可能性，后續產生的所失利益其實是影響使用可能性價值的因素。如果因無法“準確”計算而否認其可賠性，未免過于牽強，而“確定性明顯是一個相對的概念，這在主張未來損失時表現得尤其明顯。”[92]王軍：《侵權損害賠償制度比較研究》，法律出版社2011年版，第88頁。所失利益的案件中也需要證明被侵害人證明卻有所失利益存在，使用可能性的問題同樣如此，這毋寧是一個程序法上的證明標準的問題，同時民法僅要求“高度蓋然”的標準。否認所有使用可能性喪失且無租賃替代物情況下的損害賠償請求，未免走得過遠。退一步講，縱使不同意通過客觀計算推定損害大小的主張，也應當開放其可能性，在當事人能夠充分證明其損害時，應當予以認可。