保護規范理論在舉報人原告資格判定中的適用
——以“張益虎訴新區規劃局不履行法定職責案”為例

劉皎琦

引 言

自2017年“劉廣明訴張家港市人民政府行政復議案”[1]參見最高人民法院（2017）最高法行申169 號行政裁定書。以來，我國司法機關對于舉報人原告資格的判斷問題拉開了新的篇章，用于判斷主觀公權利是否存在的保護規范理論開始進入中國法院的視野，在部分案件中得到了一定程度的適用。2018年出臺的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》（以下簡稱“新司法解釋”）第12 條第（五）項，確認了投訴人訴行政機關不履行法定職責的原告資格，而舉報人在此情形下的原告資格卻未被明文規定。因此在舉報人原告資格的問題上，不少法官采用或借鑒了保護規范理論的論證思路，但其中出現的實質性問題卻不容忽視。本文以“張益虎訴新區規劃局不履行法定職責案”為例，分析本案法院在適用保護規范理論對張益虎原告資格進行論證的過程中出現的問題，探究其原因，并嘗試提出可行的解決方案。

一、案件情況簡述

（一）案情簡介

根據“張益虎訴新區規劃局不履行法定職責案”的二審行政裁定書，張益虎系蘭州一集體土地的承包人，開設一家養殖廠；正威（甘肅）銅業科技有限公司（以下簡稱“正威公司”）在某集體土地上建設廠房，并將張益虎的養殖廠圈入其廠區內，加上其建設生產所產生的污染與噪音，直接影響了養殖廠的經營。張益虎認為正威公司未獲得國有土地使用證，系違法建設，要求蘭州新區城鄉規劃建設管理局（以下簡稱“新區規劃局”）進行查處。新區規劃局答復稱張益虎已在多個法院提起訴訟，因此不予受理。張益虎遂以新區規劃局不作為為由起訴至法院，要求判決新區規劃局履行查處職責。[2]參見甘肅省高級人民法院（2018）甘行終146 號行政裁定書。

（二）法院觀點

一審法院認為，張益虎的養殖場并未被正威公司侵占，其合法的土地使用權益并未受到侵害，其所稱受到了噪聲等侵害，既無證據證實，也非城鄉規劃管理部門的職權范圍，因此張益虎與新區規劃局就舉報事項所作出的不予受理答復之間不構成法律上的利害關系，其不具有原告資格，裁定駁回起訴。

二審法院同樣認為張益虎不具有原告資格，但理由有所不同。二審法院運用保護規范理論，認為張益虎所據以提起訴訟的《住房城鄉建設領域違法違規行為舉報管理辦法》（以下簡稱《辦法》）第14 條[3]《住房城鄉建設領域違法違規行為舉報管理辦法》第14 條：“舉報人署名或提供聯系方式的，承辦單位應當采取書面或口頭等方式回復處理情況，并做好相關記錄。”的規定并非保障舉報人自身合法權益：“該《辦法》賦予了公民、法人和其他組織對違法違規建設的投訴權，但未規定對投訴舉報查處情況具有請求權，且投訴的作用主要是為住房城鄉建設主管部門查處違法建設行為提供線索或者證據，因此其規范目的在于維護公共利益，而非保障舉報人自身的合法權益，由此舉報人也就不具備提起行政訴訟的原告資格。”

同時，二審法院對新區規劃局是否構成不作為的問題進行了回應，認為：“新區規劃局對張益虎的申請事項已經作出答復。不論其答復的結果，是否符合申請人的意志，均屬于已經作為了的行為。”據此，二審法院駁回上訴，維持了一審的裁定。

（三）本案存在的問題

一審法院以原告的合法權益未受到侵害、亦無證據證明其受到影響為由駁回起訴，顯然是將本案涉及的實體問題在原告資格的程序問題上預先做了回答。雖然《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱《行政訴訟法》）第25 條第1 款及新司法解釋第12 條確立了“利害關系”的原告資格判斷標準，將合法權益不受行政行為實質性損害的起訴人排除在外，表面上似乎要求法院在對案件事實進行實質審查后才能判斷起訴人的原告資格，但該判斷標準本質上是要求法院在起訴階段判斷“原告訴求的權益保護與被訴行政行為的關系如何”，只要能夠證實合法權益受害的“可能性”客觀存在即可。[4]參見章劍生：《現代行政法總論》，法律出版社2019年版，第347頁。對于案件具體事實情況、合法權益是否確實受到損害等實體問題，法院均應留待確認原告資格后的實體審理階段進行處理。因此，即使本案原告張益虎確未受到第三人正威公司的影響，也應以判決書的形式駁回原告的訴訟請求，而非直接否定原告提起訴訟的原告資格。二審中對新區規劃局是否構成不作為的問題的回應，同樣屬于實體問題，尚不論是否給出了答復就已經構成作為，至少對于被告“有沒有”作為的問題，仍應留在實體問題部分進行解決。

惟需探討的，是二審法院對保護規范理論的適用。本案二審裁定書系在新司法解釋實施后作出的，但從裁定書內容看來，二審法院并沒有對舉報人和投訴人進行區分，也未對本案原告張益虎的舉報人性質進行說明。本案中的核心條款為《辦法》第14 條，二審法院認為其規范目的在于為行政機關查處“提供線索或者證據”、“維護公共利益”，不具有兼為保護個人利益的立法指向，因此通過該理論可推出本案原告不具有提起訴訟的主觀公權利的結論，不具有原告資格。檢索有關的案件可以看出，包括2017年的劉廣明案在內，幾乎所有適用保護規范理論進行論證的裁定書均否認了舉報人訴行政機關不作為的原告資格，而其理由均與本案二審法院的觀點相同或類似。本文對此提出質疑：保護規范理論在此類案件中的適用是否存在偏差？難道舉報人就真的沒有原告資格了嗎？

二、中德保護規范理論的差異

（一）源于德國的保護規范理論

保護規范理論是判斷主觀公權利存在與否的一種進路。雖然“權利”一詞多在私法領域中出現，但不可否認的是，公法領域中亦應存在權利，此公法上權利并非強調以行政機關行為為中心的國家強制力，而是從人民的立場出發，強調人民對于公權力機關享有的請求作為或不作為的、以實現個人利益為目的的公法上的請求權。德國主觀公權利理論的奠基人耶利內克（G.Jellinek）認為，主觀公權利指向的是國家應當為個人的利益作為或不作為的一種義務。[5]參見[德]格奧爾格·耶利內克：《主觀公權利的體系》，轉引自龍非：“行政訴訟中‘受害者’原告資格之反思——以德國法作為比較”，載《法律適用》2017年第22 期，第114頁。這種公權利的發生來源于國家對公民的保護義務：“國家的保護義務使受害人在自身權利受到加害人侵害時，能夠要求行政機關采取積極舉措予以防護。”[6]參見[德]耶林：《主觀公權利》，轉引自龍非：“行政訴訟中‘受害者’原告資格之反思——以德國法作為比較”，載《法律適用》2017年第22 期，第114頁。由于行政機關面對的對象不是特定的個人，而是范圍不定的多數人，其所做的保護公共利益的事項必然會涉及眾多利益主體，如果所有被“輻射”到利益的人都具有主觀公權利，將會導致公法上權利過于浮濫、公法上的訴訟淪為解決私人間糾紛的工具的結果。因此，德國學者發展出“值得保護的利益說”，將“反射利益”[7]參見[德]耶林：《主觀公權利》，轉引自龍非：“行政訴訟中‘受害者’原告資格之反思——以德國法作為比較”，載《法律適用》2017年第22 期，第114頁。——即“人民因法律的執行而得到的好處”[8]李建良：《行政法基本十講》，元照出版有限公司2011年版，第197～198頁。——排除在主觀公權利范圍之外。[9]參見黃鍇：“行政訴訟中舉報人原告資格的審查路徑——基于指導案例77 號的分析”，載《政治與法律》2017年第10 期，第144頁。由于行政法規范中多為“行政機關的權限”或“人民的公法上義務”，而人民的“公法上權利”少見于其中，所以在類似舉報權保護的問題上，并不能從法律規范本身中直接得出舉報人是否具有原告資格的結論。因此，德國學者布勒（O.Bühler）在主觀公權利理論的基礎上提出了（舊）“保護性規范理論”，用于判斷公民在公法上的請求權基礎——公法上權利是否存在。該理論認為，主觀公權利的確認，應從探求相關法律的規范意旨著手，倘若該法規的規范目的除了保護公共利益之外，還同時兼及保護個人的利益，則受保護的個人即因該法規而享有公法上的權利。[10]參見[德]奧托馬·布勒：“主觀公權利及其在德國行政裁判上的保護”，轉引自龍非：“行政訴訟中‘受害者’原告資格之反思——以德國法作為比較”，載《法律適用》2017年第22 期，第114頁。保護規范理論的適用，可以分為兩個基本問題：首先判斷該法規是否課予了行政機關一定的義務；其次再判斷該義務是否針對特定事項（事），且旨在保護一定范圍人民的個別利益（人）。[11]參見李建良：《行政法基本十講》，元照出版有限公司2011年版，第198頁。

盡管保護規范理論使得客觀法規范的“個人利益保護指向”成為了主觀權利與反射利益的重要區分標準，在主觀公權的具體化路途上邁出了重要的一步，但不可否認的是，保護規范理論在判斷法規范是否專為或兼為保護個人利益的問題上，仍然存在判斷標準的模糊性問題。有觀于此，德國學者普賀斯（M.Schmidt Preu?）結合施密特·阿斯曼的分配行政學說及其“新保護規范理論”，[12]魯鵬宇：“德國公權理論評介”，載《法制與社會發展》2010年第5 期，第43頁。基于哈特穆特·鮑爾的“行政法律關系解構理論”，[13][德]哈特穆特·鮑爾：“新舊保護規范論”，王世杰譯，載《財經法學》2019年第1 期，第97～126頁。在區分不同行政法律關系的基礎上，提出了解決多邊行政法律關系問題的“沖突調和公式”：在“私人-私人-國家”的多邊行政法律關系下探求主觀公權利時，首先應著眼于私人間利益沖突的水平關系，而非私人與國家間的垂直沖突問題。[14]參見[德]施密特·普賀斯：“行政法中的私人利益沖突”，轉引自詹鎮榮：“保護規范理論在第三人提起課予義務訴愿之應用”，載詹鎮榮：《行政法總論之變遷與續造》，元照出版有限公司2016年版，第505頁。因此，在適用保護規范理論前，首先應厘清案涉行政法律關系，是“私人-國家”的雙邊垂直關系，還是“私人-私人-國家”的多邊行政法律關系。若是雙邊垂直關系，則可按照前述方式，直接判斷法規范是否具有保護個人利益的意旨，再判斷該原告是否為該規范所保護的范圍；若為“私人-私人-國家”的多邊行政法律關系，則應進一步判斷相應的法律規范是否包含調和該私人間沖突的相關結構或方案，若為肯定，即屬保護規范，該人自應具有原告資格。[15]參見詹鎮榮：“保護規范理論在第三人提起課予義務訴愿之應用”，載詹鎮榮：《行政法總論之變遷與續造》，元照出版有限公司2016年版，第516頁。

“沖突調和公式”的提出，使公法領域的主觀權利判斷問題更加具體化。私法領域注重調和并界分私人之間的利益，而公法領域更重法律的普遍適用效果，因此在公法領域引入私法的調和理念甚為重要。前人的探究均將公法與私法領域區隔開來，因此僅僅著眼于“私人-國家”的雙邊垂直關系，即使是第三人訴訟，仍然是局限在每一個割裂的“私人——國家”行政法律關系，而在很長一段時間里忽略了因行政法律關系而發生的私人利益沖突。蓋私法與公法之間并無絕對的分割，僅僅將眼光放在公法領域，而無意或刻意地忽略私法概念對于公法的影響，會使公法上權利的概念走向極端和模糊，同時也會導致公法規范的操作趨于僵化。

（二）中國對保護規范理論的理解

中國早在數年前就已開始研究保護規范理論，而最高人民法院在“劉廣明訴張家港市人民政府行政復議案”中，將原告資格的判斷標準從“利害關系”具化為“主觀公權利”，標志著我國法院適用保護規范理論判斷原告資格的開始。正如上文所述，對于舉報人訴行政機關不履行法定職責的原告資格問題上，幾乎所有適用保護規范理論來進行判斷的情形中，結論均是一致的。

在保護規范理論在具體案件中的適用問題上，中國大陸學者和法官從不同角度給出了一定的標準。學者黃若琳通過對日本“保護規范理論”的研究，將保護規范理論中所稱“法律上的利益”歸為被訴行政行為所依據的法律規范加以保護的個別利益，并強調了法律解釋方法在具體適用時的重要性。[16]參見黃若琳：“淺析我國行政訴訟中原告資格的認定——日本‘保護規范理論’對我國的啟示”，載《西藏科技》2014年第5 期，第10～12頁。最高人民法院法官在劉廣明案中認為：“以行政機關作出行政行為時所依據的行政實體法和所適用的行政實體法律規范體系，是否要求行政機關考慮、尊重和保護原告訴請保護的權利或法律上的利益（以下統稱權益），作為判斷是否存在公法上利害關系的重要標準。”[17]最高人民法院（2017）最高法行申169 號行政裁定書。

可見，行政機關據以作出行政行為的法律依據在保護規范理論中十分重要，甚至對原告資格的判斷起決定性作用。此外，法官朱曉宇在分析“夫妻一方死亡、近親屬以侵犯繼承權為由起訴結婚登記違法”的案例時，運用了保護規范理論，認為遺產繼承權系期待利益，并非婚姻法保護之對象，因而該案近親屬不具主觀公權利，[18]參見朱曉宇：“婚姻登記案件原告資格判定與審查標準——從保護規范理論視角”，載《山東法官培訓學院學報》2018年第6 期，第110頁。給出了一種尋找法規范意旨的思考方式。

大部分中國學者將保護規范理論視為我國原告資格判斷的轉折點，其將公共利益個體化，具有更明確的操作方式，對我國的行政訴訟的發展具有積極作用。學者魯鵬宇認為，保護規范理論系對原告資格的一種原則性判斷方法，“與其說建立了一個新的理論模型，不如說是引導整個行政法理論思維模式的全面轉型”。[19]魯鵬宇：“德國公權理論評介”，載《法制與社會發展》2010年第5 期，第45頁。學者杜儀方將保護規范理論稱為一種“將行政不作為的指向主體特定化、法律保護的公共利益個體化的法律技術”，[20]杜儀方：“從三鹿事件看我國行政不作為賠償的法律空間”，載《中國法學會行政法學研究會2010年會會議論文集》，第5頁。是一種將原本不特定的相對人特定化的手段。法官朱曉宇也認為，保護規范理論的可操作性強，“更為清晰具體”，具有“明確的判定步驟”。[21]朱曉宇：“婚姻登記案件原告資格判定與審查標準——從保護規范理論視角”，載《山東法官培訓學院學報》2018年第6 期，第106頁。

與此同時，反對的聲音也同樣存在——來自德國的保護規范理論與我國法律體系的契合性受到了懷疑。楊小君教授認為，公權與反射利益的概念區分不符合我國法律制度背景與理論現狀，[22]參見楊小君：“試論行政作為請求權”，載《北方法學》2009年第1 期，第70頁。而最高人民法院大法官江必新亦意識到我國行政訴權解釋論尚不發達，[23]參見江必新：《行政訴訟法修改資料匯纂》，中國法制出版社2015年版，第73頁。二者可謂不謀而合。保護規范理論的適用直接導致的原告資格限縮，也引起了一定的反對意見，雖然有學者將此現象理解為訴訟功能集中于救濟權利而導致的必要影響，[24]參見趙宏：“保護規范理論在舉報投訴人原告資格中的適用”，載《北京航空航天大學學報》2018年第5期，第12頁。但這種影響是否過度也仍存在爭議。

（三）中德差異對兩國保護規范理論的影響

德國學者哈特穆特·鮑爾對于保護規范理論的實踐總結得很到位：奧托馬·布勒提出的舊保護規范理論認為法規范的解釋中應“優先考慮立法資料所表達的立法者的意志”，而施密特·阿斯曼提出的新保護規范理論則強調應從“制度性框架條件”中查明；然而在保護規范理論的實踐過程中，這種從舊到新的思維變遷卻被忽略。[25]參見[德]哈特穆特·鮑爾：“新舊保護規范論”，王世杰譯，載《財經法學》2019年第1 期，第103頁。

中國在強調規范解釋論與忽略理論變遷的問題上，顯然走得更遠。梳理德國與中國對保護規范理論的認識，可以看出兩國在該問題上的不同：德國出現保護規范理論的原因，就是為了對原告資格予以限制，[26]參見龍非：“行政訴訟中‘受害者’原告資格之反思——以德國法作為比較”，載《法律適用》2017年第22 期，第112頁。而基于行政訴訟制度的功能定位，保護規范理論被用于劃定司法干預行政的邊界。[27]參見龍非：“行政訴訟中‘受害者’原告資格之反思——以德國法作為比較”，載《法律適用》2017年第22 期，第117頁。戴維斯教授堅持，立法者無法明晰所有的法律概念，也無法回答所有的“政策問題”，[28][美]肯尼斯·卡爾普·戴維斯：《裁量正義——一項初步的研究》，畢洪海譯，商務印書館2009年版，第49頁。所以，法院基于現有法律對行政機關的行為進行裁量，也應該受到這樣的限制。德國保護規范理論正是在此背景之下提出并得到發展，因此保護規范理論實際上是“為了”限縮原告資格而出現的。同時，德國發達的法律保留制度將許多公民權利都規定在了法律規范中，且其基本法也同樣被作為一種依據，這使得保護規范理論在德國法律制度中具有較高的可行性。反觀中國的法制現狀，基于多年行政訴訟萎靡的歷史背景，我國的行政訴訟原告資格實際上具有逐漸放寬的趨勢，[29]參見何海波：《行政訴訟法》，法律出版社2016年版，第195頁。有限政府的理念也讓法院有了對行政機關進行實質審查的合法性基礎。也正是因行政訴訟法起步得較晚，我國目前在法律保留上做得并不到位，而憲法更是難以在訴訟中得到適用。因此，保護規范理論在我國產生不小的爭議，也在情理之中。

三、保護規范理論在舉報人原告資格的適用步驟

本案二審法院在適用保護規范理論時，大量混用“舉報”與“投訴”的概念，[30]甘肅省高級人民法院（2018）甘行終146 號行政裁定書中部分語句：“上訴人張益虎向被上訴人新區規劃局提出的投訴，是針對第三人正威公司存在違法用地及違規建設行為的投訴，故一審法院認定該投訴系與其本人合法權益沒有直接關系的一般性舉報。”但新司法解釋第12 條[31]《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》第12 條：“有下列情形之一的，屬于行政訴訟法第25 條第一款規定的‘與行政行為有利害關系’：……（五）為維護自身合法權益向行政機關投訴，具有處理投訴職責的行政機關作出或者未作出處理的。”已經規定了投訴人在該類案件中的原告資格，因此對舉報人與投訴人的區分就顯得尤為重要——如果本案中的原告是投訴人，則適用保護規范理論的階段也從對法律意旨的解釋轉為對“維護自身合法權益”的論證。張益虎究竟屬于哪一類型，在此類型下的具體適用保護規范理論的結果如何，需要進一步厘清。

（一）舉報人與投訴人的區分

《中華人民共和國憲法》（以下簡稱《憲法》）第41 條第1、2 款[32]《中華人民共和國憲法》第41 條第1、2 款：“中華人民共和國公民對于任何國家機關和國家工作人員，有提出批評和建議的權利；對于任何國家機關和國家工作人員的違法失職行為，有向有關國家機關提出申訴、控告或者檢舉的權利，但是不得捏造或者歪曲事實進行誣告陷害。對于公民的申訴、控告或者檢舉，有關國家機關必須查清事實，負責處理。任何人不得壓制和打擊報復。”規定了我國公民申訴、控告或檢舉的權利，部分法律法規亦規定了相應的舉報權條款和投訴權條款。比較可知，各舉報權條款的基本結構為“任何單位或個人有權向某行政機關進行舉報違反本法規定的行為”，而投訴權條款則為“受害人可以向某組織投訴”的結構。若有非受害人向有關部門反映侵犯純粹公益（不涉及個人利益）的違法行為，根據投訴權條款的受害人指向，前述反映行為顯然屬于舉報的范疇；那么在反映者[33]為行文流暢，在對二者作出區分前，本文將舉報人及投訴人統稱為“反映者”，將投訴或舉報的行為統稱為“反映”。為私益受害人的情況下，是否可以認為其就是投訴人？

本文認為，私益受害人并不能直接被認定為投訴人，因為投訴權條款中其實蘊含著一種個別化的涵義——當有關的加害行為能且僅能導致特定的人受害，即該加害行為不涉及對公共利益的侵犯時，該私益受害人才能被認定為投訴人。以《行政訴訟法》第51 條第4 款[34]《中華人民共和國行政訴訟法》第51 條第4 款：“對于不接收起訴狀、接收起訴狀后不出具書面憑證，以及不一次性告知當事人需要補正的起訴狀內容的，當事人可以向上級人民法院投訴，上級人民法院應當責令改正，并對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。”為例，“當事人”向上級法院“投訴”的下級法院“不接收起訴狀”等行為，顯然僅可能對該人產生不利影響，所以該“當事人”是特定的受害人——僅有其自身利益受到了侵害；《中華人民共和國反家庭暴力法》第13 條[35]《中華人民共和國反家庭暴力法》第13 條：“家庭暴力受害人及其法定代理人、近親屬可以向加害人或者受害人所在單位、居民委員會、村民委員會、婦女聯合會等單位投訴、反映或者求助。有關單位接到家庭暴力投訴、反映或者求助后，應當給予幫助、處理。”亦賦予了被家暴的家庭成員“投訴”的權利，該家庭成員也同樣是某特定受害者，而非不特定多數人。反觀舉報權條款，以《中華人民共和國反不正當競爭法》第16 條[36]《中華人民共和國反不正當競爭法》第16 條：“對涉嫌不正當競爭行為，任何單位和個人有權向監督檢查部門舉報，監督檢查部門接到舉報后應當依法及時處理。”為例，對不正當競爭行為的潛在舉報人中當然可能存在受害者，該受害者卻未被歸入投訴人的范圍，究其原因，是因為不正當競爭行為通常會同時損害不特定多數人的利益，反映者受侵害的私益處于該加害行為所同時針對的公益之中，所以才被規定為舉報權條款，這也符合前述投訴人特定化的觀點。在此，將廣義的私人利益作出本文觀點下的劃分：一種為無關公益的私益，稱為“純粹私益”；另一種為處于公益之中、與公益密不可分的私益，稱為“不純粹私益”。

圖一 舉報人與投訴人的區分

按照上述思路，在無關私益、只有公共利益受損時，顯然任何人均有權舉報該侵犯公共利益的行為。惟有在私益受損時，受損的私益可以是與公益無關的純粹私益，也可能是處于公益之中的不純粹私益。“投訴”的對象是對純粹私益的加害行為，這是典型的個人利益受損的情形；“舉報”則針對的是損害公益的行為，只不過在這種公益中可能有私益也同時受損，此時的私益受害人就是舉報人而非投訴人，因為這種私益并非獨立于公益之外，而是附屬于相應的公益。因此，舉報人既包括對純粹公益受損的反映者，也包括對不純粹私益受損的反映者；而投訴人則是純粹私益受害者，其所反映的受損利益無關公益。在此區分標準下，新司法解釋第12 條第（五）項中的“投訴人”，應當被限定在其“純粹私益”受損的情況，而不再包括應當屬于舉報人范疇的“不純粹私益”的情形。

值得注意的是，我國部分法律條文中同時列出了舉報和投訴的權利，這樣規定也有一定道理：以上述標準審視這些同時規定了舉報和投訴的法律，其所適用的領域中，確有可能同時存在這兩種權利所針對的不同情況，那么賦予相應的受害人以相應的權利，并無可指摘之處。以《中華人民共和國社會保險法》（以下簡稱《社會保險法》）第82 條第1 款[37]《中華人民共和國社會保險法》第82 條第1 款：“任何組織或者個人有權對違反社會保險法律、法規的行為進行舉報、投訴。”為例，對違反《社會保險法》的行為進行反映，既可能構成舉報，也可能構成投訴，因為違反該法的行為既可能只侵害個別人的私益，也可能損害了公共利益，或在損害公共利益的同時也損害了某些個體的私益。但是應當承認，實際上我國多數同時規定了投訴與舉報的法律條款中，并無意對這兩類權利作出明確的區分，例如我國《中華人民共和國慈善法》第42 條第2 款[38]《中華人民共和國慈善法》第42 條第2 款：“慈善組織違反捐贈協議約定的用途，濫用捐贈財產的，捐贈人有權要求其改正；拒不改正的，捐贈人可以向民政部門投訴、舉報或者向人民法院提起訴訟。”同時規定了捐贈人對慈善組織濫用善款的投訴與舉報的權利，但濫用善款的行為顯然不僅僅只侵害了捐贈人的個人利益，其私益系處于受損的公共利益之中，因此捐贈人只能構成舉報人。

綜上，根據我國法律規定，可以將各類反映者的身份作一個初步的界定：反映者的私益沒有受到侵害的，應當認定為舉報人；當反映者的私益受到了侵害，則應以該私益是否處于某種公共利益之中為標準，將投訴人與舉報人區分開來。正如耶利內克所說，“實質的公共利益和個別利益的絕對界限也幾乎無法確切劃定”，[39][德]格奧爾格·耶利內克：《主觀公權利的體系》，轉引自[德]哈特穆特·鮑爾：“新舊保護規范論”，王世杰譯，載《財經法學》2019年第1 期，第105頁。公益本身的明確（相對于私益）是困難的，或許甚至不存在真正純粹的公共利益。因此，本文的目的并非找到其中的界限，而是承認這兩端之間存在著模糊部分——不純粹私益的舉報人，并對其原告資格進行判斷。

本案中，原告張益虎所反映之違法行為，是第三人正威公司的違法建設行為及其生產污染、噪音問題。張益虎是以私益受害人的身份提起訴訟的，因此應當審查其私益是否處于一種寬泛的公益中。對于違建行為，張益虎認為其侵占了自己的養殖廠區域，似乎是一種純粹私益受損的情況，但應當注意到，無論是舉報還是投訴，受害人均不能要求行政機關排除民事侵權行為，只能要求對行政法律關系中的問題進行處理。本案中張益虎也確實僅要求行政機關查處違建行為，而違建行為并非僅對特定受害人有影響，因此對于損害公益的違建行為來說，張益虎系舉報人。至于正威公司產生的污染和噪音問題，顯然不是針對特定受害人的加害行為，同樣會損害公共利益，也應當將張益虎認定為舉報人。

（二）保護規范理論對舉報人原告資格的檢驗

若在公益與私益之間建立一道光譜，一端是純粹公益，另一端是純粹私益，那么基于受損害的利益屬于哪一類型的利益為標準，我們可以將反映者區分為三種類型：最靠近公益端的，是反映純粹公益的舉報人（典型的公益訴訟案件），因其本身就不涉及私益的問題，沒有需要保護的群體，所以無保護規范理論的適用空間；最靠近私益端的，是反映純粹私益的投訴人（如人身權受到侵犯而行政機關不作為者），因新司法解釋已明確表明保護投訴人的私益，因此已經通過保護規范理論中對法律意旨進行解讀的步驟，轉而進入第三層次判斷投訴人是否主張的是受保護的私益，即“自身合法權益”；而在二者之間，即為反映不純粹私益的舉報人，本文案例中的張益虎便屬于該類，其是否具有主觀公權利，需要用保護規范理論進行檢驗，判斷系爭法律規定的立法意旨，進而判斷法律所保護的利益是否包含舉報人所主張的不純粹私益。下文試在該類反映不純粹私益的舉報人范圍內，給出一個可行的原告資格分析框架。

圖二 保護規范理論在舉報人原告資格問題中的分析框架

保護規范理論將系爭法律的立法意旨分為不保護私益、專為保護私益與保護公益同時兼為保護私益三種。不保護私益者，則在第二層次便未通過保護規范理論，不存在主觀公權利；專為和兼為保護私益者則通過了第二層次，進入第三層次，判斷被保護的與被主張的私益是否有重合之處。在這一層次分為兩步，本文分別稱為“抽象判斷”與“具體判斷”。

在第一步的抽象判斷中，專為保護私益者針對的是純粹私益，因純粹私益與不純粹私益不存在重合情況，因此專為保護的純粹私益與舉報人所主張的不純粹私益并不一致，也未通過檢驗。例如，在“王海訴北京市工商行政管理局不履行答復舉報職責的行政不作為案”中，原告王海向被告工商總局舉報諾基亞手機缺陷，因后者未予處理而起訴。[40]參見“王海訴北京市工商行政管理局不履行答復舉報職責的行政不作為案”北京市第一中級人民法院行政判決書。雖然其名義上是為了保護消費者權利而舉報，但實際上是借此獲得舉報獎勵，而非因為事實上的損失要求損害賠償，所以應當認為其是為了不純粹私益而起訴工商局；而法律之所以課予行政機關處理瑕疵品的義務，其初衷是為了維護買到該瑕疵品的消費者之權利。上述兩種私益必然無重合之處——不純粹私益因其處于公益之中，絕無與公益之外的純粹私益相一致的可能。因此，在法律規定僅專為保護私益的情況下，舉報人必然無法獲得原告資格。實際上，該案法院受理了王海的起訴，因為王海的訴訟請求之一是工商總局給予書面答復，在該問題上，作為行政相對人，王海自然有原告資格，在此說明。

與專為保護私益的情形不同，兼為保護私益者顯然針對的是不純粹私益，與舉報人主張的不純粹私益屬于同一類型。因此在抽象判斷中，兼為保護私益的情況通過了檢驗，進入第二步的具體判斷。該步驟為比較舉報人所主張的不純粹私益，是否確實符合法律所兼為保護的不純粹私益。這一步是真正的個案判斷。在“王天新訴北京市東城區城市管理監察大隊要求確認不履行法定職責違法”一案中，原告王天新向被告城管大隊舉報其居住地附近有工地夜間施工，噪聲嚴重影響原告休息，請求被告責令停止違法夜間施工并予以處罰，但被告認為該作業未列入城管查處的職責范圍。原告遂提起訴訟要求被告行政機關作為，法院受理了此案。[41]參見北京市東城區人民法院（2011）東行初字第109 號行政判決書。蓋法律之所以規定夜間噪聲分貝級別，雖是為了不特定多數人的利益，但顯然尤為保護噪音源周邊居民的利益，因此作為周邊居民的原告所主張的受噪音干擾之私益，應當與法律所保護之不純粹私益相符，進而具有原告資格。與此相反，2015年的“朱廣義等四人訴鄭州市人民政府道路更名案”中，因認為鄭州市人民政府將“祭城路”更名為“平安大道”侵犯其名譽權、榮譽權、名稱使用權等，朱某等四人起訴要求判決撤銷該更名行為，但被否定了原告資格。最高人民法院認為：“當原告主張一項權利，是否屬于權利保護范圍是一回事，是否屬于他自己的權益是另一回事。”[42]最高人民法院（2018）最高法行申1127 號行政裁定書。雖然法律保護路名所承載的人文歷史，在一定程度上也對人文歷史所直接影響的私益進行保護，但僅僅是與祭城文化有關的名譽權等，并不在法律所保護的私益范圍內，因此最高人民法院裁定四人無原告資格是較為合理的。

至此，舉報人被分為兩大類、三小類：兩大類分別為純粹公益的舉報人及不純粹公益的舉報人，而后者可區分為通過檢驗者及未通過檢驗者。在張益虎案中，應當通過以上檢驗模式對張益虎的原告資格進行判斷。

四、我國法院適用保護規范理論的不足與原因

雖然保護規范理論的適用方式清晰、步驟明確，但我國的司法實踐卻反映出若干隱蔽的問題。在張益虎案中，最為突出的問題便是其系爭法律規定的選擇與對法律意旨的解讀。

（一）法規范的選擇

1.“舉報行為”與“被舉報的行為”

李建良教授將保護規范理論的適用分為三個層次：先確定將被審視的規范標的，然后解讀系爭規定的法律意旨，若該法律有專為或兼為保護個人利益的立法目的，則最后判斷該原告是否在該法律的保護范圍內。“第一層次若有偏誤，將連帶影響其余層次的操作，進而得出錯誤的結論。”[43]李建良：《行政法基本十講》，元照出版有限公司2011年版，第203頁。因此，第一層次——確定系爭法律的重要性也不容忽視。本案二審法院在適用保護規范理論時，將系爭法律規定確定為《辦法》第14 條，該條規定了行政機關對舉報人的答復義務：“舉報人署名或提供聯系方式的，承辦單位應當采取書面或口頭等方式回復處理情況，并做好相關記錄。”裁定書中對于選擇該法律規范的理由未置一詞，從行文中推斷，該法律規范可能是原告提起訴訟的依據。[44]多份類似案件的行政裁定書顯示，法院所確定的系爭法律規定基本都是原告據以提起訴訟的依據，這也與前述我國大多數學者的看法相符。本文認為，二審法院的選擇并不恰當。

本案屬于《行政訴訟法》第12 條第1 款第（六）項規定“不履行法定職責之訴”。[45]《中華人民共和國行政訴訟法》第12 條第1 款：“人民法院受理公民、法人或者其他組織提起的下列訴訟：……（六）申請行政機關履行保護人身權、財產權等合法權益的法定職責，行政機關拒絕履行或者不予答復的。”在“李清林訴安陽市人民政府不履行監督職責案”中，這種訴訟被稱作“請求應為行政處分之訴”，[46]最高人民法院（2017）最高法行申7109 號行政裁定書。是典型的課予義務之訴——“訴請行政法院判決命行政機關作成行政處分或應為特定內容之行政處分的訴訟”。[47]李建良：《行政法基本十講》，元照出版有限公司2011年版，第205頁。雖然該法第74 條第2 款第（三）項所述的對行政機關不履行或者拖延履行法定職責“確認違法之訴”[48]《中華人民共和國行政訴訟法》第74 條第2 款：“行政行為有下列情形之一，不需要撤銷或者判決履行的，人民法院判決確認違法：……（三）被告不履行或者拖延履行法定職責，判決履行沒有意義的。”同樣屬于“不履行法定職責之訴”，但這僅僅是“一個亞類或補充”，[49]最高人民法院（2017）最高法行申7109 號行政裁定書。在與本案相似的大量舉報人“不履行法定職責之訴”中，舉報人的目的顯然并不止于“確認違法”，而是請求法院判決行政機關履行被舉報事項所涉的法律職責。

在課予義務之訴中，被課予的“義務”內容決定了適用保護規范理論時應如何選取系爭法律規定。根據奧托馬·布勒的“公權三要件”，課予義務之訴中的義務應當是“一定的作為、不作為或者容忍的強制性義務，而不能是裁量授權”，后被巴霍夫修正為“合義務的裁量”，在此情形下個人對行政機關享有“無瑕疵裁量行使請求權”。[50]魯鵬宇：“德國公權理論評介”，載《法制與社會發展》2010年第5 期，第40頁。在舉報的行政法律關系中，作為“強制性義務”或“合義務的裁量”的具體行政行為，在舉報權條款中主要表現為“處理并答復”的立法范式，例如《中華人民共和國廣告法》第53 條規定，“接到舉報的機關應當依法作出處理，并將處理結果及時告知舉報人。”從法律規定來看，諸多舉報權條款均指向了對被舉報事項的實質性處理，如《中華人民共和國行政許可法》第65 條“及時核實、處理”、[51]《中華人民共和國行政許可法》第65 條：“個人和組織發現違法從事行政許可事項的活動，有權向行政機關舉報，行政機關應當及時核實、處理。”《中華人民共和國藥品管理法》第106 條第1 款“依法及時答復、核實、處理”、[52]《中華人民共和國藥品管理法》第106 條第1 款：“藥品監督管理部門應當公布本部門的電子郵件地址、電話，接受咨詢、投訴、舉報，并依法及時答復、核實、處理。對查證屬實的舉報，按照有關規定給予舉報人獎勵。”《中華人民共和國疫苗管理法》第77 條第2 款“及時核實、處理”[53]《中華人民共和國疫苗管理法》第77 條第2 款：“任何單位和個人有權向衛生健康主管部門、藥品監督管理部門等部門舉報疫苗違法行為，對衛生健康主管部門、藥品監督管理部門等部門及其工作人員未依法履行監督管理職責的情況有權向本級或者上級人民政府及其有關部門、監察機關舉報。有關部門、機關應當及時核實、處理；對查證屬實的舉報，按照規定給予舉報人獎勵；舉報人舉報所在單位嚴重違法行為，查證屬實的，給予重獎。”等；且《憲法》所規定的舉報權，核心也是國家機關查處違法行為的義務。如果行政機關只是答復受理與否，而無進一步作為，顯然不符合舉報權條款的立法宗旨。因此，對舉報行為的“處理”顯然不應限于形式上的“答復”，而是對舉報內容的實際解決。如果行政機關的處理僅僅停留在告知舉報人是否受理，而無進一步解決被舉報事項的義務，那么舉報人所主張受到保護的利益顯然沒有得到必要的處理。事實上，在一般的舉報人課予義務之訴中，原告所請求的也并非行政機關對舉報作出是否受理的答復，而是對被舉報的違法行為進行查處，這在本案中得到了印證：原告張益虎的訴訟請求正是判決行政機關查處第三人正威公司的無證建設及生產制造行為。更何況，在舉報答復的問題上，原告已經是相對人，根據我國《行政訴訟法》的規定，當然地具有原告資格，更無適用保護規范理論的必要。

基于以上分析，在舉報人課予義務訴訟中，行政機關的“義務”應當針對的是被舉報的違法行為，而非舉報行為本身，而本案的二審法院卻恰恰選擇的是處理舉報行為本身的《辦法》第14 條。綜觀類似案件，從劉廣明案開始，法院所選擇的系爭法律無一不是針對舉報行為本身的法律。法院作出如此選擇，與起訴階段法院的形式審查職責相關：保護規范的查找涉及對起訴人所主張的實體利益的判斷，似乎要求法院對實體問題進行審查，因此法院不可主動查找法律規范，只能對起訴人所明確提出的法律進行后續解釋。但本文認為，對實體法進行查找并不與法院在起訴階段的形式審查義務相沖突。保護規范理論僅僅要求法院在起訴階段探查主觀公權利的存在與否，而非該主觀公權利是否為被訴行政行為所侵害。[54]何天文：“保護規范理論的引入與問題——基于最高法院裁判的觀察”，載《交大法學》2019年第4 期，第137頁。后者的實體審查應當在確認起訴人的主觀公權利后再進行，而前者并不涉及任何與事實相關的問題。同時，基于起訴人的能力所限，“要求原告明確指出相關法律規范，似乎與當前公民的法律知識水平不符。”[55]何天文：“保護規范理論的引入與問題——基于最高法院裁判的觀察”，載《交大法學》2019年第4 期，第140頁。因此，保護規范的查找責任應當由法院承擔。

2.本案真正的系爭法律規定

根據上述分析，系爭法律所規范的對象應當是被舉報的違法行為。本案中被舉報的違法行為很容易指出，即第三人正威公司的無證建設行為及其生產制造所造成的污染與噪音。本文認為，針對正威公司未獲得國家土地使用證的情況，應當以規范國家土地使用證核發條件的《中華人民共和國土地管理法實施條例》（以下簡稱《條例》）第5 條[56]《中華人民共和國土地管理法實施條例》第5 條：“單位和個人依法使用的國有土地，由土地使用者向土地所在地的縣級以上人民政府土地行政主管部門提出土地登記申請，由縣級以上人民政府登記造冊，核發國有土地使用權證書，確認使用權。其中，中央國家機關使用的國有土地的登記發證，由國務院土地行政主管部門負責，具體登記發證辦法由國務院土地行政主管部門會同國務院機關事務管理局等有關部門制定。”為系爭法律，作為保護規范理論的適用基礎；而對于污染及噪音，則應當適用有關噪聲污染等排放標準的法律，即《中華人民共和國環境噪聲污染防治法》（以下簡稱《環境噪聲污染防治法》）第23 條。[57]《環境噪聲污染防治法》第23 條：“在城市范圍內向周圍生活環境排放工業噪聲的，應當符合國家規定的工業企業廠界環境噪聲排放標準。”

（二）重新審視法律意旨

確定了系爭法律規范后，應以本案中兩個被舉報的違法行為為基礎，分別對相應法律進行立法意旨的解讀。根據普賀斯的“沖突調和公式”及詹鎮榮教授據此提出的保護規范理論應用模型，舉報人課予義務之訴是“私人—私人—國家”的多邊行政法律關系，則舉報人是否具有原告資格，或稱是否擁有主觀公權利，應當審視相應法律是否包含了調和舉報人與被舉報違法行為的第三人之間私人利益沖突的方案。[58]參見詹鎮榮：“保護規范理論在第三人提起課予義務訴愿之應用”，載詹鎮榮：《行政法總論之變遷與續造》，元照出版有限公司2016年版，第518頁。

對于《條例》第5 條，根據我國土地制度變遷史可知，從計劃經濟體制下的行政劃撥供地制度，到改革開放后的土地有償供應制度，[59]參見盧為民、唐揚輝：“我國土地市場的發展變遷和展望”，載《中國土地》2019年第1 期，第46頁。雖然土地交易類型變得豐富、市場更加活躍，但行政機關在土地制度中的主要功能仍然是土地資源的優化資源配置和集約高效利用，似乎并無調整私人糾紛之職。但應當注意到，行政機關在資源配置的過程中，必然會涉及到對于不同市場主體之間利益的劃分與沖突解決——當行政機關將使用證核發給某私主體時，總會有其他潛在的私人利益受到不同程度的影響。因此，《條例》第5 條實有對于土地配置導致的私人間利益沖突進行調和之立法意旨，本案原告也因此獲得主觀公權利，在第三人正威公司違法建設的問題上具有原告資格。

對于污染、噪音問題，從該條文中“周圍生活環境”的表述可知，該條規范所針對的對象，并非不限定范圍的不特定多數人，而是經過或居住在周邊的居民，無疑是屬于對排放者與周圍可得特定的居民的私人利益沖突進行配置的法律規范，根據詹鎮榮教授的應用模型，《環境噪聲污染防治法》第23 條應屬保護規范。因此，舉報人作為周邊居民，具有主觀公權利，對于行政機關不查處污染、噪音的問題，亦具有提起課予義務之訴的資格。

值得探討的是，如果不改變本案中的系爭法律，仍然用《辦法》第14 條來解讀，是否就一定不能得出其屬于保護規范的結論呢？施密特·阿斯曼在其新保護規范理論中強調，當從法律的文意出發無法確定立法者是否有意賦予個別權利時，則應放棄“歷史解釋”的方法，轉而立足于當前法律秩序探究“客觀化的規范目的”。[60]魯鵬宇：“德國公權理論評介”，載《法制與社會發展》2010年第5 期，第43頁。因此，在中國法律體系尚不健全之時，對《辦法》第14 條的解讀不能拘泥于對該條文立法背景的探查，而應結合“附近的規范結構”與“制度性的框架條件”，[61][德]哈特穆特·鮑爾：“新舊保護規范論”，王世杰譯，載《財經法學》2019年第1 期，第102頁。來查明其真正立法宗旨。

雖然《憲法》規定的舉報權核心在于監督行政機關履行義務，并沒有直接賦予公民對行政機關的主觀公權，但不能因此直接否定主觀公權的存在，而仍應當審視個案中舉報人的具體訴求。本案中，舉報人的訴訟請求是判決行政機關更好地履行其針對被舉報內容的義務，這種義務并不能直接從《辦法》第14 條中得出，因此應當采取體系解釋，回到上述有關違建及污染噪音的法律規定上來進行進一步的分析。

（三）“私人—國家”雙邊行政法律關系思維的影響

對我國有關行政訴訟原告資格的案件進行檢索可以發現，幾乎所有適用保護規范理論來判斷主觀公權利存在與否的法院，均以“行政機關作出行政行為所依據的行政實體法”[62]最高人民法院（2017）最高法行申169 號行政裁定書。等作為主觀公權判斷的起點。這種思路是可行的，因為行政行為所依據的法律正是其合法性判斷的基礎，但是正如上文所觀察到的，我國法院在以此為基礎確定系爭法律及解讀立法意旨時，卻頻繁出現偏差。

出現偏差有多方面的原因。我國司法機關拘泥于行政機關與行政相對人的縱向雙邊行政法律關系，沒有重視第三人的法律地位，是造成偏差的直接原因。而之所以不重視三方關系，深層原因在于，我國司法機關一直以來固執地堅持著傳統的雙邊行政法律關系思維，在確定系爭法律時，僅僅以行政機關與作為相對人的舉報人之間的雙邊行政法律關系為基礎。撇開行政相對人的絕對原告資格不談，在此框架下適用保護規范理論，也導致法官對法律意旨的探討被限制在了原被告之間，無論是何種法律規范被作為了立法目的解釋之標的，均會被局限在“行政機關—相對人”的體系中進行解釋；正是因為雙邊關系中沒有涉及到第三人，更不可能推導出調和私主體利益沖突的立法宗旨，保護規范理論也淪為法院否認舉報人原告資格的絕佳工具。

把視野進一步放寬，更深一層次的原因則在于，法院僅在“狹窄的公法范圍內”[63]付榮、江必新：“論私權保護與行政訴訟體系的重構”，載《行政法學研究》2018年第3 期，第8頁。進行判斷，沒有意識到行政行為的私權作用。在我國行政法治建設中，與行政行為相關的私人利益沒有得到充分的重視，傳統行政法理論中的威權國家思想仍然影響著中國的行政法治進程。這種“公益優先”的思維直接導致了法院在考慮行政行為的依據時只能看到行政機關與相對人之間的雙邊法律關系，卻忽略了極為重要的行政機關與第三人的關系，更不用說對“私人—私人—國家”的多邊結構進行深入的研究。在德國學者施密特·阿斯曼的“分配行政”理論及普賀斯的“沖突調和公式”提出數十年后，中國依然沒有從“行政與個人的支配關系”中完全走出。雖然行政訴訟的原告已由“行政行為的直接相對人”拓展至“利害關系人”，但在利害關系人的判斷上卻始終沒有擺脫威權國家的思想。

結 語

保護規范理論源于德國，但已成為各國廣泛使用的查明主觀公權利的方式。我國法院從2017年的劉廣明案開始，不斷嘗試在舉報人原告資格的問題上適用保護規范理論作為解決辦法，結果是清一色的否認。雖然這在一定程度上體現了指導案例的參考作用，但在我國放寬原告資格的大趨勢下，保護規范理論所造成的限縮結果還是值得質疑。

在舉報人問題上，首先應厘清原告是否屬于“舉報人”的范疇，進而通過對法律意旨的檢驗判斷是否存在被保護的私人利益，經過比較法律保護的私益與舉報人的私益，最后得出舉報人原告資格存在與否的結論。在該過程中，系爭法律規范的確定決定了整個判斷過程的走向，而本案中恰好錯誤地選擇了系爭法律，導致最終否認原告資格的結果。同時，對法律意旨的解讀需要站在法律體系中進行，不能拘泥于系爭條款本身，但我國法院幾乎沒有采取體系解釋的判例。這些問題的出現，主要原因是我國“公益本位”思想下雙邊行政法律關系思維的影響，這種影響深深地印在我國司法實踐中，導致了普遍的適用偏差。但我國法院應當認識到德國學者對保護規范理論的積極修正，打破雙邊關系思想的禁錮，在查明主觀公權利時，應當先厘清案件中的法律關系，根據雙邊或多邊關系分別進行法規范的選擇與立法意旨的判斷。

雖然德國提出保護規范理論的初衷是為了限縮原告資格，但該結果并非理論本身必然導致的，最重要的原因應是德國法律對司法干預行政的嚴格限制。在我國法律體系下，應不局限于傳統保護規范理論的思想，從雙邊與多邊行政法律關系的區分角度，重新審視舉報人的原告資格。