截賄行為的刑法評價與罪名辨析

戴建軍 陸文輝

賄賂案件因利益輸送與權力濫用的可交換性極易腐蝕國家軀體，歷來屬于懲處重點，十八大至今的反腐斗爭便加大了對賄賂腐敗案件的打擊力度。2015年8月29日，第十二屆全國人大常委會第十六次會議審議通過《中華人民共和國刑法修正案（九）》更是通過修法，完善了賄賂犯罪領域的新情況、新對策，更好地實現了對腐敗行為的懲處規制。中央正在通過黨紀、國法來扎緊不敢腐、不能腐的制度籠子。在賄賂案件中，出于自我保護或者堅持操守，公職人員對外交往日趨謹慎單一，致使連接行賄人與公職人員之間橋梁的特殊人群——介紹人，即本文行為人的作用就日益突出。伴隨腐敗案件的陸續查處，截賄行為逐漸進入司法評價視野。出于謹慎性，刑事法官們普遍保守地采取概括性方法將截賄行為視作相關賄賂犯罪的情節之一予以整體認定評價，或將截賄行為不作犯罪認定而當民事糾紛處理，或就該行為所截財物直接判決沒收而不對截財行為本身作出獨立的相應評價，或干脆置于介紹賄賂罪中整體認定。現實中，即便對該行為作出刑法意義上的單獨評價，但是由于截賄行為本身附隨的虛構事實、隱瞞真相等手段方式，以致于該行為應被認定為詐騙罪還是侵占罪，存在識別標準上的困惑，以及該行為附和于行（受）賄犯罪共犯時，如何準確界定該行為性質、如何準確認定該行為導致的罪數形態等問題正逐漸成為刑事司法實踐的難題。

一、司法實踐中截賄行為的認定樣態

本文論述的截賄行為，指的是傳統賄賂犯罪案件中除行賄人、受賄人之外的第三者許諾或者受托于行賄人接受財物并代為轉交受賄人，以及在受賄人拒收、事后退還財物的整個過程中，第三者通過虛構事實、隱瞞真相等方式截取部分或全部賄賂款的行為。以中國裁判文書網公開的裁判文書和審判調研為重要例證，對于截賄行為，我國司法實踐中主要作以下三種方式處理：

（一）以不當得利認定判決返還

將截賄行為作不當得利認定，其理由是，行為人的截賄行為不應當上升到刑法規制的層面，刑法并無評價的理論依據，但是鑒于行為人無正當合法依據通過截留行為造成了委托人的財物損失，截留行為與損失之間具有直接的因果關系，其截取行為符合不當得利制度的四個構成要件，故人民法院應當根據《中華人民共和國民法總則》（以下簡稱《民法總則》）第122 條進行認定，該條規定：“因他人沒有法律根據，取得不當利益，受損失的人有權請求其返還不當利益。”例如：謝某介紹王某為陳某辦理北京戶口。陳某向王某支付50 萬。此后，因事情未辦成，王某向謝某退還全部款項，但謝某卻僅向陳某退還了13 萬，將剩余37 萬予以截留，人民法院認定謝某的行為屬于不當得利。〔1〕參見北京市海淀區人民法院（2014）海民初字20199 號民事判決書。該判決結果現已生效，其判決理由正是基于此法理。

（二）僅對所截財物判決予以沒收

實踐中對行為人所截留的部分賄賂款予以沒收，其認定的依據是《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第64 條規定：“犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠；對被害人的合法財產，應當及時返還；違禁品和供犯罪所使用的本人財物，應當予以沒收。”判決予以沒收的案件，其理由是被截留的財物來源于不法原因，性質上屬于違禁品，不能返還給委托人，理應只可依據刑法規定予以沒收。針對該問題，四川省廣安市中級人民法院課題組曾在2018年通過訪談、網絡聯系、發放調查問卷等方式，對轄區內200 名刑事法官、檢察官進行調研，72%的法官與檢察官認為法院應當對所截財物判決沒收并上繳國庫。

（三）從屬于介紹賄賂罪概括認定

實踐中，有相當部分的刑事法官認為截賄行為是發生在介紹賄賂罪的犯罪場域，具體而言，就是截留財物通常采取的欺騙、隱瞞真相、截留行為等手段都是發生在介紹賄賂犯罪整個過程中，截賄行為人作為介紹賄賂的犯罪行為人，二者具有身份的統一性，所截取的財物也是用于賄賂犯罪的贓款贓物，故通常將介紹賄賂過程中的截賄行為從屬于介紹賄賂罪作為犯罪情節之一概括從重認定。例如，孫某得知司某在運作經濟適用房，向司某提議可以找房管局長王某幫忙，司某拿出30 萬給孫某讓其轉交王某。孫某將其中18 萬轉交王某，剩余款項據為己有。法院認定孫某構成介紹賄賂罪，并將所截留的12 萬處以沒收。〔2〕李萬生：“截賄行為定性研究”，武漢大學2017年碩士學位論文，第1～2頁。

故而，對于截賄行為的評價，我國刑事司法基本上是沒有將該行為上升到刑法的層面提起公訴并由法院單獨作出相應的裁判，而是將“截賄”占有的財物判決予以沒收，或僅因截賄固有的欺騙行為認定為詐騙罪，或作為介紹賄賂罪的從屬情節予以認定，〔3〕參見遼寧省東港市人民法院（2015）東刑初字163 號刑事判決書。或案發后視行為人對賄賂款的返還狀況對其作從寬處罰。〔4〕參見山西省臨汾市堯都區人民法院（2014）堯刑初字37 號刑事判決書。也有認為應將截賄行為認定為侵占罪，〔5〕參見趙寶柱：“轉送賄賂款截留部分據為己有的行為應如何定性”，載《檢察日報》2011年2月15日。但司法實踐中卻極為鮮見。

二、截賄認定現狀的法學反思

現目前，盡管對截賄行為的性質認識尚存爭議，但是至少可以肯定，當前對截賄的處理方式或民或刑具有相當隨意性，即便出民入刑，如何在刑法層面實現對該行為作出相應的合理評價，也未能形成統一的規范。如何評價和認定截賄行為，已成為刑事審判中的難題。

（一）判決不當得利與主觀惡性和不法原因給付不符

行為人無合法依據，通過截留行為占有委托人財物，其行為表面看似符合《民法總則》122 條不當得利制度構成要件。從民事立法體系來看，不當得利制度的立法精神把握住了普通人的貪利天性，主觀惡性一般較輕，只要行為人將利益返還給受損人即可，法律就不會再去追究得利人的占有行為。不當得利返還的范圍一般包括原物和原物所生的孳息，我國民法未直接規定在原物毀損、滅失或者因其法律或者事實上的原因返還不能的情況下，應當返還的不當利益的范圍。為填補這一法律漏洞，最高人民法院在（2017）最高法民再287 號民事判決中認為，“不當得利關系中，亦應區分受益人的善意與否，確定不同的返還義務范圍，如受益人主觀上是善意的，其返還義務的范圍應以現存利益為限，沒有現存利益的，不再負有不當利益的返還義務；如受益人主觀上為惡意，即使沒有現存利益，也不能免除其返還所受不當利益的義務。”〔6〕參見最高人民法院（2017）最高法民再287 號民事判決書。

不當得利對善意或惡意的區分，與截賄行為之“主觀故意”存在顯著區別。截賄行為發生在犯罪過程中，截賄人涉嫌介紹賄賂犯罪，其非法占有意圖一般是經過欺騙、隱瞞真相等手段體現出來，其行為的違法性與主觀惡性比一般的不當得利行為人更重，將賄賂犯罪領域的截財行為認定為不當得利，極易疏忽行為人的主觀惡性。同時，不當得利制度意在救濟受損人一方、懲戒獲利人一方，在雙方之間構建財產價值不當移動的利益調節均衡機制，而不法原因給付制度的立法意旨則側重于一般性預防，讓社會公眾知道出于不法原因給付財物后便很可能喪失對財物的返還請求權而不敢輕易給付。結合截賄行為而言，如果將行為人所截取的不法原因給付物以不當得利性質一律判決返還于給付人，是有違于民事立法的協調統一性和社會公眾的樸素正義觀，且行為人若以財物已經滅失或疏通關系實際產生了交通費、餐飲費等“活動經費”進行抗辯，還存在不當利益返還范圍認定的悖論。

（二）一律判決沒收未區分財物與行為性質

針對沒收處理，本文并不持反對意見，但是如果對所截財物不加區分，一律對行為人所截留的財物依據《刑法》64 條以贓物論處沒收是不合理的。刑法意義上的沒收，是針對贓款贓物或者是犯罪工具性財物、財產，截賄行為發生在行賄、引薦、介紹、轉交與受賄的完整時空行為過程中，只有當行為人實際上已經與受賄人接觸并將財物轉交給受賄人，且案發被查財物被法院定性為贓款時，才可以依據《刑法》64 條直接判決沒收。正如有學者所言，“在沒有轉交受賄人前，截賄人接受委托人的財物并沒有被定性為賄賂款，而且也無法將委托財物評價為賄賂款，只有行賄故意卻無行賄對象，缺少賄賂犯罪的構成要件。”〔7〕熊明明：“侵占型‘截賄’行為的刑法規制”，載《人民檢察》2016年第11 期，第67～70頁。換言之，如果行為人并未將財物轉交付給受賄人，被截留的財物盡管其來源于不法原因給付，但是財物本身的性質并未發生根本性改變，并非刑法意義上的違禁品或是限制流通物，故處以沒收并不恰當。此外，沒收制度與不法原因給付制度所要解決的問題不同。沒收制度在于保護社會秩序與懲戒公民的違法行為。不法原因給付制度，其懲罰機制在于一般性預防，讓給付者基于不法原因給付后喪失對受領者的返還請求權，規范的是民事主體之間的行為。對于不法原因給付之物籠統判決沒收，會產生國家公權干預平等主體之間私權利之傾向。

（三）介紹賄賂罪無法涵蓋截賄行為以及會造成量刑不均

我國《刑法》第392 條以及最高人民檢察院發布的《關于人民檢察院直接受理立案偵查案件標準的規定》中將“介紹賄賂”解釋為“在行賄人與受賄人之間溝通關系、撮合條件，使賄賂行為得以實現的行為。”〔8〕張兆松：“刑法修正案（九）（草案）對貪賄犯罪的修改述評”，載《山東警察學院學報》2015年第2 期，第78頁。介紹賄賂罪的行為中并未包含截取賄賂款的行為。介紹賄賂罪所侵犯的法益是公務廉潔性和職務不可收買性，截賄行為所侵犯的法益是財產流轉的穩定社會關系，二者法益不同。此外，即使以介紹賄賂罪的從重情節來評價認定截賄行為，但并不意味著同時對截賄行為本身作出了相應評價，更何況，介紹賄賂罪的從重處罰法定情節并不包含截賄行為，不屬于包括的一罪。現實中也存在行為人在介紹賄賂犯罪的預備階段就截賄，刑事司法實踐當中處罰介紹賄賂罪的預備行為極其少見。如果介紹賄賂罪不成立，則附隨其中的截賄行為便無法作出相應獨立評價。再者，將截賄行為一律認定為介紹賄賂罪，當出現所截取的數額能夠評價為侵占罪時卻被認定為介紹賄賂罪，依據二者的法定刑規定，則會出現量刑方面的不均衡，有違罪刑相適應原則。

（四）截賄行為具有刑法評價的基礎

張明楷教授在其刑法專題《如何理解侵占罪中的疑難問題》的文章中舉例認為：“甲欲向國家工作人員行賄，將財物委托給乙轉交，但乙將該財物據為己有，甲對該財物沒有返還請求權，該財物所有權已經不屬于甲，故乙沒有將他人財物據為己有，不應當成立侵占罪。”其論據在于，截賄行為是一種典型的民法上占有不法原因給付物的行為，發生給付后委托人不得要求返還該給付物，喪失了對給付物的財產權益，刑法也不具有對截賄行為評價的空間。

上述觀點是基于不法原因給付制度層面所作探討，但并沒有基于不法原因委托場合考慮，被截財物大多并非是基于委托人自愿、具有轉移財物所有權意志前提下轉交而來。“當實行給付或允許是為了他人不實施不道德的和不合法的行為時，可提起因訛詐的要求返還之訴。如果該債因的可恥性不僅與接受方有關，而且同給付方也有關，則不能提起要求這種給付之訴。在這種情況下，被給付標的物之占有者獲勝。”〔9〕[意]彼得羅·彭梵得：《羅馬教科書》，黃風譯，中國政法大學出版社1992年版，第399頁。該制度立法旨意在于預防潛在的違法犯罪行為發生，懲罰不法原因給付人，如果在委托人無重大過錯而受領人具有欺騙行為等過錯時，委托人是可以行使損害賠償請求權，甚至行為人一方構成詐騙罪。此外，從生活常理看，行為人所截留之財物僅是代為臨時保管之財物，并非是委托人真實意圖上的受付者。準確評價該行為，須弄清如下問題：截賄行為是否具有社會危害性，置于賄賂犯罪中的截賄行為是否侵害了新法益，是否值得刑法單獨評價。毋容置疑，截賄行為衍生于賄賂過程，但并非賄賂衍生物或次生品，行為人的牽線搭橋行為讓行受賄更加隱蔽和猖獗，不論是主動獲取還是被動收受均會刺激更多人趨之若鶩。因此，無論是從犯罪學上斬斷犯罪誘因，還是刑法學上做刑事可罰性考量，理論界和實務界均應對如何合理處置截賄行為做出安排。

三、截賄行為性質之爭與本文立場

理論界與司法實踐中對于截賄行為的性質認識，也存在不同觀點與立場：

（一）對截賄行為性質的分歧觀點

截賄行為的性質之爭，核心在于對截取非法財物的行為是否應當規制的問題。學界有否定說、肯定說、折衷說三種觀點。否定說認為，不法原因給付中委托人沒有返還請求權，不能認定行為人侵占了委托人的財產，財物已被行為人占有，也不能認為該財物屬于國家，截留行為不能認定為侵占罪。〔10〕張明楷：《法益初論》，中國政法大學出版社2000年版，第559頁。肯定說認為，對于故意實施侵害國家、社會和他人利益的行為，應當收繳其取得或約定取得財產歸國家所有，行為人截取的財產屬于國家所有，理應認為其截留行為侵犯了國家所有權構成侵占罪，并對截取財物予以沒收。有財產性價值的東西都值得刑法去關注保護，截賄行為具有刑法評價必要。〔11〕[日]前田雅英：《刑法各論講義》，東京大學出版社2011年版，第235頁。但是肯定說中又分為不同的處理觀點：“按賄賂犯罪預備犯的共犯處罰〔12〕于志剛、郭旭強：“財產罪法益中所有權說與占有權說之對抗與選擇”，載《法學》2010年第8 期，第66頁。、“作為介紹賄賂罪的量刑情節處理”〔13〕牛克乾：“介紹賄賂未實現但拒不交還財物行為的處理”，載《中國審判》2013年第2 期，第99頁。、“按詐騙罪或侵占罪處理”等。〔14〕楊興國：《貪污賄賂犯罪認定實務與精解精析》，中國檢察出版社2015年版，第287頁。折衷說即“兩分說”，以日本教授山口厚為代表，認為財物來源應分為“不法原因給付物”與“不法原因委托物”。針對具體情況分析認定是否成立侵占罪。對于不法原因給付物，行為人的截財行為沒有侵犯委托關系，截取行為不構成犯罪。對于不法原因委托物，行為人的截取行為由于侵犯了基于信任建立起來的委托關系，故宜于認定為侵占罪。

（二）本文的評析與立場

否定說是基于法律一元主義體系考慮，認為刑法的價值判決與民法應當保持一致性,其缺陷在于會導致刑法置不法原因物于不顧。例如，甲將販賣毒品款項暫時交由乙保管，乙接手后將其據為己有并無法返還。本案中，甲僅是販賣毒品犯罪的預備犯，又未造成實質性的社會危害，依我國《刑法》對甲可以不追究刑事責任。根據共犯從屬性理論，乙會因甲沒有構成犯罪也不成立犯罪。此時，如果對乙侵占不法原因來源款不作侵占罪論處，一般人也是無法接受。占有說是從維護財產關系秩序角度考慮，其本身并無重大缺陷，但是對財物來源及性質、行賄人（委托人）是否默許自由支配財物不加細分而籠統對占有財物之行為予以規制打擊，又會走向重刑主義的道路。

相較而言，“兩分說”的觀點比較符合實際，該學說將主客觀相統一的歸罪原則有機運用到截賄行為評價中，讓入罪既結合了委托人轉交財物時其本人真實意愿，又與行為人的截賄行為有機統一。兩分說認為，不法原因委托時委托人不喪失返還請求權，只是在終局性轉移的“不法給付”情形時委托人才喪失對財物返還請求權,將不法原因委托物納入侵占罪的規制范疇。〔15〕童偉華：“日本刑法中‘不法原因給付與侵占’述評”，載《環球法律評論》2009年第6 期，第116頁。這種理論雖然在民法上尚存疑問，但是在刑法層面上對于規制截賄行為具有理論價值與現實意義。然而需要指出的是，“兩分說”將侵占不法原因委托物構成侵占罪的立論基礎建立在之上對委托關系的破壞是不全面的，況且這里的委托關系并不合法。我國侵占罪的客體是他人財物的所有權，在不法原因委托場合，該財物并未實際轉交用于不法目的，委托人仍然可以阻止行為人中斷違法犯罪行為要求退回委托物，財物的所有權仍然屬于委托人所有。尤為注意，此場合下的金錢歸屬不適用于民法中“占有即所有”理論，此時的金錢財物并非是民事關系中的流通之物。如果行為人執意不返還財物而予以截留非法占為己有，是對委托人財產所有權的侵犯。

（三）刑法單獨評價截賄的必要性

1.民法理論對截賄行為的評價力度不夠

按照民法原理，委托人轉交的財物具有不法原因與目的，委托人無權請求返還，依據此法理，如果適用于刑法對截賄行為的評價領域，則會得出行為人可以合法保有該財物的結論。如果行為人因不法原因來源之物而合法持有占有，這會與傳統的樸素正義觀相悖，也有違于法的普通民眾感情基礎。其結局僅僅是法律懲罰了不法原因給付人，并沒有對截留行為人作出相應的評價。

2.不法原因給付制度無法規制所有截賄樣態

依據實質解釋原則，“給付”并非是財物流轉過程中的某個環節，應當具有“自愿性”與“終局性”特征。王澤鑒先生也認為，不法原因給付之“給付”須是指本人以受損人之意思所為財產之給與，且當事人之給付目的在于使受領者終局保有此項財產之給與。〔16〕王澤鑒：《民法學說與判例研究》，中國政法大學出版社2005年版，第111頁。易言之，如果行為人在轉交財物時已向行為人明確表示其為了行賄的便利，行為人可以自由支配財物時，則表明行為人截留的財物系委托人自愿給付，其行為仍然符合賄賂犯罪的構成要件該當性，截留行為本身不會觸犯新的法益。德國聯邦裁判所認為，行為人與委托人之間不能適用民法關于不法原因給付規定。在這種場合，不能認定為金錢轉移成為了行為人的財產。〔17〕[日]林干人：《財產犯罪保護法益》，東京大學出版會1984年版，第158～159頁。日本最高裁判所認為，受托斡旋行賄卻用掉了用來行賄的錢財成立侵占罪。理由是：“侵占罪的目的物，僅以該物屬于犯罪行為人所占有的他人之物為要件，并不一定要求該物的給付人在民法上具有返還請求權”。〔18〕[日]西田典之：《日本刑法各論》，王昭武、劉明詳譯，法律出版社2013年版，第253頁。美國Graham v.United States 判例卻認為被告人構成偷盜罪，其理由是行為人在將賄賂送給受賄人之前，委托人并沒有要轉移所有權的意思。〔19〕[美]約書亞·德雷斯勒：《美國刑法精解》，王秀梅譯，北京大學出版社2009年版，第527頁。結合我國實際情況，委托人轉交給行為人的財物實際上是要通過行為人轉交給真正作為受領者身份的受賄人，行為人僅是充當居間人的角色，并非委托人內心確認上的受領者，委托人轉交的財物就不應當屬于不法原因給付制度中的“給付”，因而對委托物行使截留行為就不能適用不法原因給付制度，如果行為人擅自截留部分乃至全部財物，則行為人構成委托型侵占罪。

3.將截賄認定為不當得利會放縱犯罪

行為人無合法依據獲得財產利益致使委托人受損，其行為在表面上是完全符合不當得利的要件構成。然而，將截賄行為認定為不當得利不恰當，所截之物是否應當返還姑且不論，但是刑法關于財產性犯罪的諸多規定中存在著大量的刑民交叉現象，卻并沒有因為符合不當得利的要件就否定刑法的規制。實際上，截賄行為人的主觀惡性與人身危險性也遠超于一般輕微刑事犯罪，對截賄數額達到了相應犯罪標準時，就應當通過修改現有的自訴案件機制，將截賄行為可能構成的侵占罪賦予人民檢察院提起公訴的權力，改變侵占罪自訴率過低的現狀。現實中大量的賄賂犯罪行為是在行為人撮合、溝通、聯系下完成。鑒于在賄賂犯罪案發前無法對行為人所截取的賄賂款處以沒收的因素制約，如果對截賄行為不給予評價，就會增加中間人違法犯罪的投機心理。〔20〕熊明明：“侵占型截賄行為的刑法規制”，載《人民檢察》2016年第11 期，第68頁。在當前反腐治腐高壓態勢的社會背景下，如果將截賄行為單獨予以刑法認定打擊，會讓其不僅得不到好處，還有承擔可能的刑事責任，將會從源頭有效降低我國賄賂犯罪率。

4.刑法規制有利于保護財產關系

民法認為截取的財物系違反公序良俗之物故不應保護，但能否基于此邏輯繼而認為刑法也不應該保護呢？答案是否定的。從民法角度去評價行為人的截賄行為是不足的，沒有對截賄行為本身作相應評價，〔21〕朱建華、熊明明：“‘截賄’行為的刑法評價問題研究”，載《甘肅政法學院學報》2018年第1 期。僅從財物歸屬上給出評價，這將在法律層面帶來道德的風險。財物往往不具有感情色彩，支配財物者的行為才是值得法律帶有感情色彩去評價的，不能因為財物的性質非法就不去評價支配財物者的行為違法犯罪與否。民法規定不法給付物意在于拒絕對委托者的可受責難行為提供救濟，其目的在于懲罰給付人，而刑法關注的是接受人，側重于懲罰將他人之物據為己有之行為。〔22〕王駿：“不法原因給付問題的刑民實像—以日本法為中心”，載《法學論壇》2013年第3 期。不能因為委托人轉交的財物是不法原因委托物就不關注財物再因任何行為可能導致的流向，換言之，如果財物產生于非法原因，行為人可以任意處置，那么就會導致行賄財物處于真空狀態。例如以劉明祥教授為代表的肯定說學派，認為截賄行為可以認定侵占罪。該學說是基于法秩序的多元化立場考慮，認為刑法的保護并不以某種利益在民法上得到認同為前提。財產犯罪的法益不是民法確立的財產性權益。不法原因給付僅使委托人喪失了該對財物的返還請求權，但財物所有權仍屬于委托人。〔23〕張明楷教授認為，財產犯罪對象的財物的法律屬性包括價值與財產管理可能性，根據這一觀點，所截留的財物，其法律屬性與一般財物無差異。被截留的財物，委托人的意圖是企圖利用該財物去實現權力與背后利益交易，故被截留的財物具有管理上的可能性。刑法不僅有維護私有財產所有權的功能，還有維護財產關系等社會秩序的功能。

四、刑事司法中截賄行為的罪名辨析

通常，截賄行為發生在三種場合：一是行為人接受委托人之委托，在代為向受賄人轉交行賄財物過程中截留部分或者全部財物；二是行為人接受委托人之委托，在代為轉交財物過程中被受賄人拒絕要求退回部分或者全部賄賂款時的截留行為；三是行為人接受受賄人之委托，在代為接受行賄人轉交而來的財物過程中予以截留行為。

（一）接受委托人之委托轉交財物過程中截賄

截取賄賂款的行為，一般都是伴隨著各種虛構事實、隱瞞真相等欺騙行為方式取得委托人信任，即讓委托人以為所有的行賄款項已經全部轉交給受賄方。此外，由于行為人委托關系的取得緣由尚需具體分析，要分析行為人的委托關系是否建立在行賄人主動、自愿前提下提出，以及財物的性質是否實際用于行賄等。情況不同可能對截賄行為認定的性質因侵占罪、詐騙罪與刑事沒收處理而有所不同。下文結合認定因素作出具體辨析。

1.委托人交付財物時是否存在意思瑕疵

賄賂犯罪過程一般是委托人為了辦成非法之事，試圖通過行為人的關系而將行賄款自愿轉交給行為人臨時代為保管，讓行為人最終轉交受賄人以完成非法之托。常態下，行為人占有的財物不是依靠欺騙、威脅與強取方式取得。如果行為人故意夸大行賄需要的數額，并將其中部分予以截留或實際上并無介紹能力但謊稱具有介紹能力，依靠虛構事實取得委托人信任并將占有的財物予以截取，應認定為詐騙罪。畢竟無論是依據大陸法系的不法原因給付制度還是英美法系的不法約定制度，基于不法原因給付或基于不法約定而轉移的金錢、動產與不動產均不得要求返還，除非不法原因在于受領人一方。〔24〕周枏：《羅馬法原論》，商務印書館1994年版，第833頁。德國諸多民事司法判例也都表明，不法原因委托并非不法原因給付，不能導致排除委托人返還請求權的法律后果。〔25〕王鋼：“不法原因給付與侵占罪”，載《中外法學》2016年第4 期，第938頁。據此如果行為人在沒有找到行賄對象，委托人要求返還全部委托物時而行為人以各種理由拒絕返還，行為人占有并截取的財物是委托人自愿轉交而來，主觀上并未違反委托人意愿，僅是客觀上占有了委托人財物，故行為人的截留行為應認定為侵占罪。如果行為人在委托人自愿轉交財物后騙取委托人信任隱瞞財物真實去向繼而占有財物的，其行為可能構成侵占罪。

2.所截的財物是否實際用于行賄行為

行為人之所以能輕易截賄，往往是采取謊言搪塞委托人讓其信以為真已經將財物全部送出去，實際上被送出去的只是部分財物，剩余部分被行為人截留。〔26〕田藝：“截賄行為的刑法適用辨析”，載《中國檢察官》2018年第7 期，第39頁。實際生活中沒有轉交的情形主要有兩種：一是接受委托物后沒有轉交謊稱已經轉交；二是轉交之前，委托人要求返還但行為人拒不返還。第一種情形下的謊稱行為僅是拒不退還財物的一種方式，與第二種情形本質相同，都以侵占罪認定較為恰當。筆者認為，行為人的非法截留意圖是產生于接受委托物之后，所截留的財物也未送給受賄人，該財物沒有通過轉交行為對受賄人的職務廉潔性產生干擾，財物來源雖然是用于非法，但在僅有主觀意圖沒有不法行為情況下不能認定為贓物，應當認定為行賄人轉交的寄托物。其所有權仍為寄托者所有，受托人非法處理寄托物成立侵占罪。〔27〕[日]山口厚：《刑法各論》，王召武譯，中國人民大學出版社2011年版，第353頁。這種情形下的謊騙行為是事后行為，并不是產生于接受委托財物之前，其編造虛假謊言是出于拒不返還該截留款之目的，故對于少送部分的截留款以侵占罪認定較妥當。如果財物已經全部送給了受賄人，而受賄人因為無法辦成所托之事或者因其他原因讓行為人轉交退回賄賂款時行為人予以截留部分或全部賄賂款，此時財物性質因其已變成贓款贓物，應當對所截留的財物依據《刑法》第64 條規定判決直接予以沒收處理，另外對行為人的截留財物行為不作單獨評價認定。

3.行為人附和為共同行賄人時的截賄罪名認定

行為人作為共同行賄人身份的存在有兩種可能性：一是行賄人采取欺騙方式取得了委托人信任收受委托物后共同行賄的情形；二是行賄人在委托人自愿意轉交委托物后，在代委托人向受賄人轉交財物過程中截留部分委托物的情形。在第一種情況下，如果行為人虛構事實、隱瞞真相，騙得了委托人交付的一定財物后謊稱可以代為送達行賄物，然則實際據為己有，其行為符合詐騙罪的構成要件該當性，故以詐騙罪認定較為適宜。在第二種情形下，如果行為人利益高度依賴于行賄人，其轉交賄賂款的行為與行賄罪無實質意義的差別，故其行為構成行賄罪，但是行為人另一截留行為應當單獨予以評價。行為人截留的財物是委托人自愿轉交而來，并非采用虛構事實隱瞞真相的方式所取得，即使在非法占有行賄款過程中采取虛構事實與隱瞞真相方式占有該物，其行為手段也只能被認為是基于委托信任關系取得，該行為應當被視為侵占合法財物后的拒不返還行為，對此應以侵占罪論處。行為人在充當行賄人角色卻又非法截取財物時，其行為應當給予兩個實質性評價，以行賄罪與侵占罪數罪并罰較為合理。

（二）接受委托人之委托轉交財物被拒絕時截賄

受賄人接受財物后卻因某種原因讓行為人向行賄人退回財物，如果行為人在此環節中向受賄方趁機謊稱已全部退回，又對行賄方謊稱已全部送出行賄款，讓行受賄雙方當事人信以為真而實際上截取了部分或全部賄賂款。根據張紅昌教授的觀點：“在犯罪學或心理學上的詐騙行為與刑法中的詐騙行為有不同的語義，欺騙因素并不是詐騙罪中占有轉移的本質特征，詐騙罪的占有轉移以受害人的財物交付為內容，關鍵在于受害人自動處分財產的結果，是一種自損行為；根據詐騙罪成立的交付意思必要說，占有轉移是主觀的交付意思與財產交付行為有機統一體，交付意思是其不可缺少的組成部分。”〔28〕張紅昌：《財產罪中占有研究》，中國人民公安大學出版社2013年版，第35頁。委托人的財產交付并不具有轉移給行為人的真實意圖，其財產受損與行為人的欺騙行為之間不具有因果關系，故行為人對財物的截留不能認定為詐騙罪。此外，行為人與受賄人的主觀目的不一致，行為人也不成立受賄罪共犯。如果受賄方在主觀上根本就沒有打算為行賄方辦事之意圖，將財物直接讓行為人退回行賄方時行為人截留財物，根據經濟的財產說與占有說觀點，此時的財物性質仍然是普通委財物，所截留的財物只要在數額上達到定罪標準，則其可能成立侵占罪。如果受賄方主動接受了財物但并未辦理違法請托之事，受賄方接受財物的行為未構成受賄罪；受賄方反悔而主動讓行為人向行賄方退還財物時行為人予以截留，此時由于受賄方并未構成犯罪，其接受的財物是一般性財物，行為人將其截留，應以侵占罪認定。由此反推，在受賄方現實地接受了財物并實際上已為請托人辦理了請托之事，依據刑法規定，受賄方的行為成立受賄罪，如果受賄方因擔心受怕等原因打算退回財物卻被行為人截留，那么行為人的截留行為，因財物變成了贓物不應當對該行為作出單獨評價，從屬于介紹賄賂罪的認定，并依據《刑法》第64 條對所截財物判決沒收上繳國庫。

（三）接受受賄人之委托收受財物時截賄

行為人接受受賄方的委托代為收受賄賂款的情形，又具體細分為兩種情形：一是行為人作為一般的社會角色代為收取賄賂款；二是行為人與受賄方共同策劃賄賂犯罪行為構成共犯情形時的私自截賄行為。

對于第一種情形，行為人作為居間人角色在收取了賄賂款后隱瞞了實際收取的數額，只向受賄方轉移部分財物后將剩余部分予以截留占有。對此，司法實踐中通常作為受賄罪共犯處理。理由是：行為人如果沒有國家工作人員的特定身份，代為轉交受賄款是受賄犯罪的幫助行為，與受賄人構成共同受賄罪。筆者認為，作為居中角色的行為人，如果其非法占有的意圖產生于委托關系建立與收受委托財物之前，并在委托關系建立后占有委托財物過程中對財物予以截留，則行為人的行為性質與代為行賄中事先產生非法占有意圖并通過故意編造虛假事實占有財物時成立詐騙罪別無二致。如果行為人的非法占有意圖產生于委托關系建立后，通過編造虛假事實多收少送、截留部分行賄款，則行為人可能成立侵占罪。

對于第二種情形，行為人謀取的利益緊密依附于受賄方，行為人作為共犯，他在收受賄賂款那刻起就被認定為非法收受他人財物的性質，其事后的截賄行為則被其受賄罪吸收。但應注意，如果受賄共犯中的部分人截留部分賄賂款，便會出現受賄數額比行賄數額少的偏差。根據客觀超過要素理論，受賄數額不在行為人的主觀認識范圍內。數額是構成要件要素，屬于行為人的主觀認識范疇，根據主客觀相統一原則認定受賄人的受賄數額。如果其他受賄人對行為人的截賄行為毫不知情，則應以該受賄人知曉的數額認定其個人受賄款。行為人只需以受賄罪一罪并以其占有的全部數額認定即可，對截留行為不作單獨認定能夠有效對其截賄行為作出刑法意義的評判。畢竟主觀上受賄的貪利屬性與截賄的獲利追求均體現了行為人的非法占有目的，行為人的截賄行為已經依附于其受賄行為，應將所截的款項評價為受賄罪數額當中，對行為人只需以受賄罪認定即可實現對其合理評價。

余 論

當前，理論界與實務界對腐敗案件背后所隱藏的截賄行為未予以重視，裁判理念不統一。承認裁判結果的差異是必要的，但是如果以差異為借口對截賄行為隨意認定就會導致裁判標準的混亂，其結果可能導致本該科處刑罰的截賄行為卻被民法所評價，或是籠統作沒收處理，抑或是被法益不同的介紹賄賂罪評價，對該行為的評價始終置于現有法律制度的其他規定中，自始至終卻并未思考該行為的實質違法性是什么，也就無法對該行為作出準確的司法判斷。實質上，截賄行為的評價與認定只是認識與思路問題，該行為要么依附于行賄人一方、要么自身獨立、要么依附于受賄人一方。立足于維護財產秩序角度考慮，截賄行為具有刑事司法評價必要性。評價時應把握截留之物是否系委托人認識錯誤與處分錯誤、截留行為時間節點、財物性質與截留意圖產生時間等因素，將這些認定標準分別置于代為轉交財物場合、轉交被拒絕后截留場合以及接受受賄人委托代為收受賄賂款場合，在侵占罪、詐騙罪與沒收處理之間作出精確認定，以及截賄行為附和于行受賄共犯情形時，如何看待該行為的犯罪形態，都需要在理論與實踐層面加以辨析，形成共識。社會生活中，能夠實施截賄的行為人往往是人脈資源及背景豐富的社會人員或公職人員，鑒于最高人民檢察院已開通行賄犯罪檔案查詢系統的現實，建議有關部門借助該系統開辟截賄查詢通道并定期發布典型案例，以拓展預防職務犯罪空間。