論知名名稱的反注冊(cè)保護(hù)
——兼評(píng)“葵花寶典案”

郝亞軍

一、問(wèn)題的提出

現(xiàn)實(shí)生活中，大量存在著將他人具有一定知名度的作品名稱、作品中的要素名稱[1]作品要素名稱包括作品中的角色名稱、虛擬的作品名稱、武器名稱、地名等。角色名稱主要是虛構(gòu)的主人公名稱，例如金庸作品中的“令狐沖”“天山童姥”以及動(dòng)漫角色名稱“米老鼠”“唐老鴨”；金庸作品中的“葵花寶典”“屠龍寶刀”“黑木崖”則分別是作品中虛擬的作品名稱、武器名稱、地名的代表。（以下簡(jiǎn)稱“知名名稱”）注冊(cè)為商標(biāo)的情況。[2]“童話大王”鄭淵潔的兒童文學(xué)作品《皮皮魯總動(dòng)員》系列圖書中的“皮皮魯”“魯西西”等角色名稱一共被搶注218 個(gè)商標(biāo)，參見(jiàn)賈瀟：“‘皮皮魯’被搶注14年終回歸”，載《方圓》2018年第8 期，第58頁(yè)。知名電影名稱“功夫熊貓”被他人在第3、12、27、29、30 等十六類商品上注冊(cè)，參見(jiàn)北京市第一中級(jí)人民法院（2014）一中知行初字第4257、第4258 號(hào)、第4261 號(hào)、第4263 號(hào)、第4270 號(hào)、第4272～4277 號(hào)，第6109 號(hào)、第7882 號(hào)、第7784 號(hào)、第7896號(hào)。知名名稱一般不能滿足作品的獨(dú)創(chuàng)性要求，難以獲得著作權(quán)法的保護(hù)，[3]在著作權(quán)糾紛案件中，國(guó)內(nèi)已有案例拒絕對(duì)作品名稱加以著作權(quán)保護(hù)，參見(jiàn)北京市東城區(qū)人民法院（2012）東民初字第9636 號(hào)。在“功夫熊貓”系列案件中，法院也指出“功夫熊貓”不構(gòu)成著作權(quán)法保護(hù)的客體，北京高院在“葵花寶典”案中也持有該觀點(diǎn)。參見(jiàn)北京市第一中級(jí)人民法院（2014）一中知行初字第4272～4277 號(hào)、北京市高級(jí)人民法院（2018）京行終6240 號(hào)。同時(shí)作品著作權(quán)人等主體要將其注冊(cè)為商標(biāo)須花費(fèi)較大成本，而且還會(huì)面臨未使用而被無(wú)效的風(fēng)險(xiǎn)，[4]參見(jiàn)《商標(biāo)法》第49 條第2 款。因而通過(guò)注冊(cè)商標(biāo)加以保護(hù)也存在一定的障礙。[5]鄭淵潔先生的陳述充分表明了利用注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)保護(hù)知名名稱的難度。“如果要注冊(cè)皮皮魯商標(biāo)，所有種類都注冊(cè)大約需要13 萬(wàn)元。皮皮魯、魯西西和舒克貝塔全注冊(cè)要52 萬(wàn)元，十年后再續(xù)展，再交52 萬(wàn)元。如果申請(qǐng)馳名商標(biāo)，則要花60 萬(wàn)元。如果注冊(cè)商標(biāo)三年不使用，商標(biāo)局還將收回。”賈瀟：“‘皮皮魯’被搶注14年終回歸”，載《方圓》2018年第8 期，第58頁(yè)。2011年8月2日，北京市高級(jí)人民法院在“邦德007 BOND”商標(biāo)異議復(fù)審行政訴訟案二審判決中，認(rèn)定丹喬公司對(duì)“007”與“JAMES BOND”享有角色商品化權(quán)，并認(rèn)定角色商品化權(quán)屬于《商標(biāo)法》第32 條規(guī)定的在先權(quán)利，開(kāi)啟了利用商品化權(quán)保護(hù)知名名稱的先河。[6]參見(jiàn)北京市高級(jí)人民法院（2011）高行終字第374 號(hào)。判決書指出，“商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)在第4817 號(hào)裁定中有關(guān)丹喬公司主張對(duì)‘007’與‘JAMES BOND’享有角色商品化權(quán)并無(wú)法律依據(jù)的認(rèn)定有誤，本院對(duì)此予以糾正。”據(jù)此可以認(rèn)為，法院支持利用商品化權(quán)對(duì)知名名稱加以保護(hù)。其后雖有反復(fù)，[7]“邦德007 BOND”案之后，北京一中院一度試圖拒絕承認(rèn)“商品化權(quán)”屬于在先權(quán)利，但是北京高院在二審中否定了這些嘗試。參見(jiàn)北京市第一中級(jí)人民法院（2013）一中知行初字第1493 號(hào)、（2014）一中行（知）初字第4257 號(hào)、（2014）一中行（知）初字第4268 號(hào)、（2014）一中行（知）初字第4269 號(hào)；北京市高級(jí)人民法院（2015）高行（知）終字第1969 號(hào)、（2015）高行（知）終字第1973 號(hào)、（2015）高行（知）終字第1968 號(hào)。利用商品化權(quán)保護(hù)知名名稱的模式最終還是得以確立（筆者將該種保護(hù)模式稱為“商品化權(quán)保護(hù)模式”）。[8]商品化權(quán)保護(hù)模式正式確立的標(biāo)志是“功夫熊貓”系列案件。參見(jiàn)北京市第一中級(jí)人民法院（2014）一中知行初字第4258 號(hào)、第4261 號(hào)、第4263 號(hào)、第4270 號(hào)、第4272～4277 號(hào)。最高人民法院于2017年頒布《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問(wèn)題的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《商標(biāo)授權(quán)確權(quán)司法解釋》），該司法解釋規(guī)定，滿足一定條件的作品名稱、角色名稱可以構(gòu)成在先權(quán)益。[9]參見(jiàn)《商標(biāo)授權(quán)確權(quán)司法解釋》第22 條第2 款。這似乎更加堅(jiān)定了司法實(shí)踐中承認(rèn)“商品化權(quán)”為《商標(biāo)法》第32 條規(guī)定的在先權(quán)利并繼續(xù)利用“商品化權(quán)”對(duì)知名名稱加以保護(hù)的做法。[10]例如有觀點(diǎn)認(rèn)為，法院判決和司法解釋實(shí)際上創(chuàng)設(shè)了商品化權(quán)。參見(jiàn)蔣利瑋：“論商品化權(quán)的非正當(dāng)性”，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2017年第3 期，第29頁(yè)。

然而，事情卻出現(xiàn)了出乎意料的逆轉(zhuǎn)。2019年1月30日，北京高院對(duì)“葵花寶典”案進(jìn)行了二審公開(kāi)宣判，在該判決中北京高院一改往日承認(rèn)“商品化權(quán)”屬于《商標(biāo)法》第32 條規(guī)定的在先權(quán)利的立場(chǎng)，而認(rèn)為，“民事權(quán)利、民事權(quán)益都應(yīng)當(dāng)由法律予以規(guī)定才能獲得保護(hù)”，而“‘商品化權(quán)益’并不屬于‘民事主體享有法律規(guī)定的其他民事權(quán)利和權(quán)益’的范疇。”[11]北京市高級(jí)人民法院（2018）京行終6240 號(hào)。北京高院同時(shí)在判決書指出，未經(jīng)作品的著作權(quán)人許可而將其作品名稱或者作品中的角色名稱作為商標(biāo)使用而有可能引人誤認(rèn)的行為，屬于《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》（以下簡(jiǎn)稱《反法》）調(diào)整的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。《反法》在對(duì)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為予以規(guī)制的同時(shí)，必然使受到該不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為影響的特定民事主體享受反射性的利益，而該種反射性利益則屬于《民法總則》第126 條規(guī)定的“法律規(guī)定”的民事權(quán)益。[12]參見(jiàn)北京市高級(jí)人民法院（2018）京行終6240 號(hào)。可見(jiàn)，該判決認(rèn)為商品化權(quán)并不屬于我國(guó)法律規(guī)定的民事權(quán)利、民事權(quán)益范疇，但卻并未排除作品著作權(quán)人等主體對(duì)知名名稱享有法律規(guī)定的民事權(quán)益的可能。

該案判決實(shí)際上意味著知名名稱保護(hù)的有關(guān)立場(chǎng)的一次重大轉(zhuǎn)變，本文擬對(duì)該重大轉(zhuǎn)變的原因、過(guò)程以及可能產(chǎn)生的影響作一番探究。

二、知名名稱反注冊(cè)保護(hù)的正當(dāng)性

保護(hù)的正當(dāng)性問(wèn)題是討論知名名稱反注冊(cè)保護(hù)的前提，只有明確了保護(hù)的正當(dāng)性，才能決定是否予以保護(hù)以及合理地確定保護(hù)模式。

（一）對(duì)投入理論、激勵(lì)理論的駁斥

法院在說(shuō)明知名名稱應(yīng)受保護(hù)時(shí)，有一種觀點(diǎn)可以概括為“知名名稱為權(quán)利人投入大量資金、智力的產(chǎn)物”“對(duì)知名名稱加以保護(hù)能夠激勵(lì)作者創(chuàng)作”。最具代表性的是北京市第一中級(jí)人民法院在“阿童木案”中的陳述：

影視作品所塑造的虛擬人物或角色，是作者的智慧結(jié)晶，在作品中舉足輕重，容易深入人心，成為作品的靈魂。在現(xiàn)代社會(huì)中，圍繞較高知名度的影視作品，產(chǎn)生了大量的衍生產(chǎn)品和服務(wù)，如卡通玩偶、網(wǎng)絡(luò)游戲、主題樂(lè)園、服裝道具等，并能夠形成輻射到關(guān)聯(lián)產(chǎn)品或服務(wù)上的產(chǎn)業(yè)鏈，從而產(chǎn)生大量的商業(yè)機(jī)會(huì)和商業(yè)價(jià)值。這種產(chǎn)業(yè)鏈的形成源于消費(fèi)者對(duì)在先作品及其虛擬人物或角色的認(rèn)可和喜愛(ài)，且上述商業(yè)機(jī)會(huì)和商業(yè)價(jià)值既是對(duì)作品創(chuàng)作和推廣投入的回報(bào)，也能激發(fā)創(chuàng)作者的創(chuàng)作熱情，從而推動(dòng)文學(xué)、藝術(shù)創(chuàng)作的繁榮發(fā)展，最終惠及普通消費(fèi)者。[13]參見(jiàn)北京市第一中級(jí)人民法院（2013）一中知行初字第1922 號(hào)。

但是該觀點(diǎn)值得商榷。首先，權(quán)利人投入了大量資金、智力，只能說(shuō)明“如果存在權(quán)益”，該項(xiàng)權(quán)益應(yīng)歸屬“投資者”。而事實(shí)的情況是，很多投資并不能一定帶來(lái)利益。舉例而言，愛(ài)因斯坦得出的“相對(duì)論公式”無(wú)疑是花費(fèi)了大量智力投入，但是該公式并不能給愛(ài)因斯坦帶來(lái)任何法律上的權(quán)益。其次，“激勵(lì)創(chuàng)作”的論點(diǎn)則更加值得懷疑。一則，對(duì)于“數(shù)學(xué)公式”加以保護(hù)也能激勵(lì)相關(guān)人員投身科學(xué)事業(yè)，但“數(shù)學(xué)公式”并不能受法律保護(hù)；[14]參見(jiàn)《著作權(quán)法》第5 條。二則，如果某項(xiàng)創(chuàng)作能夠激勵(lì)作者創(chuàng)作，并且需要法律加以保護(hù)，那么《著作權(quán)法》應(yīng)該對(duì)該項(xiàng)內(nèi)容加以保護(hù)，而反觀我國(guó)《著作權(quán)法》卻難以對(duì)知名名稱提供著作權(quán)保護(hù)。[15]參見(jiàn)北京市東城區(qū)人民法院（2012）東民初字第9636 號(hào)。因此以“投入理論”“激勵(lì)理論”作為知名名稱保護(hù)的正當(dāng)性基礎(chǔ)難以成立。

（二）“混淆”理論的證立

“投入理論”“激勵(lì)理論”將目光放在知名名稱本身，認(rèn)為相關(guān)主體應(yīng)當(dāng)對(duì)知名名稱本身享有某種權(quán)益；但是上文已經(jīng)指出知名名稱本身并不能為特定主體帶來(lái)權(quán)益。而“混淆”理論則將目光進(jìn)一步延伸，將保護(hù)的正當(dāng)性立足于知名名稱所指代的對(duì)象。北京高院在“葵花寶典案”中指出：“在作品名稱、作品中的角色名稱具有較高知名度的情況下，相關(guān)公眾容易將使用該作品名稱或者作品中的角色名稱的商品或者服務(wù)與該作品的著作權(quán)人聯(lián)系在一起，認(rèn)為使用人與作品的著作權(quán)人之間存在特定聯(lián)系。”[16]參見(jiàn)北京市高級(jí)人民法院（2018）京行終6240 號(hào)。在該種情況下，通過(guò)對(duì)知名名稱進(jìn)行保護(hù)的基點(diǎn)并非是非知名名稱本身，而完全可能是該名稱所指代的特定主體的影響力和美譽(yù)度。

知名名稱能夠與特定主體建立指代性的聯(lián)系，例如提起皮皮魯就想到鄭淵潔；提起《天龍八部》就想到金庸；而在商品（本文所指商品，包括服務(wù)，下同）上使用該知名名稱，其導(dǎo)致的結(jié)果是消費(fèi)者誤認(rèn)有關(guān)商品由該特定主體提供或其提供者與特定主體存在許可、代言等關(guān)系。[17]“童話大王”鄭淵潔的遭遇則很好地說(shuō)明這種情況的存在，從20 世紀(jì)90年代，有人問(wèn)他，鄭州一家名為“皮皮魯”的西餐廳是否是他所開(kāi)。參見(jiàn)賈瀟：“‘皮皮魯’被搶注14年終回歸”，載《方圓》2018年第8 期，第58頁(yè)。有學(xué)者對(duì)以混淆作為保護(hù)正當(dāng)性依據(jù)的做法提出了質(zhì)疑，“它（‘混淆的正當(dāng)性理論’）本質(zhì)上仍是以‘兩類名稱’（即本文所指的“作品名稱”和“角色名稱”）的既有商業(yè)價(jià)值構(gòu)成受保護(hù)的利益，而禁止對(duì)其商業(yè)價(jià)值的‘搭便車’。倘若該商業(yè)價(jià)值不再屬于可保護(hù)的利益，則這種理論的基礎(chǔ)必然喪失”，而未經(jīng)商業(yè)化使用的知名名稱不具有可保護(hù)的利益。[18]孔祥俊：“作品名稱與角色名稱商品化權(quán)益的反思與重構(gòu)——關(guān)于保護(hù)正當(dāng)性和保護(hù)模式的實(shí)證分析”，載《現(xiàn)代法學(xué)》2018年3月第2 期，第68頁(yè)。對(duì)此筆者并不贊同。原因在于，混淆論的基點(diǎn)并不在知名名稱本身，而在于知名名稱指代的特定主體的美譽(yù)度和影響力，而我國(guó)已經(jīng)對(duì)特定主體的美譽(yù)度和影響力及其帶來(lái)的經(jīng)濟(jì)利益加以一定程度的保護(hù)。在法律機(jī)制上，《反法》第6 條一般性地制止“引人誤認(rèn)為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系”的混淆行為，并且第2 項(xiàng)明確列舉了主體類標(biāo)識(shí)，對(duì)特定主體的美譽(yù)度和影響力加以保護(hù)。[19]參見(jiàn)王瑞賀主編：《中華人民共和國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法釋義》，法律出版社2017年版，第14頁(yè)。同時(shí)在“喬丹”案中，最高人民法院也確認(rèn)了對(duì)特定主體的美譽(yù)度和影響力以及由此帶來(lái)的經(jīng)濟(jì)利益加以保護(hù)，其指出“名人代言日益成為經(jīng)營(yíng)者提升品牌形象、推銷商品或者服務(wù)、擴(kuò)大知名度的一種重要的營(yíng)銷手段”，并指出“對(duì)他人的在先姓名權(quán)予以保護(hù)時(shí)，不僅涉及對(duì)自然人人格尊嚴(yán)的保護(hù)，而且涉及對(duì)自然人姓名，尤其是知名人物姓名所蘊(yùn)含的經(jīng)濟(jì)利益的保護(hù)”。[20]最高人民法院（2016）最高法行再27 號(hào)。既然對(duì)姓名上承載的美譽(yù)度和影響力以及由此帶來(lái)的經(jīng)濟(jì)利益加以保護(hù)，那么對(duì)于其他標(biāo)識(shí)所承載的此類利益也應(yīng)加以保護(hù)。此外，更需要說(shuō)明的是，“喬丹”“QIAODAN”并非Michael Jeffrey Jordan 一般意義上的姓名，只是公眾指稱Michael Jeffrey Jordan的代號(hào)，其性質(zhì)與能夠指代特定主體的知名名稱并沒(méi)有實(shí)質(zhì)上的差別。

綜上所述，特定主體美譽(yù)度和影響力構(gòu)成受法律保護(hù)的既有商業(yè)價(jià)值；知名名稱可以與特定主體之間建立指代性的聯(lián)系，從而成為特定主體美譽(yù)度和影響力的載體，因此而成為受法律保護(hù)的對(duì)象。

三、商品化權(quán)保護(hù)模式存在的問(wèn)題

在一段時(shí)期內(nèi)，法院借助商品化權(quán)[21]在我國(guó)，商品化權(quán)的概念并不十分明確。有代表性的觀點(diǎn)認(rèn)為，商品化權(quán)是指主體對(duì)其知名形象進(jìn)行商品化利用并享有利益的權(quán)利。筆者亦在此意義上使用此概念。參見(jiàn)吳漢東：“形象的商品化和商品化的形象權(quán)”，載《法學(xué)》2004年第10 期，第84頁(yè)。同時(shí)，須指出的是，商品化權(quán)的保護(hù)對(duì)象較為龐雜，學(xué)界對(duì)其認(rèn)識(shí)也并不統(tǒng)一。本文討論的僅為利用商品化權(quán)對(duì)知名名稱提供反注冊(cè)保護(hù)是否妥當(dāng)?shù)膯?wèn)題，有關(guān)結(jié)論不能推論至對(duì)其他對(duì)象的商品化權(quán)保護(hù)。對(duì)知名名稱加以保護(hù)。其思考邏輯大致為，盡管我國(guó)法律并沒(méi)有明確規(guī)定“商品化權(quán)”，但基于投入理論和激勵(lì)理論的正當(dāng)性基礎(chǔ)，[22]不可否認(rèn)的是，商品化權(quán)保護(hù)模式下，法院在判決中也會(huì)考慮混淆的因素。但是對(duì)保護(hù)正當(dāng)性的論證時(shí)，更多的是依賴“投入理論”和“激勵(lì)理論”，只是將混淆作為確定知名名稱商品化權(quán)保護(hù)范圍的考量因素。參見(jiàn)北京市高級(jí)人民法院（2015）高行（知）終字第1969 號(hào)。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)特定主體對(duì)知名名稱享有商品化權(quán)，同時(shí)商品化權(quán)屬于《商標(biāo)法》第32 條規(guī)定的在先權(quán)利，將他人知名名稱注冊(cè)為商標(biāo)的行為屬于損害他人在先權(quán)利的行為。[23]參見(jiàn)北京市高級(jí)人民法院（2015）高行（知）終字第1969 號(hào)。筆者已經(jīng)在上文指出，上述商品化權(quán)保護(hù)模式所依據(jù)的正當(dāng)性基礎(chǔ)存在問(wèn)題；那是否可以在調(diào)整正當(dāng)性基礎(chǔ)之后，繼續(xù)利用商品化權(quán)對(duì)知名名稱進(jìn)行保護(hù)呢？筆者對(duì)此持否定答案，主要是該保護(hù)模式還存在下述問(wèn)題。

（一）實(shí)證法根據(jù)缺失

國(guó)內(nèi)學(xué)者從美國(guó)、日本的“Right of Publicity”“Merchandising Right”制度中，引入了商品化權(quán)。[24]參見(jiàn)蔣利偉：“論商品化權(quán)的非正當(dāng)性”，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2017年第3 期，第31頁(yè)。但商品化權(quán)卻并未出現(xiàn)在我國(guó)的相關(guān)法律文件中，即使是被認(rèn)為確立了商品化權(quán)的《商標(biāo)授權(quán)確權(quán)司法解釋》也沒(méi)有使用該詞匯。

《商標(biāo)法》第32 條前段規(guī)定，“申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利”。在商品化權(quán)保護(hù)模式下中，法院認(rèn)定特定主體能針對(duì)“知名名稱”享有“商品化權(quán)”，并認(rèn)為“商品化權(quán)”屬于《商標(biāo)法》第32 條中的“在先權(quán)利”應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)。該論證看似十分合理，但實(shí)際上存在重大缺陷，即我國(guó)法并沒(méi)有規(guī)定商品化權(quán)。商品化權(quán)顯然并不屬于物權(quán)、人身權(quán)，最有可能歸屬為知識(shí)產(chǎn)權(quán)。但是我國(guó)《民法總則》123 條已經(jīng)對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的客體進(jìn)行了明確列舉，其也不可能屬于知識(shí)產(chǎn)權(quán)。法院也意識(shí)到了這一問(wèn)題，并指出“商品化權(quán)”并非法定權(quán)利，而是一種利益。[25]北京市高級(jí)人民法院民三庭《當(dāng)前知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判中需要注意的若干法律問(wèn)題》（2016年5月6日發(fā)布）指出，對(duì)形象的商業(yè)化利益的保護(hù)，不是對(duì)法定權(quán)利的保護(hù)，只有對(duì)形象的商業(yè)化利益進(jìn)行分析確定其屬于可受法律保護(hù)的利益時(shí)，才能納入《商標(biāo)法》第32 條在先權(quán)利的保護(hù)范圍。但是，此舉仍未消除困惑，因?yàn)槔娴谋Ｗo(hù)也須有實(shí)在法上的依據(jù)，北京高院在“葵花寶典”案中引用《民法總則》第126 條正為此理。[26]《民法總則》第126 條規(guī)定：“民事主體享有法律規(guī)定的其他民事權(quán)利和利益”。在沒(méi)有說(shuō)明商品化權(quán)在我國(guó)法上的依據(jù)的情況下，直接利用國(guó)外的概念術(shù)語(yǔ)來(lái)進(jìn)行法律推斷，確實(shí)難以令人信服。此外，本著法無(wú)禁止即自由的私法原理，任何主體在沒(méi)有法律明確規(guī)定的情況下，均有利用任何標(biāo)志申請(qǐng)商標(biāo)的權(quán)利。[27]《商標(biāo)法》第8 條規(guī)定，“任何能夠?qū)⒆匀蝗恕⒎ㄈ嘶蛘咂渌M織的商品與他人的商品區(qū)別開(kāi)的可視性標(biāo)志……均可以作為商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)”，表明了自由申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)的原則。此時(shí)，行政機(jī)關(guān)等利用在我國(guó)法上并沒(méi)有明確依據(jù)的商品化權(quán)對(duì)行為人的此種自由加以限制，于法無(wú)據(jù)。

（二）保護(hù)規(guī)則不明確

商品化權(quán)保護(hù)模式下，最為突出的問(wèn)題是保護(hù)規(guī)則不明確。盡管法院指出，商品化權(quán)是一種利益，但在保護(hù)機(jī)制上卻與權(quán)利無(wú)異，即如果認(rèn)定某項(xiàng)知名名稱能夠享有商品化權(quán)，則該名稱將被賦予排他力，能夠排除他人將該名稱注冊(cè)為商標(biāo)的行為。[28]商品化權(quán)保護(hù)模式的特點(diǎn)是，一旦某項(xiàng)名稱被認(rèn)定為知名名稱，就賦予其強(qiáng)大的排他力，排除他人將該名稱注冊(cè)為商標(biāo)。可以作為佐證的是，“功夫熊貓”系列案件，在該系列案件的判決中，法院認(rèn)定知名電影名稱“功夫熊貓”可以排除他人在第3、12、27、29、30 等十六類商品上的注冊(cè)。參見(jiàn)北京市第一中級(jí)人民法院（2014）一中知行初字第4257、第4258 號(hào)、第4261 號(hào)、第4263 號(hào)、第4270 號(hào)、第4272～4277 號(hào)，第6109 號(hào)、第7882 號(hào)、第7784 號(hào)、第7896 號(hào)。賦予某項(xiàng)客體以排他力，則其排他力規(guī)則應(yīng)當(dāng)明確，在無(wú)形財(cái)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域更是如此。以注冊(cè)商標(biāo)權(quán)為例，法規(guī)規(guī)定了取得注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的途徑、明確了權(quán)利控制的范圍、建立相應(yīng)機(jī)制使得商標(biāo)可為外界所獲知，甚至還明確規(guī)定了不侵犯商標(biāo)權(quán)的例外。

而對(duì)于商品化權(quán)這種具有如此巨大排他力的權(quán)益，法律規(guī)則并不明晰，甚至可以說(shuō)基本沒(méi)有。權(quán)益的另一個(gè)面向就是他人的義務(wù)，賦予知名名稱以排他力，意味著其他市場(chǎng)主體需要對(duì)上述內(nèi)容進(jìn)行避讓。而對(duì)于商品化權(quán)，市場(chǎng)主體難以避讓。一則是，商品化權(quán)保護(hù)模式下，賦予給知名名稱的商品化權(quán)本身的內(nèi)涵、邊界無(wú)法準(zhǔn)確確定；二則是，商品化權(quán)與其他排他權(quán)相比，物權(quán)具有實(shí)體表征，而注冊(cè)商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)和專利權(quán)等可以一定渠道予以查詢，而名稱權(quán)益難以被其他主體所認(rèn)知。除了難以避讓之外，商品化權(quán)也未建立類似于“合理使用”“不視為侵權(quán)”的豁免機(jī)制，難以適應(yīng)社會(huì)現(xiàn)實(shí)。試舉一例，在“功夫熊貓”電影上映之前，甲就在其生產(chǎn)的早點(diǎn)上使用“功夫熊貓”商標(biāo)，但未申請(qǐng)注冊(cè)。“功夫熊貓”熱映之后，甲欲申請(qǐng)“功夫熊貓”商標(biāo)并繼續(xù)在其早點(diǎn)上使用，此時(shí)是否應(yīng)批準(zhǔn)該商標(biāo)注冊(cè)。應(yīng)該來(lái)說(shuō)，此種情況下，只要“功夫熊貓”尚未被注冊(cè)在該類商品上，應(yīng)當(dāng)批準(zhǔn)甲的注冊(cè)。但在沒(méi)有規(guī)定豁免機(jī)制的商品化權(quán)模式下，難以對(duì)此加以合理解釋。

總之，將知名名稱作為具有排他效力的權(quán)益加以保護(hù)，但又未明確相應(yīng)的制度規(guī)則，將會(huì)不當(dāng)限制其他市場(chǎng)主體的自由。

四、《反法》保護(hù)模式的證成

對(duì)知名名稱進(jìn)行反注冊(cè)保護(hù)具有正當(dāng)性，而商品化權(quán)保護(hù)模式存在難以克服的缺陷；在葵花寶典案中，北京高院指出知名名稱可能受到《反法》保護(hù)，因此有必要就反法保護(hù)模式進(jìn)行探究。

（一）知名名稱保護(hù)的法律機(jī)制分析

對(duì)于廣義上利益的保護(hù)，法律制度有所謂的直接保護(hù)和間接保護(hù)的區(qū)分。[29]關(guān)于兩種保護(hù)模式的差異，可以從《反法》與《商標(biāo)法》對(duì)商業(yè)標(biāo)志保護(hù)不同看出。《商標(biāo)法》的邏輯為通過(guò)商標(biāo)注冊(cè)程序，授予權(quán)利人以財(cái)產(chǎn)權(quán)，同時(shí)明確財(cái)產(chǎn)的取得、財(cái)產(chǎn)權(quán)利的控制范圍、財(cái)產(chǎn)的限制與例外形成一套規(guī)則明晰的財(cái)產(chǎn)權(quán)制度。這套規(guī)則以實(shí)證法為依據(jù)，并輔以明確的權(quán)利范圍、清晰的權(quán)利外觀以及豁免機(jī)制。相反，《反法》是通過(guò)明確不正當(dāng)?shù)幕煜袨闃?gòu)成要件的方式對(duì)商業(yè)標(biāo)識(shí)加以保護(hù)。直接保護(hù)即將某項(xiàng)利益上升為權(quán)利，并建立權(quán)利規(guī)則加以保護(hù)；由于類型化的權(quán)利畢竟有限，所以總是有部分利益散逸在既有的權(quán)利規(guī)則之外，此時(shí)就需要借助間接保護(hù)的方式加以保護(hù)。商品化權(quán)保護(hù)模式可以說(shuō)是對(duì)知名名稱加以直接保護(hù)的嘗試，但是由于前述原因，難以成立；因此，對(duì)知名名稱只能適用間接保護(hù)模式，間接保護(hù)的主要方式是制止特定行為。

《反法》通過(guò)制止特定的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為對(duì)散逸在知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利之外的利益進(jìn)行保護(hù)，其中第6 條禁止“引人誤認(rèn)為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系”的混淆行為。該條規(guī)定的被混淆對(duì)象主要包括三類標(biāo)識(shí)，即商品標(biāo)識(shí)、主體標(biāo)識(shí)和網(wǎng)絡(luò)活動(dòng)中的特殊標(biāo)識(shí)。[30]參見(jiàn)王瑞賀主編：《中華人民共和國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法釋義》，法律出版社2017年版，第16頁(yè)。在知名名稱保護(hù)正當(dāng)性論證部分，筆者已經(jīng)指出，對(duì)知名名稱加以保護(hù)的正當(dāng)性并非是因?yàn)樵撁Q本身，而是因?yàn)槠涫翘囟ㄖ黧w美譽(yù)度和影響力的載體，因此知名名稱一般屬于此處的主體類標(biāo)識(shí)。法律并未直接賦予知名名稱特定的權(quán)益，但是《反法》制止利用知名名稱進(jìn)行的混淆行為，給特定主體帶來(lái)了反射利益。即如北京高院指出：“《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》在對(duì)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為予以規(guī)制的同時(shí)，必然使受到該不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為影響的其他經(jīng)營(yíng)者或者包括著作權(quán)人在內(nèi)的其他民事主體享受到反射性的利益，這種法律上的利益是反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法在對(duì)相關(guān)行為予以調(diào)整的過(guò)程中產(chǎn)生的，屬于民法總則第126 條規(guī)定的‘法律規(guī)定’的民事權(quán)益。”[31]北京市高級(jí)人民法院（2018）京行終6240 號(hào)。

（二）損害知名名稱利益的判斷依據(jù)

《商標(biāo)法》第32 條前段規(guī)定，“申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利”。盡管從法律用語(yǔ)規(guī)范的角度而言，此處的在先權(quán)利應(yīng)屬法律明確規(guī)定的權(quán)利；如果立法者想要表達(dá)的含義為包括“其他利益”，一般會(huì)采用“合法權(quán)益”“民事權(quán)益”的用語(yǔ)。[32]參見(jiàn)《民法總則》126 條、《侵權(quán)責(zé)任法》第2 條。而對(duì)此處的“民事權(quán)利”理解為包含“利益”卻并沒(méi)有太大的爭(zhēng)議。[33]參見(jiàn)《商標(biāo)授權(quán)確權(quán)司法解釋》第18 條；孔祥俊：《商標(biāo)與反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法：原理與判例》，法律出版社2008年版，第108頁(yè)；王遷：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法教程》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2016年版，第448頁(yè)。因此，受《反法》保護(hù)的知名名稱利益也屬于此處的在先權(quán)利。

但是論證并不能到此為止，因?yàn)槊Q利益雖可以屬于此處的在先權(quán)利。但是對(duì)于如何判斷是否損害在先的名稱類權(quán)利，第32 條并沒(méi)給出指引。此時(shí)就需要通過(guò)其他法律規(guī)定，判斷是否構(gòu)成損害在先權(quán)益，故《商標(biāo)法》實(shí)際上是所謂的轉(zhuǎn)介條款。以著作權(quán)為例，著作權(quán)屬于此處的在先權(quán)利應(yīng)屬無(wú)疑，但第32 條并沒(méi)有規(guī)定如何判斷著作權(quán)是否受損，此時(shí)通常的做法借助《著作權(quán)法》的規(guī)定來(lái)加以判斷。[34]參見(jiàn)《商標(biāo)授權(quán)確權(quán)司法解釋》第19 條。筆者在上文已經(jīng)指出，我國(guó)主要利用《反法》對(duì)名稱利益加以保護(hù)，所以判斷是否損害知名名稱，就需要結(jié)合《反法》規(guī)范加以判斷。

五、反法保護(hù)模式適用要件分析

《反法》保護(hù)模式下，主要是通過(guò)《反法》第6 條加以保護(hù)。[35]在“葵花寶典”案中，北京高院同時(shí)指出《反法》第2 條的保護(hù)。筆者認(rèn)為這主要是因?yàn)椋摪高m用的1993年《反法》第5 條第2 項(xiàng)對(duì)保護(hù)對(duì)象進(jìn)行了明確的限定，并且沒(méi)有兜底條款，作品名稱并不屬于第5 條第2 項(xiàng)的保護(hù)范圍，因此只有可能適用一般條款即第2 條。現(xiàn)行的《反法》第6 條第1 項(xiàng)保護(hù)的對(duì)象是開(kāi)放式結(jié)構(gòu)，并且有兜底條款，所以一般不須適用一般條款。根據(jù)《反法》第6 條所制止的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，必須滿足以下要求：所使用的名稱要有一定影響，所使用的標(biāo)志與該名稱相同和近似，并能造成混淆。以上三點(diǎn)與商品化權(quán)保護(hù)模式以及《商標(biāo)授權(quán)確權(quán)司法解釋》所確立的保護(hù)要件并沒(méi)有實(shí)質(zhì)性的差別；但是，具有重要意義的是《反法》保護(hù)模式明確了以下幾點(diǎn)：

（一）以可能造成主體混淆作為要件

商品化權(quán)保護(hù)模式之下，法院通常也會(huì)利用將他人知名注冊(cè)為商標(biāo)將造成混淆，對(duì)不予注冊(cè)的結(jié)論提供論證，但是其考慮的混淆主要是指申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)與知名名稱之間的相同或近似，且以特定主體能夠?qū)χQ本身享有權(quán)益為前提。而在《反法》保護(hù)模式下，混淆是構(gòu)成第6 條所規(guī)定的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的構(gòu)成要件，同時(shí)所要求的的混淆是通過(guò)知名名稱而產(chǎn)生的“引人誤認(rèn)為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系”。于此，在《反法》保護(hù)模式下，必定要求申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)與知名名稱相同或近似，并同時(shí)要求該知名名稱與特定主體形成相對(duì)穩(wěn)定的對(duì)應(yīng)關(guān)系。需要指出的是這種對(duì)應(yīng)關(guān)系，并不一定需要公眾準(zhǔn)確知道該特定主體的名稱。以知名電影“功夫熊貓”為例，并不需要公眾知道“功夫熊貓”的制片商具體為哪家電影公司，只需要導(dǎo)致公眾將標(biāo)有該“功夫熊貓”的商品誤認(rèn)為由“功夫熊貓”的制片商提供或者與其存在特定聯(lián)系即可。原因在于，“功夫熊貓”電影給“功夫熊貓”電影的制片商帶來(lái)了極大的美譽(yù)度和影響力，“功夫熊貓”電影制片商這個(gè)稱號(hào)本身就足以吸引消費(fèi)者。當(dāng)然如果知名名稱指代的主體已經(jīng)通過(guò)其他渠道累計(jì)了影響力和知名度，而公眾又能通過(guò)該知名名稱知曉其指代主體的具體信息，此時(shí)更加應(yīng)當(dāng)保護(hù)（“葵花寶典”案即此種情形），但不以此為必要。

在“葵花寶典”案中，如果第三人能夠證明“葵花寶典”已經(jīng)從唯一指向金庸先生演化為不再僅指向特定作者，“葵花寶典”與金庸先生之間的穩(wěn)定指向關(guān)系因其在各個(gè)領(lǐng)域中的廣泛使用而受到了阻斷。即在商品上使用該商標(biāo)不會(huì)引人誤認(rèn)為是由金庸先生提供或者與金庸先生存在代言、許可等關(guān)系，那么其注冊(cè)行為將不屬于損害知名名稱。

（二）并無(wú)商業(yè)化使用的要求

有觀點(diǎn)指出，未注冊(cè)為商標(biāo)的知名名稱主要通過(guò)《反法》加以保護(hù)，但同時(shí)要求已對(duì)知名名稱進(jìn)行了商業(yè)化活動(dòng)的條件。[36]參見(jiàn)孔祥俊：“作品名稱與角色名稱商品化權(quán)益的反思與重構(gòu)——關(guān)于保護(hù)正當(dāng)性和保護(hù)模式的實(shí)證分析”，載《現(xiàn)代法學(xué)》2018年3月第2 期，第57～74頁(yè)。

對(duì)此，筆者并不認(rèn)同。《反法》第6 條不只是商業(yè)標(biāo)識(shí)的保護(hù)條款，其是制止混淆的一般條款。由全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)有關(guān)同志組織編寫的《中華人民共和國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法釋義》一書即明確指出：“本條并未要求被混淆對(duì)象一定是商業(yè)標(biāo)識(shí)，即經(jīng)營(yíng)者不但不能仿冒他人用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的有一定影響的標(biāo)識(shí)，也不得仿冒他人未用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)但也有一定影響的標(biāo)識(shí)”。[37]王瑞賀主編：《中華人民共和國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法釋義》，法律出版社2017年版，第16頁(yè)。在最高人民法院再審審理的“喬丹”姓名權(quán)糾紛案，再審申請(qǐng)人Michael Jeffrey Jordan 并未對(duì)“喬丹”“QIAODAN”進(jìn)行商業(yè)化使用，最高法院指出“相關(guān)公眾是否容易誤認(rèn)為標(biāo)記有爭(zhēng)議商標(biāo)的商品或者服務(wù)與該自然人存在代言、許可等特定聯(lián)系，是認(rèn)定爭(zhēng)議商標(biāo)的注冊(cè)是否損害該自然人姓名權(quán)的重要因素，因此，在符合本院闡明的有關(guān)姓名權(quán)保護(hù)的三項(xiàng)條件的情況下，自然人有權(quán)……就其并未主動(dòng)使用的特定名稱獲得姓名權(quán)的保護(hù)。”[38]最高人民法院（2016）最高法行再27 號(hào)。該案充分說(shuō)明，即使特定主體并未對(duì)特定名稱進(jìn)行商業(yè)化使用，將該特定名稱進(jìn)行商標(biāo)注冊(cè)的行為也能夠?qū)е孪嚓P(guān)公眾發(fā)生混淆。因此，投入商業(yè)化并非標(biāo)識(shí)受到法律的保護(hù)的前提性條件。

（三）引入善意豁免機(jī)制

《反法》第6 條沒(méi)有明文規(guī)定不正當(dāng)性要件，但應(yīng)當(dāng)承認(rèn)不正當(dāng)性要件的存在。理由如下：首先，從體系解釋出發(fā)，《反法》規(guī)制就是不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，第6 條作為其中的一個(gè)條款，應(yīng)當(dāng)受一般條款（即第2 條）的統(tǒng)攝。孔祥俊教授即認(rèn)為，“具體不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為應(yīng)當(dāng)同時(shí)符合一般條款的原則性要求，不能違反一般條款的精神。”[39]孔祥俊：《商標(biāo)與反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法：原理與判例》，法律出版社2008年版，第677頁(yè)。第6 條之所以沒(méi)有規(guī)定，是因?yàn)樯米允褂盟擞幸欢ㄓ绊懙纳唐访Q、包裝裝潢等往往就能征引不正當(dāng)性，法律沒(méi)有必要明確說(shuō)明。其次，《反不正當(dāng)司法解釋》第1 條第2 款，[40]在不同地域范圍內(nèi)使用相同或者近似的知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，在后使用者能夠證明其善意使用的，不構(gòu)成反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第5 條第2 項(xiàng)規(guī)定的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。因后來(lái)的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)進(jìn)入相同地域范圍而使其商品來(lái)源足以產(chǎn)生混淆，在先使用者請(qǐng)求責(zé)令在后使用者附加足以區(qū)別商品來(lái)源的其他標(biāo)識(shí)的，人民法院應(yīng)當(dāng)予以支持。行為人如果能夠說(shuō)明自己是善意的，其行為并不能被認(rèn)定為不正當(dāng)。從反面說(shuō)明了，第6 條內(nèi)涵有不正當(dāng)性的要求。

引入《反法》要求注冊(cè)行為的不正當(dāng)性，不能制止善意的注冊(cè)行為。根據(jù)《反不正當(dāng)司法解釋》第2 條規(guī)定，如果行為人能夠證明自己使用知名商品名稱是出于善意，則其行為并不構(gòu)成侵權(quán)。這就確定了，將他人的知名名稱加以注冊(cè)，并造成混淆，原則上能夠征引“不正當(dāng)性”；但是如果當(dāng)事人能夠通過(guò)舉證證明，其行為并不具有攀附商譽(yù)的惡意，則其可以得到豁免。北京高院《商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件審理指南》將惡意作為知名名稱保護(hù)的構(gòu)成要件，但卻未對(duì)“惡意”的舉證責(zé)任加以說(shuō)明。筆者認(rèn)為，鑒于要求請(qǐng)求保護(hù)人證明注冊(cè)人具有“惡意”難度過(guò)大，還是應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持《反法司法解釋》第2 條確立的原則，將他人的知名名稱加以注冊(cè)，并造成混淆，就推定注冊(cè)人有惡意。當(dāng)然，證明不具有惡意，難度是很大的。但難度大的原因在于，將他人的知名名稱加以注冊(cè)，并造成混淆，本身就是一種在很大程度就是具有惡意的不正當(dāng)行為。

由于有了不正當(dāng)性要件的要求以及善意豁免機(jī)制，在前文假想的“功夫熊貓”早點(diǎn)商標(biāo)注冊(cè)案例中，該注冊(cè)行為就能夠得到豁免。

（四）不受著作權(quán)保護(hù)期限限制

《商標(biāo)授權(quán)確權(quán)司法解釋》第22 條對(duì)于知名名稱的保護(hù)加上了“著作權(quán)保護(hù)期限內(nèi)的作品”的要求，其主要是考慮到司法實(shí)踐中保護(hù)范圍過(guò)寬的問(wèn)題，以及適度給他人正當(dāng)使用留下空間。[41]參見(jiàn)《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問(wèn)題的規(guī)定》相關(guān)內(nèi)容并回答記者提問(wèn)，http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-34702.html，最后訪問(wèn)時(shí)間：2019年9月20日。但通過(guò)前述分析，《反法》模式下的知名名稱保護(hù)與著作權(quán)并無(wú)關(guān)系，此時(shí)加上著作權(quán)保護(hù)期限的限制，讓人難以理解。首先，《反法》模式下制止的是具有不正當(dāng)性質(zhì)的混淆行為，其并未要求保護(hù)的對(duì)象具有仍在權(quán)利的保護(hù)之下，相反，其保護(hù)的正是散逸在現(xiàn)有權(quán)利規(guī)則之外的利益。其次，著作權(quán)保護(hù)期限是著作權(quán)法對(duì)于著作權(quán)客體的限制，法院一方面否認(rèn)“作品名稱”屬于作品，另一方面又將著作權(quán)法為作品規(guī)定的期限限制適用到“作品名稱”之上，法律邏輯上也難以接受。其次，反法保護(hù)模式的基點(diǎn)是混淆，只要仍有導(dǎo)致混淆的可能性，就有保護(hù)的正當(dāng)性，而不應(yīng)受期限的限制。[42]值得注意的是德國(guó)對(duì)作品標(biāo)題提供標(biāo)識(shí)權(quán)的保護(hù)，并附有保護(hù)期限。但是同時(shí)確定，如果保護(hù)期限截至，而對(duì)作品標(biāo)題的使用行為仍然可能會(huì)誤導(dǎo)公眾，則仍然可以得到《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》等法律的保護(hù)。參見(jiàn)[德]雷炳德：《著作權(quán)法》，張恩民譯，法律出版社2005年版，第425頁(yè)。最后，反法模式已經(jīng)通過(guò)混淆要件與不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)要件對(duì)知名名稱的保護(hù)范圍進(jìn)行了一定程度的限制。通常而言，經(jīng)過(guò)一定的時(shí)間，特別是隨著作品進(jìn)入公共領(lǐng)域，作品名稱、角色名稱與作者之間的關(guān)系將會(huì)被沖淡，有時(shí)還會(huì)產(chǎn)生第二含義，此時(shí)便不能滿足混淆要件、不正當(dāng)性要件，其行為自然也不是反法保護(hù)模式下的損害知名名稱的行為。綜上，筆者認(rèn)為，著作權(quán)保護(hù)期限不應(yīng)作為知名名稱保護(hù)的限制。

總結(jié)而言，反法保護(hù)模式下，著作權(quán)保護(hù)期限不應(yīng)作為知名名稱保護(hù)的限制，將與他人知名名稱相同或近似的標(biāo)志申請(qǐng)注冊(cè)為商標(biāo)，并可能導(dǎo)致主體混淆的情況下，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定屬于損害該知名名稱。注冊(cè)申請(qǐng)人如能證明其沒(méi)有惡意，能夠得到豁免。

結(jié) 語(yǔ)

對(duì)知名名稱加以反注冊(cè)保護(hù)的正當(dāng)性在于，特定主體美譽(yù)度和影響力構(gòu)成受法律保護(hù)的既有商業(yè)價(jià)值；知名名稱可能與特定主體之間建立指代性的聯(lián)系，從而成為特定主體美譽(yù)度和影響力的載體，因此而成為受法律保護(hù)的對(duì)象。商品化權(quán)保護(hù)模式存在難以克服的缺點(diǎn)；在現(xiàn)行法下，《反法》保護(hù)模式能夠被證成，并且其能夠?yàn)橹Q提供充分的保護(hù)；同時(shí)反法保護(hù)模式一方面使得知名名稱的保護(hù)有了實(shí)在法上的依歸；也能借助現(xiàn)有的規(guī)范體系，為知名名稱的保護(hù)提供了較為明確的規(guī)則。明確混淆、不正當(dāng)性要件，在一定程度上限縮了保護(hù)范圍；通過(guò)《反法》上的“善意”豁免機(jī)制，在一定程度上保護(hù)了市場(chǎng)主體的行為自由。可以說(shuō)在絕大多數(shù)案件的處理上，《反法》保護(hù)模式并不會(huì)導(dǎo)致與商品化權(quán)保護(hù)模式不同的處理結(jié)果，但是對(duì)“葵花寶典”案等疑難案件，《反法》保護(hù)模式所提供的更為細(xì)膩的處理規(guī)則，則能充分體現(xiàn)其價(jià)值。