消費者自主選擇權與經營者自主權的博弈與平衡

段 蔚

（中南財經政法大學 湖北 武漢 430073）

一、問題的提出：消費者自主選擇權與經營者自主權間面臨的困境

在人類社會發展的早期階段，人們的需求也僅限于生存需求，主要靠自身活動去滿足各自的需求，因此也不存在消費者受侵害的問題。隨著社會分工的出現，交換現象也隨之而來，在對生產資料交換的過程中便會出現交換方有可能侵害消費者利益的一系列問題，而出現這樣問題的主要原因是由于交換雙方利益形態的差異。如果說交換與交換雙方利益形態的差異產生了消費者問題，那么，貨幣作為交換媒介的介入便促使消費者問題更具普遍性[1]。后來，隨著消費市場的不斷發展與繁榮，市場供應也頗為充盈，買方市場早已形成，這種情況一方面在為消費者更好地行使自主選擇權提供了充分條件的同時，也讓其得到了很大的滿足。但另一方面，消費者的權益未得到切實尊重與保護的現象依然存在，因而在消費生活中，侵犯消費者自主選擇權的行為還在發生，從某種程度上講還比較嚴重。在經營者處于強勢地位而消費者處于弱勢地位的現實面前，我國出臺了以消費者為本位、以保護消費者利益為目的的《消費者權益保護法》（以下簡稱《消法》）。

然而，隨著現代市場經濟的快速發展，在市場競爭的環境下，經營者與消費者各自都在追求利益最大化，加之，作為利益相關方的消費者對一些信息缺乏控制力等等一些原因導致消費者與經營者之間面臨著個別權利此消彼長的困境，本文即將探討的消費者自主選擇權與經營者自主權如何平衡的問題就是其中之一。

在2019 年，一位華政法學專業的大三學生與同伴在進入上海迪士尼樂園時因被禁止攜帶食品入園而且遭到翻包檢查和阻攔，隨后幾名大學生一紙訴狀將上海迪士尼樂園告上了法庭，這一問題引發了熱議。例如，作為經營者迪士尼樂園禁止消費者自帶食物入內這一做法是否合法？園內銷售的高價商品和食物是否合理？經營者迪士尼樂園又是否有權搜查顧客的身體與背包？作為消費者，顧客又該如何更好地維護自己的權利？除了以上幾個方面，這一事件涉及的許多問題都值得我們深入思考，其中一個問題即是關于消費者自主選擇權與經營者自主權間的博弈與平衡。

二、消費者自主選擇權與經營者自主權間博弈的基礎理論

在探討消費者自主選擇權與經營者自主權間博弈與平衡之前，需要明晰幾個基本概念：第一，消費者的權利，是指消費者在購買、使用商品或接受服務時依法享有的受法律保護的利益[1](P70)。第二，消費者的自主選擇權，是指消費者自主選擇商品或者服務的權利，具體包括消費者有權自主選擇提供商品或者服務的經營者、商品品種或者服務方式，自主決定購買或者不購買任何一種商品、接受或者不接受任何一項服務①。第三，即經營者的自主權，是指經營者依法在不損害公共利益和他人利益的情況下，享有自主決定經營事務的權利，包括自主決定經營方式、自主定價、自主確定目標客戶、自主確定交易條件等[2]。我們在明確基本概念之后，接下來要探討的問題是：消費者自主選擇權與經營者自主權二者間如何博弈呢？在博弈中所面臨的困境又是什么？

博弈（game）是指在一定的游戲規則約束下，基于直接相互作用的環境條件，各參與者依據各自所掌握的信息，選擇各自的策略（行動），以實現利益最大化的過程[3](P2-3)。此定義包括以下幾個方面的內涵：第一,關于游戲規則。博弈論中所講的游戲規則，即在帶有競爭性活動中普遍遵守的準則。在本文中，宏觀上指《消法》，微觀上指消費者所享有的權利與經營者應履行的義務。第二，關于直接相互作用。相互作用，即事物之間或事物內部因素之間聯系的一種表現形式。按照起作用的方式不同，可分為直接作用與間接作用（這里指直接作用），具體而言，經營者在做決策時必須要考慮自己做出的決策會對消費者產生什么影響，以及消費者的這種反應又會對經營者帶去什么影響。經營者做決策時要考慮消費者對此決策即將帶來的反應，因為經營者與消費者之間是一種直接作用的相互互動關系。第三，關于信息。博弈論中，信息是指參與者有關博弈的知識，尤其是關于對手的類型和行動方面的知識極其關鍵[3](P17)。在消費交易活動中，消費者正是通過商品的標識、說明以及經營者對此商品用途、效能、質量、材質等等一系列的介紹與解釋而進一步了解、篩選與購買的。而我們更常見的是信息不對稱、商家對商品的不充分解釋現象存在，所以生活中很少出現賣錯卻經常發生買錯的情況。第四，關于選擇各自的策略（行動）。博弈論中，策略是指參與者在行動之前所準備好的一套完整的行動方案（預案）[3](P19)。信息的作用正是使得消費者與經營者各自采取相應的策略（行動）。第五，關于利益最大化。信息的目標是實現消費者與經營者利益的最大化。

三、消費者自主選擇權與經營者自主權間的博弈

那么，消費者的自主選擇權與經營者的自主權二者從博弈論的角度出發又如何進行博弈的呢？筆者欲從二者涉及到的以下幾種博弈理論展開進行論述：

（一）消費者自主選擇權與經營者自主權間的囚徒困境

在商品交易活動中，消費者與經營者始終都在追求自己的利益最大化，對消費者而言，正是通過消費市場而獲得消費資料與消費服務，從而用以滿足其個人與家庭生活的需要。隨著社會經濟的快速發展，人們的消費水平也逐漸提高，因此消費需求也越來越高，人們的需求已從最初單一的生存基本需要上升到了人的發展性需求。每一位消費者，都希望在獲得與滿足其需求之時，既能夠買到物美價廉、性價比很高的商品、獲得心滿意足的服務，又能夠在選擇與購買過程中真正實現其自主選擇權。對經營者而言，他的根本目的是為了通過向消費者提供商品與服務而盈利，故而，他們更希望在商品交易活動中能擁有更多的經營自主權，比如在法律允許的范圍內自主決定經營方式、自主定價、自主確定客戶目標、自主確定交易條件等。

筆者在探討消費者自主選擇權與經營者自主權間的囚徒困境時，先分析兩種情況：第一，即博弈論中所講的優勢策略（也稱為占優策略），是指不管你認為其他參與者有可能會做出何種行動，你都應該采用的策略[4](P102)。在商品交易活動中，作為經營者，一味地追求盈利最大化，在自主權實現的過程中置消費者的利益于不顧，甚至嚴重損害到消費者的權益，同時，此種不良做法也與經濟法的價值取向相背離；作為消費者，為了滿足自己的消費需求，再加上我國一直以來對消費者都予以傾斜性、特殊性保護，個別消費者潛意識中就總有把自己當作弱勢群體與受害者的這種心理，因而，在維護與實現自主選擇權時不注意分寸和界限，甚至出現濫用權利的現象，一方面侵犯到經營者的合法權益，另一方面也會擾亂良好的市場秩序。經營者與消費者明知各自的不良做法不正確，也明知對方有可能因自己的某些錯誤策略會采取相應的行動，甚至明知會受到法律的制裁，卻依然在追求利益時采取在短期內看似得益、從長遠看絕對沒有好結果的策略。第二，如果在商品交易活動中，雙方在實現各自利益的同時選擇了合作，具體而言：經營者在盈利的同時，自主決定、采取的經營方式、定價、交易條件等都不損害消費者的利益，而且讓消費者在消費的同時滿足其物質與精神上的需求；消費者在消費過程中在享有自主選擇權的同時還能不侵犯到經營者的權益。這樣，就使雙方的收益都優于其在優勢策略均衡下的收益，即優勢（占優）策略均衡，這是指由博弈中的所有參與者的優勢策略組合所構成的均衡[3](P45)。而上述所談及的正是消費者自主選擇權與經營者自主權間的囚徒困境。表面上看，消費者與經營者們對各自利益追求是導致消費者自主選擇權與經營者自主權間囚徒困境的原因，然而真正的原因在于：消費者與經營者在追求自身利益的同時，以更多地損害對方的利益為代價。當然，消費者自主選擇權與經營者自主權間的囚徒困境不要求二者每次所做的選擇都以更多地損人為代價，但其整體效果一定如此。

說到囚徒困境，我們就會聯想到“公地悲劇”這個典型的例子，此例子背后的原理與囚徒困境具有異曲同工之處，也是人們為了對自己有利而選擇了做對別人有害的事情，最后所取得的收益（多放牧一只羊）由自己全部獲得，而由此帶來的損失（牧場的退化）卻由所有的牧民來承擔。在消費者自主選擇權與經營者自主權二者關系中，如果有一方為自己獲得更多的利益而去損害對方的利益，那么將有可能會擾亂整個有序良好的市場經濟秩序，甚至會影響社會的和諧穩定，有時其危害后果是不可逆轉的。

消費者自主選擇權與經營者自主權間的囚徒困境帶給我們的啟示是：短期來看，損人利己讓自己取得了很大的收益；長期來看，其取得的收益是暫時的，此種做法無可持續性，這點對經營者而言尤其如此，因此我們還是要遵循長效機制，避免損人利己、甚至損人不利己的情況出現，最好的策略是彼此能夠在遵守規則的前提下達成合作共識，從而實現利己利人。

（二）消費者自主選擇權與經營者自主權間的信任博弈

在博弈論中，信任博弈（trust game[5](P122-142)，investment game[6](P18-28)）是研究信任、互惠偏好、利他偏好的一種博弈范式[7]。如今，經濟的快速發展促使人們的消費需求與消費水平在不斷提高，隨之而來的是市場競爭也愈加激烈。在這種競爭激烈的市場環境下，經營者如何在同行競爭中領先一步？又如何獲取更大的利潤？這從根本上還是取決于消費者對經營者的一種信任，也可以說是消費者對商品的一種安全感。消費者在各種消費市場中面對琳瑯滿目的商品和五花八門的服務方式誘惑下，如何進行篩選、決定以滿足和實現自己的消費需求？這看似是消費者擁有充分的自主選擇權，即自主選擇提供商品或者服務的經營者、商品品種或者服務方式，自主決定購買或者不購買任何一種商品、接受或者不接受任何一項服務，實則很大程度上消費者要依據經營者對商品、服務的說明、解釋最終決定購買商品、接受服務與否，畢竟每一位消費者并不是對任何一種所要購買的商品與即將接受的服務都有著充分的認識與了解，再加上現在科學技術的不斷發展，消費者對各種商品的性能更難有專業、深入的了解，況且即使通過自己的了解也需要耗費很多的時間與精力，因此，信息不對稱的現象不可避免，這就更需要經營者在享有自主決定權，包括自主決定經營方式、自主定價、自主確定目標客戶、自主確定交易條件的時候能夠更加恪守誠信、遵守商業規則。畢竟“冰凍三尺，非一日之寒”，經營者在市場競爭中能長期獲得消費者良好的信譽與口碑是建立彼此信任、達成合作的基礎與前提。除此之外，消費者自主選擇權與經營者自主權二者間很重要的信任基礎來自于彼此雙方的目標（利益）都能夠得以實現，因此，雙方應堅持在互惠互利的基礎上實現各自的利益最大化，而不能太過失衡。

消費者自主選擇權與經營者自主權間的信任博弈帶給我們的啟示是：經營者若能在激烈的市場競爭中在遵守商業規則的前提下，為消費者提供貨真價實的商品與保質保量的服務、經營方式符合消費者心理、定價合理、可滿足不同消費水平客戶的需求、交易條件也令消費者稱心如意，等等，以上這些如能落實到消費實踐中，那么將會贏得消費者們好的口碑，從而為經營者帶來更大的收益，也會減少與避免許多消費者與經營者之間的矛盾，提高企業管理的效率，形成市場的良性有序發展，促進社會的穩定和諧。

（三）消費者自主選擇權與經營者自主權間的討價還價

討價還價（Bargaining）也稱為議價或者談判，主要是指參與者通過協商的方式解決利益的分配問題，稱討價還價時主要強調其動作或者過程，稱談判時則強調其狀態或者結果。此理論的最先提出者是托馬斯·謝林，他認為：一般在討價還價中，弱勢的一方往往會成為強者。他認為：在二者討價還價過程中，如果雙方都不會做出妥協，且一方處于弱者地位，雙方在此種條件下最能達成交易。因為處于強勢的一方知道對方不會再做出讓步了，因而在二者討價還價過程中，關鍵是要讓對方知道且相信你不再會妥協[3](P168-169)。馬克·魯賓斯坦把討價還價的過程看作合作博弈的過程[3](P169)。

既然是二者間的一種合作博弈，那么在消費者與經營者討價還價過程中，二者之間能否達成一致？雙方能否友好地達成一致，還是必須要進行一場激烈的爭議？誰會妥協，何時妥協？二者在這張利益餡餅中會爭奪多少利益？這些問題都需要我們在探討消費者自主選擇權與經營者自主權二者間的關系中深入思考。

任何談判首先都是正確地估算各自的所得利益，因此，消費者與競爭者在討價還價過程中首先該考慮的問題就是如何讓自己的所得利益最大化。在市場競爭活動中，消費者自主選擇權與經營者自主權二者間進行討價還價即合作博弈中，作為消費者在進行自主選擇商品與服務時，就希望以他認為的最低價格去做出最終購買與否的決定；作為經營者在自主決定經營方式、自主定價、自主確定目標客戶、自主確定交易條件的時候，就會考慮以怎樣的方式可以從消費者那里賺取更多的利潤,這看似是一場簡單的交易，實則是一種二者間進行復雜談判的過程。消費者與經營者在討價還價中，有一個極為重要的影響因素即貼現因子，消費者與經營者二者的“耐心”程度是由貼現因子決定的，本質而言，“耐心”是指消費者與經營者的心理與經濟承受能力。貼現因子是判斷消費者與經營者在討價還價中更看重長遠利益還是眼前利益的關鍵因素，貼現因子越高，說明這個人越看重的是長遠利益，在談判中也越有耐心；相反，貼現因子越低，說明這個人越看重的是短期的暫時利益，在談判中也越無耐心。通常，貼現因子的影響因素主要有：年齡、財富及對未來收益的確定性[3](P170-171)。從上述可以看出，消費者與經營者討價還價的過程也是一場雙方間心理與策略的較量。

消費者自主選擇權與經營者自主權間的討價還價帶給我們的啟示是：豐盛不是建立在財富之中的，而是建立在人與人之間的具體交流之中的。它是無限的，因為交流圈沒有邊際，哪怕是在有限數量的個體之中，交流圈每時每刻都增加著被交換物的價值[8](P56)。在消費者自主選擇權與經營者自主權行使過程中，雙方如果能進行有效的溝通與協商，彼此間會在進行市場交易活動中實現彼此所得利益時友好地達成一致。

四、消費者自主選擇權與經營者自主權間的平衡

法律是不同利益主體之間博弈的結果。消費者自主選擇權與經營者自主權之間存在的問題凸顯出了消費者與經營者之間的利益博弈，在這種博弈中，我們針對二者間的博弈尋求平衡的策略，以實現消費者與經營者在市場交易中的協調與平衡。

（一）法律層面：《消法》亟需進一步引入與完善對消費者的懲罰性賠償

審視我國的《消法》，我們不難看出：《消法》為了更好地保護消費者的權益，對此進行了制度性安排，諸如可設專章針對消費者的權利和經營者的義務，引入懲罰性賠償制度，等等。但在現實生活中存在三種現象：其一，消費者的權益屢受侵害，維權之路依然倍感艱辛[9]。有學者把此種現象存在的主要原因歸結于社會大眾、學界及司法機關有關對消費者進行傾斜性保護[10]。其二，消費者把自己無論任何時候、任何情況下都視為弱者，為了獲取更多的利益偶爾會不擇手段，比如：“高價索賠”案件時有發生，甚至還有轉變為敲詐勒索犯罪的可能。有學者認為造成此種問題的深層次原因是消費者權利意識偏差、立法與司法方面存在局限、過度維權的低成本[11]。其三，很多消費者知假買假。有學者認為此種情況存在的原因之一是未充分認識甚至是忽略了《消法》的另一面——謙抑性[12]。當然，對于“知假買假”這種現象，有些消費者確實明知是假貨為了圖便宜依然購買，這種就可歸類為上述所說的第二種現象，即在市場交易中，消費者無分寸、無限度地膨脹自己的權利，從而濫用權利，甚至侵犯了經營者的權利；而有些消費者是因信息不對稱等原因不得已購買了假貨，這種就可歸類為上述所說的第一種情況，即在市場交易中，消費者的權益屢遭經營者的侵害。因此，我們要根據現實中的具體情況區別對待，不能一味地、不分情況地對消費者進行傾斜性保護，這樣在市場交易中有時也會出現失衡，如果在《消法》中爭取可以加入消費者的義務，使得對消費者與經營者在市場交易中的規制進一步完善，將可以更好地、盡可能地實現實質正義，促進經濟的良好有序發展與社會的和諧穩定。

新修改的《消法》第五十五條中明確規定了：“經營者向消費者提供商品或者服務有欺詐行為的，且經營者明知商品或者服務存在缺陷，仍然向消費者提供，造成消費者或者其他受害人死亡或者健康嚴重損害的，應當對消費者給予懲罰性賠償。”②那么，我們在今后的《消法》完善中，是否會考慮對消費者濫用權利的行為進行懲罰性賠償呢？

（二）國家層面：國家應給予適當有效的干預，強化其保護職能

長期以來，我國主要通過消費者個人與消費者協會（消費者權益保護委員會）對消費者權益進行保護，國家尚未充分發揮其職能。但現實中，一方面，由于消費者大多情況下在信息、訴訟地位、心理、經濟等方面與經營者相比不占優勢地位；另一方面，消費者協會組織因歷史傳統與管理體制等原因，缺乏獨立性、中立性和權威性，沒有充分發揮其作用[13]。加之，在《消法》中主要規定了消費者的權利與經營者的義務，對現實中某些消費者濫用自己權利、侵害經營者權利的規定不夠完善。面對消費者自主選擇權與經營者自主權之間存在的種種博弈困境時，國家要有所為。因此，除了消費者與經營者自己及消費者協會對其權益進行保護之外，國家也應當進行適當地干預，干預的對象不僅僅只是針對消費者，而是在市場交易活動中加強對消費者與經營者雙方的立法、執法與司法規制。

（三）道德層面：應加強對消費者與經營者的道德教化

生物學家認為“道德行為”，即“以降低個體自身的適存度為代價去提高群體的適存度”的一種行為[3](P72)。在市場交易中，為了使消費者自主選擇權與經營者自主權二者間能夠達到更為平衡、協調的關系，除了完善《消法》與加強國家對其發揮應有的職能外，我們還需要加大對消費者與經營者的宣傳教育，主要可以通過網絡、媒體、報紙、微信平臺等方式宣傳、普及《消法》的相關知識，組織、開展與消費者權益保護、濫用消費者權利的演講比賽等活動，讓每位公民從內心深處植入在市場交易中自己應嚴格遵守的基本道德準則，具體而言，經營者的許多行為都要受到《消法》的約束；作為消費者，不能因為法律賦予自己諸多權利，而沒有道德的約束，無限度地擴張和放大自己的權利，出現權利濫用的現象，典型的表現是在《消法》中確立懲罰性賠償制度后屢屢發生的“知假買假”與“高價索賠”現象[14]。這種使得交易主體自覺遵守市場交易基本道德準則的方式是從消費者與經營者在追求利益最大化時從被動地禁止防范一些行為轉為主動地自覺遵守，彼此在實現自己權利的同時也都在提高對他人利益的關心程度，此種方式更能從根本上有助于協調消費者自主選擇權與經營者自主權間的關系，提高各市場交易主體的效率，促進市場穩定的交易秩序與社會的協調發展。

五、結語

有學者認為：“對于消費者利益的保護也要注意分寸。在消費者利益和生產者、經營者的利益之間，應當得到大體的平衡。”[15]也有學者提出了消費者權益保護法的謙抑性，且認為《消法》是指作為保護消費者權益的基本法律，在主張消費者權益保護的同時，在宏觀上要注意對消費者保護的適當節制[11]。筆者認為，無論是在理論中還是實踐中，我們應堅持消費者自主選擇權與經營者自主權之間的平衡與協調。以前文提到的上海迪士尼樂園事件為例，作為經營者迪士尼樂園更應放眼于長遠利益，在盈利的同時也要為消費者顧客提供良好服務，對園內銷售的商品與服務應制定更加合理的價格，或者可以為消費者設置不同價格層次的消費商品與食物，讓消費者擁有自主選擇園內的商品與服務的權利；而不該打價格戰，對園內銷售的所有商品和食物無差別地、不合理進行高價銷售，更不該為了更好地行使自主經營權而搜查顧客身體與書包。對于消費者華政法學專業的大三學生與同伴在進入上海迪士尼樂園時因被禁止攜帶食品入園而且遭到翻包檢查和阻攔，一紙訴狀將上海迪士尼樂園告上了法庭，這樣的做法合理正確。消費者在市場交易中一方面要維護、行使好自己的合法權益；另一方面，消費者不能濫用和無限度擴張自己的權利。總而言之，消費者與經營者在追求各自利益的同時，要堅持與尋求消費者自主選擇權與經營者自主權間博弈的平衡。

注釋：

①《中華人民共和國消費者權益保護法》第9 條：“消費者享有自主選擇商品或者服務的權利。消費者有權自主選擇提供商品或者服務的經營者，自主選擇商品品種或者服務方式，自主決定購買或者不購買任何一種商品、接受或者不接受任何一項服務。消費者在自主選擇商品或者服務時，有權進行比較、鑒別和挑選。”

②《中華人民共和國消費者權益保護法》第55 條：“經營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用三倍；增加賠償的金額不足五百元的，為五百元。法律另有規定的，依照其規定。經營者明知商品或者服務存在缺陷，仍然向消費者提供，造成消費者或者其他受害人死亡或者健康嚴重損害的，受害人有權要求經營者依照本法第四十九條、第五十一條等法律規定賠償損失，并有權要求所受損失二倍以下的懲罰性賠償。”