德富林的道德保守主義

毛允佳

引 言

德富林（Patrick Devlin）與哈特（H.L.A.Hart）就法律與道德關系而作的論辯是20世紀最著名的法理學論戰之一。為反對沃爾芬登委員會“應有一個不受法律調整的私德領域”的觀點，德富林于1959年的一場演講中發表了以“道德的法律強制”為主題的反對意見，哈特則對德富林的觀點持批評態度。是否“應有一個不受法律調整的私德領域”，這又回溯到密爾（J.S.Mill）的自由原則——除了“為保衛社會及其成員免遭外侵及內亂，人人都須（在某種公平的原則下）共同分擔此項必須的力役與犧牲”，[1][英]約翰·密爾：《論自由》，孟凡禮譯，廣西師范大學出版社2011年版，第89 頁。只要個人行為僅關一己利害而與他人無干，個人就無需對社會負責。德富林在1965年出版的《道德的法律強制》（the Enforcement of Morals）一書中，以專章“密爾論道德中的自由”（Mill on Liberty in Morals）攻擊自由原則，而論戰的另一方哈特則秉持密爾的教義來反攻德富林的觀點。德富林自稱為一個保守主義者，而作為古典自由主義代表人物的密爾曾斥保守派為“一群愚蠢的人”，秉持密爾教義的哈特也是自由主義者，該論戰可謂保守主義與自由主義的交鋒。論戰余波未平，引來諸多學者討論，德富林所受之批評遠多于支持。[2]哈特對德富林的批評：H.L.A.Hart, Law, Liberty and Morality, Oxford University Press, 1963, pp.1-83.H.L.A.Hart, Social Solidary and the Enforcement of Morality, 35 Univ.Chic.Law Rev.(1967), pp.1-13.除了哈特的批評外，批判德富林思想的文章主要有: Richard Wollheim, Crime, Sin, and Mr.Justice Devlin, 13 Encounter (1959), pp.34-40.Ronald Dworkin, Lord Devlin and the Enforcement of Morals, 75 Yale L.J.(1966), pp.986-1005.Jeffrie G.Murphy, Another Look at Legal Moralism, 77 Ethics (1966), pp.50-56.C.L.Ten, Enforcing a Shared Morality, 82 Ethics (1972), pp.321-329.J.C.Dybikowski, Lord Devlin's Morality and Its Enforcement, 75 Proceedings of the Aristotelian Society (1974), pp.89-109.部分支持、部分反對德富林思想的文章：Basil Mitchell, Law, Morality and Religion in a Secular Society, Oxford University Press, 1967, pp.1-141.Robert P.George, Social Cohesion and the Legal Enforcement of Morals: A Reconsideration of the Hart-Devlin Debate, 35 Am.J.Jurisprud.(1990), pp.15-46.明確支持德富林的文章：Gerald Dworkin, Devlin Was Right: Law and the Enforcement of Morality, 40 Wm.& Mary L.Rev.(1999), pp.927-946.Steven Wall, Enforcing Morality,7 Crim.Law Philos.(2013), pp.455-471.世人多為哈特的擁躉而將德富林的思想棄如敝屣，但這只反映了個人主義思想盛行的社會風貌，并不意味著德富林的思想就此黯然失色。實際上，個人主義勃興的時代，更要警惕社會因原子化個體的離群索居而分崩離析，而德富林的道德保守主義旨在避免社會瓦解。道德強制理論涉及法律與道德之關系，它是法理學的樞軸，也為司法實踐所關切。道德的法律強制這一主張孕育于道德保守主義思想，剖析后者，可以更透徹地揭示前者。我國研究德富林思想多采道德強制之角度，[3]期刊論文主要有：馬騰：“德富林道德強制理論評析”，載《研究生法學》2009年第4 期，第85～92 頁；劉偉、張云超：“論密爾和德富林關于道德的法律強制理論”，載《重慶職業技術學院學報》2005年第1 期，第136～137頁；冉杰：“德富林的道德法律強制理論及其批判”，載《攀枝花學院學報》2004年第1 期，第21～23 頁。學位論文主要有：謝翱翔：“當代西方法律道德主義批判——以德夫林為主要對象”，北方工業大學2016年碩士學位論文；馬莉莉：“哈特與德夫林論戰的述評”，南京師范大學2012年碩士學位論文；張敬東：“論道德的法律強制——評哈特與德夫林的論戰”，西南政法大學2009年碩士學位論文。以道德保守主義為切入點者尚付之闕如，故有闡述之必要。

一、道德保守主義的前奏

（一）保守主義概述

保守主義思想可溯源至休謨。[4]參見[美]杰里·馬勒編著：《保守主義：從休謨到當前的社會政治思想文集》，劉曙輝、張容南譯，譯林出版社2010年版，第39～72 頁；劉洋：“休謨的保守主義理性觀”，載《中南大學學報（哲學社會科學版）》2015年第2 期，第25～31 頁。歐洲近代經驗論經歷了由培根、霍布斯為代表的創立階段，到洛克為代表的發展階段，再到貝克萊、休謨為代表的終結階段。這些英國經驗派都認為知識來源于經驗（雖然“經驗”的意思不同），經驗是獲得知識的必要條件。[5]參見徐瑞康：《歐洲近代經驗論和唯理論哲學》，武漢大學出版社1992年版，第479 頁。近代經驗論在休謨的懷疑論處終結，而因循經驗的傳統卻保留下來。另一方面，相較于柏拉圖將靈魂劃分為欲望、勇氣和理性三部分，并主張欲望和激情置于理性的控制下達至相互平衡，休謨認識到理性的有限性，“理性單獨不足以產生任何行為，或者是引發意志作用，或和任何情感爭奪優先權”。[6][英]大衛·休謨：《人性論》，賈廣來譯，陜西師范大學出版社2009年版，第339 頁。若將保守主義視為系統性的意識形態，則后世多認為在法國大革命爆發后逆著革命激情呼吁的埃德蒙·伯克（Edmund Burke）才是保守主義之父。伯克重視傳統，認為習俗和慣例是公民社會的法律；鑒于有限理性這一前提，他認為個人的意志和情感應得到一個超越自身權力的約束。[7][英]埃德蒙·柏克：《法國大革命反思錄》，馮麗譯，江西人民出版社2015年版，第96～97 頁。

保守主義主要有三大特征：審慎、改良和務實。

首先，保守主義建立在悲觀的人性論上，主張人性并非完善，對人性和政府活動持強烈懷疑態度，此乃保守主義“形而上學”的根基，并借此在各種論戰中找到“合理性”的理由。[8]參見朱德米：《自由與秩序：西方保守主義政治思想研究》，天津人民出版社2004年版，第32 頁。一方面，該前提以一種原罪說的宗教信條為基礎，也常在世俗的方面得到辯護。[9]參見[美]杰里·馬勒編著：《保守主義：從休謨到當前的社會政治思想文集》，劉曙輝、張容南譯，譯林出版社2010年版，第14 頁。另一方面，該前提源于哲學上的懷疑主義，懷疑主義強調知識的局限性。[10]參見劉軍寧：《保守主義》，中國社會科學出版社1998年版，第25 頁。正由于認識到人們在生理、情緒、認知上的不完美，保守主義者才主張在思想和行動上采取一種審慎的態度。但保守主義不同于傳統主義，傳統主義指的是人人心中或多或少的天然傾向，而保守主義多指行動與客觀環境相一致的思想。[11]參見[德]卡爾·曼海姆：《保守主義》，李朝暉、牟建君譯，譯林出版社2001年版，第57 頁。換言之，不同于不假思索地直接拒絕新生事物的心理傾向，保守主義是受目的意義指引的、在了解社會歷史運動特點后審慎行動的思想，是一定社會歷史狀態下的產物。

其次，保守主義者認為，“習俗是合法性的母親”，歷史的連續性增加了社會成員對社會制度的崇敬感和情感歸屬，由此增加了制度的穩定性和運行的有效性。但保守主義者并非主張一成不變或固守傳統，“社會必須有所更張，因為緩慢的變化是自我保存的途徑，就像人的身體永遠都在自我更新一樣。”[12][美]拉塞爾·柯克：《保守主義思想》，張大軍譯，江蘇鳳凰文藝出版社2019年版，第7 頁。保守主義者反對激進改革和革命，認為這些都是在沒能理解現存制度運作的情況下的草率之舉。

再次，對不同的人而言，保守主義所對應的“實在”是不同的。[13]參見朱德米：《自由與秩序：西方保守主義政治思想研究》，天津人民出版社2004年版，第27～28 頁。保守主義的涵義之所以多樣化，是因為保守主義本身就重視人類群體差異性和人類發展所形成的制度差異性，針對不同時期、不同地點的社會制定不同制度是保守主義者的方法論，所以，不能純粹用制度類型去辨別保守主義者。保守主義者反對把單一思想模式應用于社會與政治，批評自由主義和激進主義采取普遍主義的推理模式，[14]參見[美]杰里·馬勒編著：《保守主義：從休謨到當前的社會政治思想文集》，劉曙輝、張容南譯，譯林出版社2010年版，第18～19 頁。因為這忽略了實際制度的復雜性與特殊性。保守主義者也不是理想主義者，而是實踐家。他們不愿意糾纏于建構精密的理論體系，而是偏好根據具體的情勢提出解決方案，這也導致其理論不時遭受理論家詬病。

（二）德富林的保守主義

在德富林的早期作品中，其審慎、改良、務實的保守主義特點已昭然可見。1926年，時任劍橋大學學生會副主席的德富林發表了一篇名為《一個年輕保守主義者的觀點》（The Outlook of a Young Conservative）的文章，面對年輕人拒斥保守主義思想的現象，論述了保守主義的應然做法及兩項政治的保守主義原則。

德富林是這樣闡述審慎性的，“保守主義是一種不被理想主義（Idealism）所迷惑的教義，目標雖然清晰可見，人卻不汲汲營營。”[15]Patrick Devlin, the Outlook of a Young Conservative, the English Review,（1926）, p.119.保守主義同樣也拒絕未經反思、隨波逐流的狂熱，“保守主義希望年輕人的熱情之火隨著逐漸成熟而熄滅。”[16]Patrick Devlin, the Outlook of a Young Conservative, the English Review,（1926）, p.119.為了讓保守主義更能為年輕人接受，德富林認為保守主義應該聚焦改良。誠然，德富林珍視傳統，“相較于倚仗懵懵懂懂的人來創造事物，保護古老的遺產顯得更為重要”。[17]Patrick Devlin, the Outlook of a Young Conservative, the English Review,（1926）, p.119.但是同時，保守主義不能對日益增長的改革需求視而不見或肆意阻擋，而應當選取并吸收其中有力的因素，使之與傳統相適應、相協調。保守主義旨在保存其精神而不是僵死的條文，故不能故步自封，而是應該修補、重塑來應對變化、維持本質特性。

德富林認為，經驗主義和個人主義是保守主義理論的兩要素。前者是保守主義教義的主要條款，后者是任何社會改革所依憑的試金石，兩者對子孫后代的號召力遠遠強于偽社會主義（Pseudo-Socialism）與和平主義者不切實際的理想追求。[18]See Patrick Devlin, the Outlook of a Young Conservative, the English Review,（1926）, p.123.經驗主義對保守主義的意義自不必多言，個人主義卻有論述的必要。保守主義和自由主義勢同水火，自由主義教義的核心便是個人主義，密爾的自由原則肇發于個人主義，主張個人擁有一片不受社會干預的私人領域——這一訴求便是基于個人主義的立場。反對密爾教義的保守主義者德富林為什么在年輕時會成為個人主義的擁躉？這是因為在1926年的德富林已意識到20世紀保守派的敵人將不再是古典自由主義（the Old-time Liberalism），而是新社會主義（the New Socialism)。為了與后者作戰，必須拾起個人主義這一武器。時光流逝近三十年后，沃爾芬登委員會報告建議成年人之間合意的同性戀行為將不再被視為犯罪，流露出“存在一個不受法律調整的私人道德領域”的論調，這種論調源于密爾教義。故這位保守主義者將個人主義放在一旁，回到了反對密爾所代表的古典自由主義之立場，這體現了保守主義的務實性。

二、道德保守主義

（一）道德保守主義概述

德富林的道德保守主義思想在《道德的法律強制》一書中方才體現，其根基是保守主義的社會觀。保守主義者認為，誠然，社會是由個體組成的，但社會本身便是個不可分割的單位，是一個類似涂爾干所描繪的“有機體”，其內部有自身的發展規則，享有行為能力。社會不僅獨立于個體，還在歷史、邏輯、倫理上高于個體，對個體享有權利，個體對其負有義務。由于個體的行為可能會削弱社會，當“社會堡壘一經攻陷”，社會便可以行使權利來壓制個體的迫害行為。

道德保守主義是審慎、務實、改良三特征在道德層面的體現：

一方面，為了保護個體追尋個性自由，密爾提出了自由原則，在個體與社會之間劃定一條界限。在界限的一端，個體自由不受社會的干涉，不受法律或道德的懲罰。在審慎的德富林看來，“社會中充斥著試驗生活多樣性的人”這一想法，完全是密爾的理想主義作祟。密爾應“摘下玫瑰色眼鏡”，務實地看見現實社會中更多被熱情、欲望和利益沖昏頭腦的“弱勢迷途者”，他們無法自拔于自己的惡行，并逐漸被惡行弱化，不再是社會的有用成員。若足夠數量的個體被弱化，社會也將因此被削弱，所以社會需要適時對個體糾偏。

另一方面，德富林認為，惡行損害社會共享的道德，而道德組成了牽一發而動全身的信念之網，從而維系社會，故惡行可能會損害社會。鑒于社會需要被保護，那就不應如密爾所言，劃定涇渭分明的界限，而應務實地讓社會全面判斷道德，強制不道德行為。沃爾海姆（Richard Wollheim）認為，在1959年的馬加比演講中，德富林的社會“自我保存”（Self preservation）僅僅是毀壞和衰敗的反義詞，而并非反對任何變化。[19]See Richard Wollheim, Crime, Sin, and Mr.Justice Devlin, 13 Encounter (1959), p.40.當1965年德富林將演講集結出版時，雖然書中沒有明確解釋自我保存的意義，但德富林一直描繪的是惡行損害共同道德從而動搖社會的圖景。根據該描述不難推斷，社會的“自我保存”與毀壞、衰敗相對。道德的法律強制，不是像哈特所說用法律懲罰來凝固在社會存續中某一特定時代占支配地位的道德，[20]See H.L.A.Hart, Law, Liberty and Morality, Oxford University Press, 1963, p.72.而是去調節溶解、去蕪存菁。可以看到，德富林接受社會和道德的改良。德富林看到社會對違反道德行為的容忍度因時移世殊而變化，當一種行為從不道德變成道德，法律便可順勢退隱。他懼怕的是道德劇變期間產生的懷疑會形成摧枯拉朽之勢，故主張道德需在法律的庇護和控制下緩慢改良。

（二）溫和的道德保守主義

哈特認為德富林“似乎”是溫和的道德保守主義者，因為他訴諸社會功利來論述道德的價值。德富林是從道德強制對社會的價值之角度去論述，不是論述道德強制的本身價值。而后者以詹姆斯·斯蒂芬（James Fitzjames Stephen）為代表，被哈特稱為極端的保守主義者。之所以冠以“似乎”二字，是因為哈特提出可以把社會同義反復為社會道德，以此論述道德自身的價值，從而避免經驗挑戰。德富林沒有采取該提議，而是以游戲與規則、合同與條款為例闡釋社會與道德的關系，即道德組成社會、道德不等于社會，且道德的些許變化不等于社會的變化。不僅如此，德富林還試圖將道德對社會的價值塑造成一個必然真實命題。對于如何證明“某些共享的道德對任何社會的存在而言都是必不可少的”這一命題，他認為因為該句子是必然真實而非經驗真實（Empirical truth），[21]在哲學中，形而上學（Metaphysics）分為必然（Necessary）和偶然（Contingent），必然是永恒為真的，偶然可能是假的；在認識論（Epistemology）上，分為先驗（a priori）和后驗（a posteriori），先驗指認識無需經驗，后驗指認識需要經驗；語言分為分析（Analytic）與析合（Synthetic），分析指僅有定義推導而來的真實，析合指需要訴諸經驗判斷而來的真實。所以該命題無條件為真。他將社會解釋為由秉持某種共同道德觀的人群組成，這樣便可以將語句轉化為分析語句而非綜合語句，[22]分析語句是先驗的，綜合語句是后驗的；分析語句是必然的，綜合語句是適然的；分析語句沒有實質內容，只有綜合語句有實質內容。參見李天命：《語理分析的思考方法》，青年書屋1982年版，第77～80 頁。以避免訴諸經驗支撐的必要。這樣看來，德富林反對把社會解釋成社會道德，確實是一個溫和的道德保守主義者。不過，即使德富林未回應，根據安貝托·艾柯（Umberto Eco）的解讀文本三原則，同義反復也違反了“簡潔經濟（沒有比此更加簡單的解釋）”的原則，[23]參見[意]安貝托·艾柯等著，[英]斯特凡·克里尼編：《詮釋與過度詮釋》，王宇根譯，生活·讀書·新知三聯書店2005年版，第51 頁 。如果作者真的意欲將社會解釋為社會道德，那便無需著墨于社會的概念。

溫和還體現于強制范圍之限制。斯蒂芬認為思想自由應受直接強制，只有證明強制是有害的，并且這些壞作用來自強制本身、與強制的目的無關、也與采取強制者的錯誤和過激行為無關，才能否定強制的適用。如果目的是正確的，采取強制手段能達到目的，且獲益大于強制本身帶來的不便，根據功利原則，強制便不是有害的。依據斯蒂芬的解釋，在強制是無害時，思想自由的限制便是合理的。[24]參見[英]斯蒂芬·詹姆斯：《自由·平等·博愛》，馮克利、楊日鵬譯，江西人民出版社2016年版，第12、37 頁。德富林看似不反對密爾主張的思想自由，不贊同思想自由受到直接強制，“讓一個人就其所有信念保持開放胸懷，從而永不會聲稱其信念絕對必然，并須臾不忘自己可能為錯的想法，這對他而言可能是有益的”。[25][英] 帕特里克·德富林：《道德的法律強制》，馬騰譯，中國法制出版社2016年版，第161 頁。對于密爾教義，德富林的抱怨之處是其過寬的行動自由。所以德富林不似斯蒂芬那樣全方位反思自由概念，批判思想和言論自由、個性自由和自由原則及其運用，而是試圖說服人們去限制這種“各行其是的近乎絕對的”行為自由。沃爾海姆對此質疑道，“道德準則岌岌可危的真正原因是有悖于道德的觀念得以自由傳播。除非道德準則毫無用處，或者對道德準則的批判極端無能，否則一些主流觀念遲早會非常棘手”。[26]Richard Wollheim, Crime, Sin, and Mr.Justice Devlin, 13 Encounter (1959), p.40.對此質疑，德富林的論述自可解答。德富林認為，人要以正確的信念為行為依據，[27][英] 帕特里克·德富林：《道德的法律強制》，馬騰譯，中國法制出版社2016年版，第161 頁。那么，要求不道德的人改過自新、擇善為之，其實是一個從行為糾偏到思想糾偏、由表及里的過程。雖然德富林沒有直接主張思想自由的限制，但限制行為自由也會間接約束思想。

（三）一元道德觀

德富林認為，社會大多數人的好惡構成一元道德。相對于認為道德是一種客觀標準，德富林從道德建構主義的立場出發，認為道德標準是由人建構而來的。不同于康德的道德觀——道德是由人的理性建構而來，德富林認為人的好惡形成了社會的道德標準。德富林一直對人類理性是否能發揮作用持悲觀態度，認為現實中很多“迷途求索者”無法運用理性使自己的行為符合道德，而在什么是道德的問題上，他又再次否定了理性的作用，將好惡作為道德標準。這一點與伯克相似，伯克認為偏見對于維護社會結構的和諧有著無法替代的功能，它為信仰和習慣提供情感上的粘合劑。這是因為保守主義者認為，個體所追求的是滿足需要，社會要對人類需要做出反應，[28]參見朱德米：《自由與秩序：西方保守主義政治思想研究》，天津人民出版社2004年版，第34 頁。而好惡恰恰是人類反應的直接體現。德富林對理性悲觀，所以訴諸好惡作為道德標準，但他也不過分樂觀地相信人人都能依據好惡達成道德共識，故認為道德是由社會大多數人的好惡共識造就。柏拉圖認為，真正的正義要求欲望與激情處于理性的控制之下，那么，由理性推演而來的道德自然而然與正義相符，而由好惡推演而來的道德共識并不天然符合善、具有正當性。換言之，德富林的道德觀有滑向惡的危險，而當道德為惡時，社會中的少數行善之人便可能會遭受迫害。

一元道德觀與保守主義的務實性不相矛盾。誠然，保守主義者主張要靈活地依據現狀制定方法、“對癥下藥”，但這并不意味著其接受多元道德。德富林認為，在舊道德轉向新道德的空檔期中，一些人在理性討論的過程中生發懷疑，這種懷疑的力量將攻擊社會而無力加以控制。德富林的理論隱含著一種前提，不同的觀念之間無法相安無事、和諧共處，一定是一方壓制另一方、壓制方成為道德而壓制方有被反壓制的風險的狀態。不允許相悖的觀念同時存在，其實是希望借由一元道德的狀態維持道德的權威，進而保持社會的穩定。這種觀念從宗教社會演變而來，為了達成宗教團結，地方性神祇必須讓位于一普遍神明，因此各種形式的一神教成為大多數偉大文明的基礎。世俗化的過程使得宗教逐漸無法凝聚社會共識，理論家又重申古代的自然法概念，增強社會道德自身的權威來統合社會。[29]參見[美]弗里德里克·沃特斯金：《西方政治傳統：近代自由主義之發展》，李豐斌譯，廣西師范大學出版社2016年版，第25、55 頁。一元道德論是一神論的延續，“一種共同的宗教信仰，意味著存在關于人類命途的共識。一種共同的道德信仰，意味著存在關于所應踐行道路的共識”。[30][英]帕特里克·德富林：《道德的法律強制》，馬騰譯，中國法制出版社2016年版，第159 頁。

一元道德觀立足于保守主義的務實性。不同于“道德在不同角度有不同答案”的道德相對主義，德富林認為道德由大多數人的好惡為標準，它在特定時空有確定的答案。但這個答案不是普遍真理，需要依據具體問題分析，而追求一以貫之的原則會走向謬誤，故德富林是道德特殊主義者而非道德普遍主義者。并且，德富林認為一元道德絕非一成不變，相對于轉化為多元道德，道德會從一種觀念變成另一種觀念，法律強制的作用便是確保道德緩慢演變，防止道德劇變而瓦解社會。

三、反道德保守主義

對于如何保守道德，德富林提出道德強制的方法，該方法以“不存在一個不受法律調整的私德領域”為前提。在反對德富林理論的觀點中，一種觀點明確支持此前提，顯然是在反對道德保守主義；另一種未表明支持或反對該前提，只是批駁相關論據，不能輕易被視作反對道德保守主義。反道德保守主義者一方面質疑道德維系社會的作用，認為需要經驗事實來證明“當公共道德不被遵守，社會就會瓦解（Social disintegration）”，此即后世所謂的“經驗挑戰”；另一方面則釜底抽薪，攻擊道德本身，認為不是所有的社會都有自我保存權，若道德為惡，即實證道德（Positive morality）不符合批判道德（Critical morality）[31]See H.L.A.Hart, Law, Liberty and Morality, Oxford University Press, 1963, p.20.時，則沒有必要強制道德，若大眾在迫害無辜的少數人，那么社會瓦解反而是好事，此即后世所謂的“納粹挑戰”。

（一）經驗挑戰

經驗挑戰的論述始于解釋社會瓦解，它大致有兩種解讀方式：一種解讀為社會秩序（Social order）的打破，另一種解讀為社會團結（Social solidarity）[32]See H.L.A.Hart, Social Solidary and the Enforcement of Morality, 35 Univ.Chic.Law Rev.(1967), p.1.或社會凝聚力（Social cohesion）[33]See Robert P.George, Making Men Moral: Civil Liberties and Public Morality, Clarendon Press, 1995, p.68.的喪失。這兩種解讀都可以在《道德的法律強制》中找到依據。就社會秩序而言，德富林提到，“國家應當通過其他方式證成加諸作惡者的懲罰，并且必須建立獨立于道德的刑法功能。這并不難做到。社會的平穩運行及秩序維系要求一些活動應當被調整”。[34][英]帕特里克·德富林：《道德的法律強制》，馬騰譯，中國法制出版社2016年版，第7 頁。就社會凝聚力而言，“一些共享的道德準則，即關于什么是對、什么是錯的一般共識，是任何社會構造中的一種必備元素。沒有一般共識，就將缺乏凝聚力。……重要的不在于信條的品質，而在于其中信念的強度。社會的敵人并非錯誤，而是冷漠”。[35][英]帕特里克·德富林：《道德的法律強制》，馬騰譯，中國法制出版社2016年版，第151 頁。

一方面，德富林并未斷然忽略經驗證據，他在論及“瓦解命題”時說道，“當公共道德不被遵守，社會就會瓦解。歷史表明，道德紐帶的松弛往往是社會瓦解的第一步”。[36][英]帕特里克·德富林：《道德的法律強制》，馬騰譯，中國法制出版社2016年版，第192 頁。他用“歷史表明”四個字匆匆帶過，大概以為這是不言自明的道理。畢竟，霍布斯構想了沒有道德約束的、混戰的自然狀態，洛克構想了沒有道德約束的、戰爭一旦開始便會一直持續下去的自然狀態，這些西方先哲所描繪的混亂的自然狀態已經深入人心。幾乎所有人都具備常識（Common sense）——這種對日常事務感知、理解和作出切實可行判斷的基本能力，那么人們便可以訴諸常識理解“瓦解命題”。

另一方面，他更樂于把“瓦解命題”視為必然真實的命題。上文已提及，德富林將“某些共享的道德對任何社會的存在而言都是必不可少的”塑造成一個必然真實的語句。因為原命題和逆否命題為等價命題，因此逆否命題也為必然真實，亦即共享道德的缺位會危及社會的存在是必然真實的，換言之，“瓦解命題”成了必然真實的語句。為了證明A 與B 的關系，將B 解釋為與A 的關系后代入待證明命題，這種詭辯陷入了廢話謬誤。[37]廢話謬誤通常會涉及一些關鍵詞，這些詞本身是模糊的，很難有精確定義，不同的人會有不同理解。所以文本通常有幾種解讀方式，其中一種解讀是當作概念陳述，通常不是一般用法或一般人會預期的意思，往往是說話之人故意使用以誤導他人的自定意思。說話之人通常意圖使用約定定義，這種解讀之下，原論述根據定義總是為真，受質疑時說話之人的反駁也能合理化，但如此一來原論述并未提供關于主題的有用訊息，可算是不相干的謬誤。由于社會定義的模糊性，德富林便賦予社會一種定義。誠然，在這種解釋下，瓦解命題的真實性在邏輯層面堅不可摧，但若僅關注邏輯正確而忽略經驗事實仍不足以完全證立“瓦解命題”。因為必然真實的分析語句沒有意義，它不足以指引實踐。實踐的生命力源于經驗，人類行為所依據的更多是經驗而非邏輯，所以經驗挑戰無法回避只能應對。其實，早期的宗教和現今的道德都是社會共識的載體，在宗教而非道德作為社會共識載體的時期，宗教改革打破了宗教信仰的共識，使社會陷入分裂，引發了“三十年戰爭”。由此推斷，在諸神退隱的現代社會，道德取代宗教在社會中的地位，共同道德的動搖很可能也會削弱社會凝聚力、動搖社會穩定。

（二）納粹挑戰

“納粹挑戰”反對道德為惡的社會享有自我保存權，在回應納粹挑戰之前，我們需先了解德富林如何闡述社會的自我保存權。德富林沒有明確強調過任何社會有權進行道德的法律強制。哈特的批評基于德富林的論斷，“社會有權通過法律保護自己免受危險，無論危險來自內部還是外部”。[38]See Patrick Devlin, the Enforcement of Morals, Oxford University Press, 1965, p.13.另外，德富林還指出，“一旦社會生活的堡壘遭受攻擊，就要賦予社會以其自身利益告誡個人應如何行為的權力”。[39][英]帕特里克·德富林：《道德的法律強制》，馬騰譯，中國法制出版社2016年版，第139 頁。

德富林的論調是基于保守主義的立場。保守主義傾向于認為，保持保守姿態的社會不容易走向集體之惡，激進的社會才往往如此，這也是保守主義者對保守主義充滿自信的緣故之一。伯克在《法國大革命反思錄》中曾寫道：

英格蘭人民不會模仿他們從未嘗試過的時尚樣式，更不會退回到他們已經嘗試過的有害的模式中去……他們認為自己共和國目前的框架，具有不可估量的價值，他們認為不受干擾的王位繼承可以保障憲法其他組成部分的長久和穩定……在《權利宣言》中為政府所設定的規定，對國會的持續性監督、對彈劾權提出的具有可操作性的主張，這些不僅能保障他們憲法上的自由，還能對抗政府的惡。[40][英埃德蒙·柏克：《法國大革命反思錄》，馮麗譯，江西人民出版社2015年版，第51～52、54 頁。

而激進的革命所導致的是“囚禁國王，殘殺同胞，使成千上萬的值得尊敬的人和家庭陷于貧困和苦難，以淚洗面”。[41][英]埃德蒙·柏克：《法國大革命反思錄》，馮麗譯，江西人民出版社2015年版，第70 頁。另外，德富林是天主教徒，他認為，“道德和宗教是密不可分的，西方文明普遍接受的道德標準基于基督教的標準。……這些道德準則除了其所依據的宗教美德之外，不能宣稱任何有效性”。[42]Patrick Devlin, the Enforcement of Morals, Oxford University Press, 1965, p.4.他把道德建立在宗教的基礎上，道德準則受到宗教美德的約束。宗教在保守主義思想中舉足輕重，為保守主義者所珍視。伯克曾說，“宗教是文明社會的基礎，是一切善行和慰藉的根源。”[43][英]埃德蒙·柏克：《法國大革命反思錄》，馮麗譯，江西人民出版社2015年版，第138 頁。道德準則以宗教為依據，而宗教是善的根源，這讓懷有敬虔之心的保守主義者很難設想出以宗教為據的道德準則會是惡的。

在道德為惡的背景下，社會可能會迫害那些少數行善之人。在德富林看來，這種可能性因社會受到約束而大大降低。

在一個自由社會中，制約常施加于政府，不管行政機關還是立法機關都是如此，所以他們很難制定并執行剝奪他人自由的法律，除非依社會的真誠判斷必須如此。一種類型的制約存在于憲法條款所保護的特定而具體的自由。另一種制約存在于陪審團審理中。但唯一確定保障在于每個人心中的這一理解，即不應譴責他人行為，除非真誠地認為那是對社會完整與良好政府的威脅。[44][英]帕特里克·德富林：《道德的法律強制》，馬騰譯，中國法制出版社2016年版，第157 頁。

倘若受到迫害，他們可以選擇與社會斗爭。如果在斗爭中他以良心武裝自己，他首先應使自己相信其信念的正確；其次相信立法者與法學家無法束縛人類精神，而只能束縛肉體這一常識；最后也是最重要的是，相信法律只能通過人民的代理人而制定得有效，且真正專橫的法律不會矢志不渝服務自由人民這一確定事實。[45][英]帕特里克·德富林：《道德的法律強制》，馬騰譯，中國法制出版社2016年版，第158 頁。

不過，這些應對之策未從源頭上消滅惡的道德，屬于事后限制，它能否有效避免多數人暴政則有待商榷。

誠然，基于人是目的而不是手段的原則，為了保護少數人免于大眾的暴政，極力避免實證道德違背批判道德是無可指摘的，但是納粹挑戰沒有完全顛覆道德保守主義。哈特認為，批判道德是檢驗實證道德的標準，換言之，道德問題都有對錯和善惡之分，符合標準的道德是對的、善的，不符合標準的道德是錯的、惡的。在特定的時空條件下，基于一些人類生存的基本準則（如對生命健康的保護），形成批判道德并不困難。然而不可否認，由于現實生活的復雜性，某些爭議問題確無標準答案。除了實證道德不符合批判道德的情況外，還存在著實證道德符合批判道德和批判道德無法檢驗實證道德的情形，道德的法律強制仍適用于此情形。而且現實生活中，有爭議的行為多無法用批判道德檢驗，為了防止社會混亂，道德的強制仍有必要。

四、道德保守主義的修繕

（一）重塑道德概念

縱然經驗挑戰和納粹挑戰備受推崇，但仍未推翻道德強制之合理性。不過，德富林的道德保守主義仍待完善。納粹挑戰的本質是，一個道德為惡的社會不能通過強制手段捍衛惡，它未否定一個道德為善的社會強制道德的合理性，所以其并非挑戰道德的法律強制這一措施，而是擔憂社會被惡的道德籠罩，故回應納粹挑戰則是要防止出現惡的道德。保守主義的特點是拒絕抽象性和教條化，這便意味著道德保守主義可以因時而異、因地制宜。德富林道德保守主義的核心是“不存在不受法律調整的私域”，其它論據都是為了捍衛該論點，它們僅具有工具價值，換言之，為了證立論點可以修繕論據。相較于有學者將德沃金的論證視為比哈特有過之而無不及的批判，[46]參見馬騰：“德富林道德強制理論評析”，載《研究生法學》2009年第4 期，第89 頁。本文更愿意將其中重塑道德概念的做法視為對道德保守主義的修繕。

重塑道德概念意味著破舊立新。破舊是指德沃金攻擊保守命題——社會有遵循自己標準的權利，立新是指德沃金提出“真正的”道德概念。無獨有偶，羅伯特·喬治（Robert P.George）也認為道德的法律強制需要以真實的道德為前提。但與德沃金不同，喬治還明確支持德富林去質疑是否存在一個純粹私德領域的做法，[47]See Robert P.George, Making Men Moral: Civil Liberties and Public Morality, Clarendon Press, 1995, p.71.換言之，喬治也贊同不存在一個不受法律調整的私德領域。喬治認為，僅憑瓦解命題無法證立道德的法律強制，只有當道德為真時，瓦解命題才能證立道德的法律強制。

和德富林相同，德沃金采用了道德建構主義的立場。不同于德富林把社會大多數人的好惡當作道德標準，在德沃金看來，“偏見，感情反應，合理化建議和人云亦云”都是“人類學意義”的道德立場，這些都不是真正的道德，而道德是由理性建構的，要考慮所提出的支持自己道德信念的理由是否合理，以及其它觀點和行為是否與這些理由所預先假定的理論彼此一致。[48]參見[美]羅納德·德沃金：《認真對待權利》，信春鷹、吳玉章譯，中國大百科全書出版社1998年版，第332 頁。人們可能會出現違背道德責任的行為方式，如將自己堅持的抽象道德原則應用于道德個案時，屈服于自我利益或其他因素，又如有人感覺自己忠誠于兩種相互矛盾的原則，當需要做出選擇時，他可能選擇兩者當中任何一個，即使這有違他的利益或一貫的傾向，這被稱作道德分裂（Moral schizophrenia）[49]參見[美]羅納德·德沃金：《刺猬的正義》，周望、徐周立譯，中國政法大學出版社2016年版，第120 頁。。違背道德責任的方式都違背了用理性建構道德的原則。所以德沃金把建構道德的任務交由立法者，要求這些社會精英在面對大眾的訴求時運用理性審慎判斷，篩選立場和論點，確定哪些是偏見，哪些是合理的，哪些預先假定了大多數人不可能接受的普遍原則和理論，以此確立道德共識。篩選的過程其實是一個改良的過程，將非由理性生出的觀點丟棄，留下真正的道德。簡言之，大眾的道德判斷是效力待定的，道德生效于立法者的認定。

相較于德富林對理性的悲觀態度，德沃金和喬治更為樂觀地看待理性的作用，相信理性可以推斷、塑造道德。喬治認為，德富林未充分解釋、證明“人類無法用理性推知善的基本原則和道德義務”這一論斷。德富林認為，道德附麗于宗教，當道德法則脫離宗教美德時，道德法則沒有效力。由于道德信念來源于宗教教義，而宗教教義是基于信念而非理性，所以道德無法由理性推知。喬治認為，世界上確實存在宗教與道德形影不離的情形，但也存在某些宗教不依據神啟制定道德準則的情形，還存在某些道德準則與宗教無關的情形，[50]See Robert P.George, Making Men Moral: Civil Liberties and Public Morality, Clarendon Press, 1995, pp.80-81.人們在后兩種情況下可以憑借理性推斷出道德。換言之，喬治認為并非人人都無法依據理性判斷道德，德富林的假設犯了以偏概全的錯誤，而該錯誤使其論證陷入乞題（Begging the question）[51]乞題（begging the question）指的是在論證時把不該視為理所當然的命題預設為理所當然，這是一種不當預設的非形式謬誤。的謬誤。

當然，德沃金和喬治也未過分樂觀地相信人人都能憑借理性推斷出道德，故將重塑道德概念的任務交付給立法者。這絕對不是極端的“精英主義”，如同德富林清醒地看到人們多易沉溺于欲望與利益，德沃金和喬治也明智地看到現實中一部分人的理性強于他人。當然，這種做法絕非一勞永逸，它賦予立法者更多的權力和責任，便要訴諸更多的制度來限制與指引。畢竟，當立法者的立場與“人類學意義”的道德立場相左時，說服烏合之眾并非輕而易舉。但這絕非陷入“錢穆制度陷阱”[52]一個制度出了毛病，再定一個制度來防止它，相沿日久，一天天地繁密化，于是有些卻變成病上加病。，因為做法本身是正確的。

重塑道德概念是修繕而非反對道德保守主義。一方面，該做法雖然消解了保守命題的合理性，間接動搖了德富林理論的合理性，但沒有影響其道德保守主義的核心論點——“不存在不受法律調整的私德領域”，道德保守主義可以獨立于保守命題。另一方面，將道德的最終判斷權從社會大眾轉移給立法者的做法，為道德保守主義注入了活力，使道德保守主義免于納粹挑戰。上文已提及，德富林的應對之策是訴諸事后限制，善良人仍有受到迫害的危險，而采用理性塑造道德的做法，則可以防患于未然。

（二）多元道德論

相較于德富林的一元道德觀，哈特主張道德多元主義，認為自由放任不一定會導致社會的瓦解，反倒可能導致道德多元主義登場，[53]See H.L.A.Hart, Social Solidary and the Enforcement of Morality, 35 Univ.Chic.Law Rev.(1967), p.12.多種相異的道德彼此間相互容納共存、保持對抗下的平衡。讓少數人能發聲、社會能聽見這些微弱的聲音，這能降低道德為惡的可能性，不失為一件好事。但“自由放任可能會帶來道德多元主義”這一判斷，同樣需要經驗佐證，哈特卻未展開論述。其實，從密爾的教義中就能看到支持多元道德的論調，“個性的自由發展是幸福首要而必不可少的因素之一”，[54][英]約翰·密爾：《論自由》，孟凡禮譯，廣西師范大學出版社2011年版，第66 頁。社會容納各異的道德觀念是個性發展的前提。哈特和密爾都對道德多元主義抱持樂觀態度，認為各異的道德觀念能和諧共處。雖然以賽亞·伯林（Isaiah Berlin）也采取道德多元主義的立場，但他看到不同價值間的不可通約性使得價值間的沖突無法被消解，“從原則上可以發現某個單一的公式，借此人的多樣的目的就會得到和諧的實現，這樣一種信念同樣可以證明是荒謬的”。[55][英]以賽亞·伯林：《自由論》，胡傳勝譯，譯林出版社2003年版，第242 頁。哈特需要回答，如何消解不同道德間的張力，使其和諧共處；如何確保人們在紛雜的道德中能做出選擇，而不陷入道德虛無主義。

和哈特相同，德沃金也試圖構建多元道德的社會、追求多元道德一體化，即多元道德間相互融貫、相互聯結成為道德網絡。但與哈特不同，德沃金未暢想一種自由放任、道德強制缺席的狀態。在立法者塑造出道德共識后，那些不符合道德的行為自然有必要受到鎮壓，多元指的是容忍不同的價值存在，但不意味著容忍不道德的行為存在，多元道德一體化不會阻止社會上不道德行為的發生，道德的強制仍有必要存在。德沃金試圖解決多元道德的困境，他質疑伯林的多元沖突只是一種抽象的、由文字塑造成的沖突，“沒有比拼湊一些有關自由、平等、民主、共同體以及正義的、互相沖突的定義更容易的事情了”。[56][美]羅納德·德沃金：《身披法袍的正義》，周林剛、翟志勇譯，北京大學出版社2010年版，第139 頁。沖突是從一種理解方式產生的，伯林和他的擁躉應做而未做的是論證“為什么對該價值所作的、會導致該沖突的那種理解，是最恰當的一種理解”。[57][美]羅納德·德沃金：《身披法袍的正義》，周林剛、翟志勇譯，北京大學出版社2010年版，第139 頁。在德沃金看來，既然文字是可以被解釋的，這種沖突也可以被解釋所消解。德沃金認為，阻礙多元道德間和諧共處的是道德間的不可通約性（Incommensurability），針對這個特性，他區分了兩個概念，不能確定（Uncertainty）和不確定（ndeterminacy）。[58]See Ronald Dworkin, Justice for Hedgehogs, the Belknap Press of Harvard University Press, 2011, pp.91-92，95.前者指的是不能確定對錯，要么是對、要么是錯的狀態，是一種默認狀態（Default position）；后者指的是既不是對、也不是錯的狀態，不是一種默認狀態，需要如同做出肯定性主張(Positive claims)同樣強的肯定性理由（ositive case）。不確定才是不可通約性。人們面對道德沖突，往往是不能確定而非不確定，人們可能不能確定哪個價值更好，但無法找到理由證明另一個結論不可能更好。因此德沃金認為，這種不確定可以通過解釋，即概念的重排（Conceptual rearrangement）[59]參見[美]羅納德·德沃金：《刺猬的正義》，周望、徐周立譯，中國政法大學出版社2016年版，第134頁。來消解，達到多元價值一體性，所謂的沖突只是表象。既然德沃金反對“人類學意義”的道德立場，要將塑造道德的任務交給立法者，概念的重排，這種需要運用理性的任務自然無法倚仗大眾，也需要在社會精英的指引下實現。可以預見到，這是一個極為宏大、不易實現的圖景。更重要的是，多元價值一體化在價值和實踐方面都受到質疑，[60]參見鄭玉雙：“價值一元論的法政困境——對德沃金《刺猬的正義》的批判性閱讀”，載《政法論壇》2018年第6 期，第160 頁。故不能稱為道德保守主義的修繕。

結 語

道德保守主義總易令人聯想到頑固、守舊和不知變通等負面詞匯，道德的法律強制主張由道德保守主義者提出，自然有天然被拒斥的傾向。尤其該主張還是基于批判已然得到社會普遍認可的密爾教義，更加劇了不被接受的風險。其實，德富林的道德保守主義富于價值，其主要特點之一便是務實性，其聚焦于制度實踐而非建構抽象理論體系。這也決定了道德的法律強制是實踐邏輯的產物，“法律的生命在于經驗而不是邏輯”，措施的生命力來源于實踐而非完全依靠理論。誠然，德富林的道德保守主義絕非盡善盡美，但其合理性不會因為論據缺陷而完全消解。不可否認，采用重塑道德概念的做法，可以令道德的法律強制和道德保守主義更具說服力。