論刑事缺席審判程序的構造

李琢玚

一、問題的提出

（一）對本文研究的缺席審判類型的釋明

《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱《刑訴法》）規定了三種缺席審判的類型：第一，被追訴人因逃匿境外而缺席；第二，被告人患嚴重疾病而無法出庭；第三，被告人死亡。但由于以上三種類型的設立目的、價值選擇、適用對象以及程序安排皆有不同，故部分學者認為：后兩種并非典型的缺席審判，只是普通程序處置審判障礙時的一項訴訟措施，只有第一種類型具有特定的適用對象和特殊的制度設計而成為區別于普通程序的特別程序，因此建議在缺席審判這一章中只保留第一種類型的相關規定。[1]參見萬毅：“刑事缺席審判制度立法技術三題——以中華人民共和國刑事訴訟法修正草案為中心”，載《中國刑事法雜志》2018年第3 期，第31 頁。除此之外，由于《刑訴法》將規定第二、三種類型具體內容的條文放置在第291 條至第295 條關于程序運作的規定之后，因此第二、三種類型是否可以適用缺席審判現有的訴訟方式有待商榷。[2]參見陳光中、肖沛權：“刑事訴訟法修正草案：完善刑事訴訟制度的新成就和新期待”，載《中國刑事法雜志》2018年第3 期，第7 頁。而本文研究的是缺席審判程序的構造，構造就體現于一定的訴訟基本方式。[3]參見李心鑒：《刑事訴訟構造論》，中國政法大學出版社1992年版，第16～17 頁。由此，在只有第一種類型的程序規定最為完整且具有明顯區別于普通訴訟程序的特殊性的情況下，為避免上述兩方面的爭議，本文僅針對第一種類型的缺席審判進行闡述。

（二）刑事缺席審判程序的橫向構造

刑事訴訟構造包括橫向構造和縱向構造：其中，橫向構造主要著眼于控辯審三方在每個訴訟階段橫截面上的靜態關系，即所謂的“三角結構”；縱向構造則更加注重三方在整個訴訟程序流程中的動態關系，牽涉的重點不是被告人，也并非局限于某個訴訟階段。[4]參見陳瑞華：《刑事訴訟的前沿問題》，中國人民大學出版社2015年版，第247 頁。而缺席審判最核心的特點為審判階段被告人不出庭；從訴訟構造角度而言，即為辯方這一點因缺失被告人而處于弱勢地位。這種不完整、不平衡的狀態集中體現于靜態的控辯審三角關系中，與訴訟階段之間以及公權力機關之間的關系并無直接關聯。而目前為補足缺陷進行的制度安排也自然圍繞著平衡三角結構展開。因此，在“天生缺陷”和“為補足缺陷進行的制度設計”的雙重作用下，較“兩造具備”的普通程序而言，該程序構造上的特點集中體現于橫向的控辯審三方關系中，即橫向構造。故將本文的研究重點確定為刑事缺席審判程序的橫向構造。

1.“天生缺陷”：被告人庭審參與權的克減

參與庭審應被定性為被告人的權利還是義務理論界爭議頗多。[5]參見王敏遠：“刑事缺席審判制度探討”，載《法學雜志》2018年第8 期，第45 頁。溯及被告人出庭制度的本源，政治領域自由主義的發展和觀念制度的變革映射于訴訟程序上，表現為司法民主化，具體而言有兩個方面：一為當事人取得訴訟主體地位，二為訴訟參與這一人權取得長足發展。自此，被告人有權利實質性地參與訴訟活動，通過行使辯護權影響訴訟結果；而被告人出庭接受審判，就是其參與訴訟程序最直接的方式，體現了現代刑事訴訟對被告人主體地位及人權的尊重和保障。同時，對被告人庭審參與權的保護也以國際公約[6]該公約具體指《公民權利和政治國際權利公約》第14 條第3 款（丁）項：“出席受審并親自替自己辯護或由他自己所選擇所法律援助進行辯護；如果他沒有法律援助，要通知他享有這種權利；在司法利益有此需要的案件中，為他指定法律援助，而在他沒有足夠能力償付法律援助的案件中，不要他自己付費。”的形式得到確認。基于此，筆者認為：參與庭審應被定性為從現代人權內涵中延伸出的、體現被告人主體地位的基本訴權，而非與訴訟客體地位相對應的基本義務。實際上，隨著現代刑事訴訟的發展，越來越多的學者成為權利觀的支持者，對席審判也成為保障被告人實質性參與訴訟活動的原則性的審判方式。

如此，以被告人為代表的辯方作為現代刑事訴訟進程的重要推動力在庭審中以舉證質證、交叉詢問和相互辯論的形式與控方進行對抗，并通過積極參與法庭調查、法庭辯論等環節為判決提供依據。[7]參見王敏遠：“刑事缺席審判制度探討”，載《法學雜志》2018年第8 期，第45 頁。這種對被告人庭審參與權的認可和尊重更成為審判者認定事實、形成心證、居中裁判的基礎。相反，被告人不出庭就不能參與與自己利益密切相關的判決形成過程，也難以影響判決的結果，不僅違反了“被告人最低權利保障”的規定，[8]參見黃風：“對外逃人員缺席審判需注意的法律問題”，載《法治研究》2018年第4 期，第58 頁。不利于訴訟參與權的保障，還使得辯方失去了與控審兩方展開直接平等對話的重要途徑，動搖了辯方在訴訟程序中的主體地位；同時對于查明案件事實、維護司法權威也具有不利影響。[9]參見初殿清、王晉彥：“認罪認罰從寬制度視角下刑事缺席審判探析”，載《人民法治》2018年第5 期，第54 頁。

缺席審判的特殊之處即為在被告人不出庭的情況下進行刑事審判，從而與庭審參與權的要求產生強烈沖突；此種克減被告人權利的程序安排反映在訴訟構造上即為辯方這一點在“三角結構”中處于明顯的弱勢地位。[10]參加卞建林：“刑事訴訟法再修改面面觀”，載《法治研究》2019年第1 期，第9 頁。同時，三角形中一點地位的塌陷必將對控辯、控審、辯審三邊關系產生直接或間接的影響，進而使得缺席審判的構造因一方主體的缺失和三方關系的動蕩呈現出不完整、不平衡的狀態，與對席審判的訴訟構造相比存有“天生缺陷”，而控辯關系失衡加劇正是其中最直接、最突出的表現。

2.處分出庭參與權的現實悖論

基于缺席審判程序的特殊性，目前多數學者從“權利觀”的角度論證確立該程序的正當化事由。在對被告人進行必要的通知，使其實際知曉開庭時間、地點，相關訴訟活動正在進行，以及不出庭后果的情況下，被告人仍然無條件放棄出庭參與權，則缺席審判就具有正當性。[11]參見陳衛東：“論中國特色刑事缺席審判制度”，載《中國刑事法雜志》2018年第3 期，第17 頁。域外的刑事缺席審判也多以聯合國人權事務委員會和歐盟的相似規定為正當性依據。[12]參見楊宇冠、高童非：“中國特色刑事缺席審判制度的構建——以比較法為視角”，載《法律適用》2018年第23 期，第19 頁。更有學者認為，在一定條件下尊重被告人不參加庭審的主觀意愿，是對被告人訴訟主體地位的尊重，是保障人權的重要體現。[13]參見陳衛東：“論中國特色刑事缺席審判制度”，載《中國刑事法雜志》2018年第3 期，第17 頁；參見肖沛權：“價值平衡下刑事缺席審判制度的建構”，載《法學雜志》2018年第8 期，第53 頁。筆者并不否認缺席審判存在的正當性，也認可被告人處分庭審在場權這一理論依據的合理性，提出悖論二字只是說明：被告人處分庭審參與權的現實后果與其保障被告人訴訟地位的理論期待存在現實矛盾，對該程序正當性的解讀不能掩蓋其在構造上的天生缺陷，仍需要《刑訴法》構建完整的訴訟保障制度加以補足。

雖然賦予被告人程序處分權體現出對被告人訴訟主體地位的尊重，但與民事訴訟不同，刑事訴訟旨在解決被追訴人的刑事責任問題，關涉的是社會利益和公共秩序，而非私人利益。刑事訴訟中居于核心的被告人作為個人權利的代表，與行使國家公權力的控審兩方形成緊密聯系，被告人處分出庭參與權的現實后果表現為：整個程序面臨著控辯關系失衡加劇、審判者無法兼聽、審判公正難以保證的風險。[14]參見王敏遠：“刑事缺席審判制度探討”，載《法學雜志》2018年第8 期，第46 頁。盡管從權利觀的角度認為被告人有權處分庭審參與權，但這種“處分”也恰恰揭示出被告人這一重要主體在缺席審判中的缺失和辯方權利在行使上的障礙，體現出缺席審判中三角結構在辯方這一點上地位塌陷的格局。

據此，在缺席審判中，被告人放棄庭審參與權，辯方處于明顯的弱勢地位，控辯審的三角結構存有不完整、不平衡的天生缺陷。故《刑訴法》在肯定缺席審判正當性的同時，為該程序設置了特殊的權利保障和救濟制度填補缺陷，以穩定控辯審三方關系。如此，在“天生缺陷”和“人為填補”的雙重作用下，缺席審判程序訴訟構造的特點集中體現于橫向的三角結構中，影響著橫向上的控辯關系、控審關系以及辯審關系的形態：對于控辯關系，雖有強制辯護制度緩和失衡加劇的控辯矛盾，但“被告人不出庭”依然對律師行使辯護權造成一定程度的妨礙，控辯格局仍然表現為實質上的控方主導；對于控審關系，訴訟構造上的天生缺陷使得缺席審判程序本身存在極大的“危險性”，故《刑訴法》對該程序的啟動進行特別規制，進而使得控訴職能在提起公訴的層面有所擴張，在啟動庭審的層面受到審判方的制約；對于辯審關系，訴訟構造的缺陷對審判方發現真相職能的妨害不容忽視，同時為補強辯方弱勢地位而設立的異議權制度直接沖擊生效判決的既判力，進而使得審判方的權威性地位受有限制。綜上，本文將研究重點確定為刑事缺席審判程序的橫向構造，并分別從控辯關系、控審關系、辯審關系三個維度剖析該特別程序訴訟構造上的特殊之處。

二、缺席審判程序構造中的控辯關系——控辯平等的形式與實質

（一）辯護權原始權利主體的缺位

辯護權是犯罪嫌疑人、被告人的一項專屬的訴訟權利，在各項訴權中居于核心地位。[15]參見陳光中主編：《刑事訴訟法》，北京大學出版社2016年版，第142 頁。根據《中華人民共和國憲法》第130 條[16]《中華人民共和國憲法》第130 條：“人民法院審理案件，除法律規定的特別情況外，一律公開進行，被告人有權獲得辯護。”的規定，被告人的辯護權是一項不附有任何先決條件且沒有“但書”限制的權利，宣告著以被告人為代表的辯方在控辯審三方關系中的獨立地位。從主觀心態而言，因被追訴主體的人身財產權利受制于刑事審判結果，其具有強烈的參與訴訟程序、充分行使辯護權、維護自身權益的內在動力。從客觀情況而言，辯護權是法律直接賦予被追訴人的原生性權利，被追訴人作為原始權利主體，其行使辯護權不受訴訟階段、有罪與否、罪刑輕重、案件調查情況以及認罪態度的限制。[17]參見陳光中主編：《刑事訴訟法》，北京大學出版社2016年版，第142 頁。雖然《刑訴法》未明確規定被追訴人所享有的辯護權的具體內容，但作為權利的來源和授權者，被追訴人應有權獨自行使法律授予辯護人的各項由辯護權衍生出的訴訟權利，享有最廣泛的辯護權。[18]參見陳瑞華：《刑事訴訟的前沿問題》，中國人民大學出版社2015年版，第628 頁。

因此，在缺席審判中，不出席庭審甚至不到案的犯罪嫌疑人、被告人基本無法與公訴方和審判者直接對話，喪失了自行辯護的途徑，致使辯方缺失最積極的權益維護者和最強大的權利行使者，控辯雙方的天平傾向控訴一方。但是需要明確的是，辯護權是被告人與生俱來的訴權，缺席審判并非意味著辯護權的剝奪。[19]參見楊宇冠、高童非：“中國特色刑事缺席審判制度的構建——以比較法為視角”，載《法律適用》2018年第23 期，第23 頁。其實質是：被告人放棄庭審在場權后，辯護權原始權利主體缺位，進而使得辯護權的行使喪失重要途徑和基本保障。為落實被告人一方固有的辯護權利，維持控辯平等對抗的格局，缺席審判程序必須在原始權利主體缺位的情況下為辯護權的生存尋找新的空間，為辯方行使辯護權創設新的路徑。

（二）強制辯護制度對辯方地位的補強

在缺席審判程序中，即使被告人不參與庭審，法律也應當充分尊重和保障被告人的辯護權，這是保證三角結構平衡最低限度的要求。[20]參見謝澍：“刑事缺席審判之類型化分析與體系化建構——以《刑事訴訟法》再修改為語境”，載《法學》2019年第12 期，第113 頁。因此，在缺席審判程序中采強制辯護制度，在被告人不出庭的情況下確保律師出庭辯護，為辯方行使權利開辟新途徑，盡可能補強辯方弱勢地位。根據《刑訴法》第293 條[21]《中華人民共和國刑事訴訟》第293 條：“人民法院缺席審判案件，被告人有權委托辯護人，被告人的近親屬可以代為委托辯護人。被告人及其近親屬沒有委托辯護人的，人民法院應當通知法律援助機構指派律師為其提供辯護。”的規定，缺席審判程序中行使辯護權有三種方式：其一，被告人自行委托辯護人；其二，在被告人沒有委托辯護人時由近親屬代為委托；其三，在被告人及近親屬均沒有委托辯護人時，由法院指派法律援助辯護。可見，缺席審判過程中辯方必須有辯護人出庭行使辯護權。在被告人或其近親屬沒有委托辯護人的情況下，人民法院也應當作為指定辯護的主體，于決定開庭審判時，通過法律援助制度保證辯方有代表參加庭審。

綜上，缺席審判程序中的強制辯護制度實現了辯護律師全覆蓋。[22]參見樊崇義：“2018年刑事訴訟法最新修改解讀”，載《中國法律評論》2018年第6 期，第1～2 頁。一方面，辯方有獨立主體在整個程序中代替被告人行使與控方對應的訴權，為辯方展開辯護、制約偵控審活動創造途徑，保證控辯雙方的法律地位達到形式上的平等，使得缺席審判的構造呈現出控辯審角力的完整的三角結構，彌補了缺席審判構造上的天然缺陷；另一方面，辯護人在被告人不出庭的情況下參與庭審，與控方進行對抗，達到“兩造具備”的要求，更有利于審判方在“兼聽”的基礎上查明事實真相，正確適用法律，充分保護不在場的被告人的合法權益，準確打擊犯罪。

（三）律師辯護效果受限與實質上的控方主導

雖然被告人不出庭導致辯護權原始權利主體缺位，訴訟構造存有天生缺陷；但是我國缺席審判程序適用強制辯護制度填補了被告人不參加庭審的缺陷，補強了辯方在控辯關系中的弱勢地位，為控辯平等對抗奠定基礎。然而，此種特殊保護僅為辯方行使辯護權創設途徑，并不能在被告人缺席的情況下對律師獨立辯護的效果提供保障。實際上，從辯護權的層面來看，在被告人不出庭甚至不到案的情況下，律師辯護的效果較普通程序而言受到限制，控辯平等對抗仍然存有阻礙。

一方面，從辯護律師的角度，被追訴主體享有的辯護權屬于本原權利，辯護人基于授權取得的辯護權是從中引申出的權利；因此，辯護律師可行使的權利較為有限，發揮實效更需要被追訴人的協助與配合，這就要求二者進行直接交流。然而，犯罪嫌疑人、被告人不到案、不出庭，會見通信權的功能首先受到制約，律師能否有途徑與潛逃境外的被追訴主體會見通信成為訴訟程序中不確定的因素；律師在不能通過有效溝通取得被追訴人配合的情況下，其享有的其他訴權也較難充分發揮作用，不能保障辯護達到最佳效果。

在普通程序中，通過行使會見通信權，律師可以實現與被追訴人的直接交流，從而發現證據線索，進行庭前準備，逐步構建自己的辯護思路。[23]參見陳瑞華：《刑事訴訟的前沿問題》，中國人民大學出版社2015年版，第629 頁。然而，第一種類型缺席審判的適用主體是逃匿于境外的被追訴人，一般從偵查程序開始就不參與訴訟進程。盡管《刑訴法》保護律師的會見通信權，但也無法在被追訴人不在押的情況下保障雙方的直接交流，該權利的基本功能受到限制。此時，多數律師只能通過私人途徑與境外的委托人進行溝通。但對于非被告人本人委托的律師，尤其是在決定開庭審判后才由法院指定的法律援助律師，其是否能在庭審前與被追訴人建立聯系是存疑的。目前，無論是缺席審判中的送達告知程序，還是《人民檢察院刑事訴訟規則》第672 條[24]《人民檢察院刑事訴訟規則》第672 條：“人民檢察院刑事司法協助的范圍包括刑事訴訟文書送達，調查取證，安排證人作證或者協助調查，查封、扣押、凍結涉案財物，返還違法所得及其他涉案財物，移管被判刑人以及其他協助。”關于人民檢察院刑事司法協助的范圍的規定，均沒有向境外被告人送達律師信息、律師信件的相關安排。同時，缺席的被告人可能會排斥指定的辯護人，二者也存在溝通上的心理障礙。[25]參見楊雄：“對外逃貪官的缺席審判研究”，載《中國刑事法雜志》2019年第1 期，第122 頁。如此，在會見通信權作用受限的情況下，辯護人很可能難以在庭審前與被追訴人協商辯護策略，甚至無法建立與被追訴人直接聯絡的渠道。所以缺席審判程序中，難以與被追訴人直接溝通的辯護人想要了解案件情況基本上需要依靠從審查起訴階段起才享有的“閱卷權”。而“案卷”中展現的案件事實是在缺少“犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解”這一重要的直接證據的背景下，完全由控方證據組成的證據鎖鏈推論而來的。同時，對于一些僅有被追訴人了解的專業或事實問題，即使辯護人可以通過閱卷全面客觀的了解案件情況，實際上也難以在庭審時做到有效的質證。[26]參見陳瑞華：《刑事訴訟的前沿問題》，中國人民大學出版社2015年版，第628 頁。更重要的是，根據我國目前縱向結構上的“流水線作業構造”，審前階段的訴訟活動對審判階段具有決定性意義；即審前階段律師辯護效果受限，審判過程中基本依靠控方證據的辯護律師在法庭調查、辯論等環節可發揮的作用也將受到限制。如此，在辯護人僅能以查閱案卷了解的事實進行防御準備的情況下，其在庭審中是否能代替被告人對出庭的被害人或證人充分行使對質詢問權有待考量。綜上，無論是審前階段還是庭審過程中，律師雖然可以行使各項訴權，但并不能保證各項權利發揮出應有的作用。

另一方面，從被追訴人的角度而言，其與辯護人的辯護立場存在差異，律師應在尊重被追訴人意見的前提下進行獨立辯護。但在缺席審判程序中，被告人與律師的直接交流同樣無法像在普通程序中一樣得到保證。在雙方缺乏溝通且被告人不出庭難以表達態度的情況下，庭審中質證辯護的內容多是獨立辯護理念下律師自身觀點的體現，律師辯護無法完全替代被告人親自出庭進行的自行辯護，辯護權的行使受到限制。

我國辯護人參與訴訟具有獨立的法律地位，不受被追訴人意思表示的拘束。同時，與英美當事人主義不同，在我國控辯雙方既對立又統一，辯護人應以客觀公正為基本追求，尊重客觀事實，并非一味地幫助被告人從刑事訴訟中解脫。[27]參見李心鑒：《刑事訴訟構造論》，中國政法大學出版社1992年版，第156～157 頁。由此，律師的意見不能完全代表被告人的意見，尤其在無罪辯護還是罪輕辯護等重大問題上，二者極有可能存在觀點上的紛爭。雖然依據“獨立辯護制度”，辯護人有權直接代表被告人進行陳述、詢問、質證和辯論，但是辯護律師所行使的辯護權源自被告人的授權。[28]參見陳瑞華：《刑事訴訟的前沿問題》，中國人民大學出版社2015年版，第656～663 頁。因此，辯護人進行辯護，應以不損害被追訴人利益為限度，在與被告人的辯護觀點存有分歧時，只有妥善征求被告人的意見，幫助其分析專業法律問題，說服被告人獲得其配合或在委托人不反對的情況下繼續展開自己的獨立辯護，才符合辯護人制度設立的本意。在普通程序的對席審判中，庭審前辯護人可以通過會見通信權實現與犯罪嫌疑人的溝通交流，以平等協商的方式確定統一的辯護策略；在庭審階段，被告人可以參與庭審的各個環節，并通過明示或默示的方式對同時出庭的辯護人的策略或言論予以支持或否認，審判人員也可以通過被告人的發言及時核實被告人的意見。[29]參見楊宇冠、高童非：“中國特色刑事缺席審判制度的構建——以比較法為視角”，載《法律適用》2018年第23 期，第23 頁。然而在缺席審判程序中，庭審前犯罪嫌疑人與辯護人的溝通缺乏制度保障，犯罪嫌疑人難以全面了解辯護人的辯護意見，更難以向辯護人表明態度；庭審中，被告人不出庭自然也無法以當庭發表意見的方式闡述自己的觀點。由于除參與庭審之外，被告人幾乎沒有其他途徑直接與審判者對話，在缺席審判的語境下，即使被告人對辯護人的辯護意見或策略存有異議，實際上也難以更正。如此，即使有辯護人代替被告人發聲，也難以全面準確的替代被告人的自行辯護。缺失被告人這一主體，仍然使得辯護權的行使存在瑕疵。

雖然強制辯護制度使得缺席審判中的控辯關系在形式上呈現平衡狀態；但實質上，在缺失被追訴主體的情況下，辯護律師較難取得被追訴人的配合，其于審前階段享有的訴訟權利的功能受到限制，不能滿足庭前準備的需要，進而審判過程中辯方的質證辯論權也因其審前的弱勢而難以充分發揮作用。同時，無法與辯護人取得聯系的被追訴人難以在庭前影響辯護人的辯護思路，庭審中被告人又無法通過自行辯護表達自己真實的意見，更無法通過明示、默示等手段表達對辯護人辯護意見的態度，使得辯護人僅是在形式上代替被告人出庭，并不能完全達到被告人親自出庭的辯護效果，辯方辯護權的行使仍然存有瑕疵。因此缺席審判程序在控辯關系上呈現出“形式上的控辯平等，實際上的控方主導”的格局。

三、缺席審判程序構造中的控審關系——控訴職能的擴張與制約

“控審關系”集中體現于控方起訴與法院受理案件的訴訟方式中，直接涉及審判程序的啟動問題，故關于控審關系的討論主要圍繞缺席審判程序的啟動展開。由于完整的缺席審判程序不單指法庭審理過程，還包括開庭審理前的審查，送達等庭前程序，以及延伸到庭后的權利救濟程序；[30]參見王敏遠：“刑事缺席審判制度探討”，載《法學雜志》2018年第8 期，第44 頁。因此啟動缺席審判應當從兩個層面理解：一為啟動完整的缺席審判程序，即案件由公訴機關進入法院，審判人員開始庭前審查和庭前準備工作；二為啟動法庭審理程序，法院正式對案件進行開庭審判。筆者在此申明，在提及“缺席審判程序的啟動”或“啟動缺席審判程序”時均為上述第一種理解之義。

（一）控方起訴權的適度擴張

缺席審判程序的啟動以“起訴法定主義”為理論前提，[31]參見陳衛東：“論中國特色刑事缺席審判制度”，載《中國刑事法雜志》2018年第3 期，第16 頁。但檢察機關在對符合缺席審判條件的案件提起公訴時采“起訴便宜主義”，享有起訴裁量權。這一特點在控審關系上體現為控方起訴權的擴張，控方具有酌定處置權，行使裁決權能。

論及三角結構中的控審關系，其蘊含著的訴訟程序的基本法理主要體現為訴審分離原則。“訴審分離”的基本要求是“不告不理”原則，即指審判權具有被動性，法官在法律實施過程中不主動介入案件。[32]參見龍宗智：《相對合理主義》，中國政法大學出版社1999年版，第96 頁。因此，應將檢察機關作為缺席審判程序的啟動者。但實踐中，檢察機關不會就犯罪嫌疑人不在案的案件提起公訴，這就使得缺席審判程序的啟動難以實現。[33]參見陳衛東：“論中國特色刑事缺席審判制度”，載《中國刑事法雜志》2018年第3 期，第15 頁。但實際上，從訴訟理論上看，我國刑事訴訟程序以起訴法定主義為主，起訴便宜主義為輔，這意味著只要案件符合《刑訴法》第176 條[34]《中華人民共和國刑事訴訟法》第176 條第1 款：“人民檢察院認為犯罪嫌疑人的犯罪事實已經查清，證據確實、充分，依法應當追究刑事責任的，應當作出起訴決定，按照審判管轄的規定，向人民法院提起公訴，并將案卷材料、證據移送人民法院。”規定的起訴條件，無論被告人是否在案，檢察院均可提起控訴，起訴法定主義為控方在被告人不在場的情況下行使起訴職能提供了理論基礎。然而，筆者認為起訴法定主義僅是使被告人缺席的特殊審判程序具有啟動的可能，欲從起訴權的角度通過程序啟動的相關問題厘清控審雙方的法律地位和相互關系，還需要解讀《刑訴法》的具體規定來分析缺席審判程序中控方行使控訴職能的特點。

《刑訴法》第291 條第1 款[35]《中華人民共和國刑事訴訟法》第291 條第1 款：“對于貪污賄賂犯罪案件，以及需要及時進行審判，經最高人民檢察院核準的嚴重危害國家安全犯罪恐怖活動犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人在境外，監察機關公安機關移送起訴，人民檢察院認為犯罪事實已經查清，證據確實、充分，依法應當追究刑事責任的，可以向人民法院提起公訴。人民法院進行審査后，對于起訴書中有明確的指控犯罪事實，符合缺席審判程序適用條件的，應當決定開庭審判。”的規定表述為“可以向人民法院提起公訴”，這與上述《刑訴法》第176 條規定的“應當作出起訴決定”存有明顯不同，學者對于其中的“可以”二字產生不同理解。一種觀點認為，這是授權性規定的體現，即賦予檢察院在被告人不到案的情況下提起公訴的權力，并非認可控訴方在起訴上的裁量權；另一種觀點認為，這是采用起訴便宜主義的體現，對于符合缺席審判起訴條件的案件，控訴方可以自由裁量決定是否提起公訴。[36]參見陳衛東、劉婉婷：“檢察機關適用刑事缺席審判的幾個問題”，載《國家檢察官學院學報》2019年第1 期，第44～45 頁。筆者支持第二種觀點，即缺席審判程序中檢察院提起公訴采起訴便宜主義。其一，從字面意義上分析，“可以”與“應當”在《刑訴法》的條文表述中具有截然相反的含義，“可以”意味著主體可以自由衡量和自由選擇，正符合起訴便宜主義的內涵，即起訴機關在是否提起公訴的問題上有權進行自由裁量。其二，從訴訟構造天生缺陷的角度，不完整、不平衡的訴訟結構使得缺席審判程序的啟動更為審慎：檢察機關應在個案上進行利益衡量，一方面慎重考量起訴的必要性，在不需要提起公訴或起訴意義不大的情況下不提起公訴，以避免制度缺陷帶來更大的風險；另一方面盡可能地通過引渡、遣返、勸返等方式，使被告人回國受審，只有在使用上述手段仍不足以使被追訴人回國接受審判時，才由公訴機關權衡是否提起公訴，而不能只要符合缺席審判的起訴條件即提起公訴啟動缺席審判。[37]參見王愛立主編：《中華人民共和國刑事訴訟法修改條文解讀》，中國法制出版社2018年版，第193 頁。基于此，無論從文本本身還是程序特點進行分析，缺席審判程序采起訴便宜主義更為合理。如此，控方在審查起訴程序中享有自由裁量作出“有罪否定”和“刑罰否定”的審定權，即有權在審查后作出不起訴的決定，而這種判定和處置完全可能是終局性的，類似于審判機關所作的判決和裁定，因此這種決定不起訴具有“司法”的性質。[38]參見龍宗智：《相對合理主義》，中國政法大學出版社1999年版，第96 頁。綜上，缺席審判程序中控訴方公訴權擴張，在審查起訴階段充任裁判者的角色。

（二）嚴格的庭前審查對公訴啟動法庭審判效力的抑制

1.訴訟程序中提起公訴的程序效力

提起公訴屬于推動訴訟進程的訴訟行為，其在程序層面的效力主要為啟動審判程序，包括兩種情況：一種是，案件在被提起公訴后直接進入法庭審理階段；另一種是，案件雖經公訴進入法院管轄范圍之內，但須經庭前審查程序由法院作出裁定后才可交付法庭審理。個別國家認可提起公訴對于啟動法庭審判的完全效力，即適用第一種情況，檢察官提起公訴后，法院必須進行審判，達到“有訴必審”的程度。

根據《刑訴法》第186 條[39]《中華人民共和國刑事訴訟法》第186 條：“人民法院對提起公訴的案件進行審查后，對于起訴書中有明確的指控犯罪事實的，應當決定開庭審判。”的規定，我國提起公訴的效力僅為啟動法定的庭前審查程序，直接啟動法庭審理程序的效力則受到了抑制，從而體現出審判方對公訴效力的制約。但實際上法院進行的庭前審查是形式審查，即僅審查起訴書中是否有明確的指控內容。這種審查方式使得審判方對積極公訴權的制約程度已經明顯弱化，起訴書達到法定形式要求的案件必然進入法庭審理程序，提起公訴的程序效力已基本達到“有訴必審”的程度。[40]參見樊崇義：“腐敗犯罪缺席審判程序的立法觀察”，載《人民法治》2018年第13 期，第42 頁。在普通程序的語境下，由于法院審查標準較低、審查內容有限，一般實踐中只要檢察院提起公訴，案件即可進入法庭審理程序，提起公訴的程序效力雖受有限制，但該限制較為寬松。

2.缺席審判程序中嚴格的庭前審查

基于對提起公訴效力的限制，即使案件通過起訴程序，也并非必然啟動法庭審理程序，還需要人民法院進行審查判斷。同樣，《刑訴法》第291 條也規定了缺席審判程序庭前審查的內容，包括形式審查和程序審查兩個層面：其中形式審查與普通程序庭前審查的要求相同；較為特殊的是程序審查，即法院還需要判斷案件是否符合缺席審判程序的適用條件。[41]參見陳衛東主編：《2018年刑事訴訟法修改條文理解與適用》，中國法制出版社2019年版，第282 頁。關于這一點，《刑訴法》第291條第1 款[42]《中華人民共和國刑事訴訟法》第291 條第1 款：“對于貪污賄賂犯罪案件，以及需要及時進行審判，經最高人民檢察院核準的嚴重危害國家安全犯罪恐怖活動犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人在境外，監察機關公安機關移送起訴，人民檢察院認為犯罪事實已經查清，證據確實、充分，依法應當追究刑事責任的，可以向人民法院提起公訴。人民法院進行審査后，對于起訴書中有明確的指控犯罪事實，符合缺席審判程序適用條件的，應當決定開庭審判。”有較為明確的規定，包括被告人在境外、特定的案件范圍、部分案件經最高人民檢察院核準等多項要求，對此檢察院在提起公訴時均應提供相關材料予以證明。[43]參見樊崇義：“腐敗犯罪缺席審判程序的立法觀察”，載《人民法治》2018年第13 期，第44 頁。《人民檢察院刑事訴訟規則》第505 條第4 款[44]《人民檢察院刑事訴訟規則》第505 條第4 款：“人民檢察院提起公訴的，應當向人民法院提交被告人已出境的證據。”也明確規定，檢察機關在提起公訴時應當向法院提交被告人在境外的證據。除此之外，根據送達告知制度的規定，確保相關法律文書經法定方式送達被告人也應屬于啟動庭審的必要前置條件。雖然這一點作為送達告知制度的內容單獨規定在《刑訴法》第292 條，且表述方式與291 條關于適用條件的表述明顯不同，在目前學者的討論中易被忽略，但無論從訴訟理論還是法律規定的角度進行分析，將其作為庭前審查內容的重要組成部分具有必要性和正當性，其應成為直接決定庭審是否啟動的最關鍵的因素。

從訴訟理論上分析，缺席審判中被告人放棄出庭參與權的正當性前提是充分尊重被告人的知情權，保證其知曉被指控的事由、開庭信息以及不出庭的后果。不僅如此，應刑事訴訟最低保障標準的要求，被告人的知曉應為實際知曉，即法院對被告人的送達也應為實際送達。在國際上，《聯合國引渡示范條約》第3 條[45]《聯合國引渡示范條約》第3 條（g）項：“請求國的判決系缺席判決，被定罪的人未獲有審判的充分通知，也沒有機會安排辯護，沒有機會或將不會有機會在其本人出庭的情況下使該案獲得重審。”也作出了保證被追訴人實際知曉的類似規定。可見，以法律允許、被告人所在國認可的方式向位于境外的被告人送達相關法律文書，既是缺席審判存在的正當性基礎，也是實現追逃追贓目的的必要條件，法院必須在正式開庭審理前予以確認。

從法律規定上分析，根據《刑訴法》第292 條[46]《中華人民共和國刑事訴訟法》第292 條：“人民法院應當通過有關國際條約規定的或者外交途徑提出的司法協助方式，或者被告人所在地法律允許的其他方式，將傳票和人民檢察院的起訴書副本送達被告人。傳票和起訴書副本送達后，被告人未按要求到案的，人民法院應當開庭審理，依法作出判決，并對違法所得及其他涉案財產作出處理。”的規定，在送達內容上，法院要在開庭前向被告人送達記載著相關訴訟情況及不到庭后果的傳票和起訴書副本，以實現對被告人知情權的基本保障。而在送達標準上，我國采取“傳票和起訴書送達被告人后”這一表述。雖有觀點認為其與《中華人民共和國刑訴法修正案（草案）》一審稿中要求被告人“收到”相比，標準有所降低；[47]參見楊宇冠、高童非：“中國特色刑事缺席審判制度的構建——以比較法為視角”，載《法律適用》2018年第23 期，第21 頁。但實際上這樣的修正并非否定實際送達的要求，僅是為防止因犯罪嫌疑人、被告人惡意拒收而無法送達，造成缺席審判程序被虛置，而作出上述修改。[48]參見王愛立主編：《中華人民共和國刑事訴訟法修改條文解讀》，中國法制出版社2018年版，第202 頁。由此，根據目前《刑訴法》的規定，法院應當在決定開庭審理前按照送達制度的要求進行送達，并嚴格審查傳票和人民檢察院的起訴書副本是否通過國際刑事司法協助等法律規定的方式送達被告人。

總之，在缺席審判程序中，除形式審查外，庭前審查程序還必須考察案件是否符合缺席審判程序適用條件，較普通程序而言內容更為豐富，標準更為嚴格，而其中最重要的就是核查送達告知義務的履行情況，確保被告人對訴訟的實際知悉。這種嚴格的送達要求阻斷了提起公訴對啟動法庭審判的效力，絕非所謂的有訴必審，案件最終是否進入法庭審理階段直接取決于法院送達告知工作的完成情況，只能在程序審查后由法院裁量決定。如此，審判方在案件入口審查上的嚴格把關在控審關系上體現為控方提起公訴這一職能的程序效力受到審判方較強程度的制約。

綜上，在控方行使控訴權啟動缺席審判程序時，缺席審判程序采起訴便宜主義，控方職能擴張，根據個案利益決定是否提起公訴；在控方提起公訴后，案件進入庭前審查程序，缺席審判中特別的程序性審查和嚴格的送達告知義務使得控訴一方提起公訴的效力受到審判方較強程度的制約，控方職能受限。

四、缺席審判程序構造中的辯審關系——有限的司法權威

（一）被告人缺席對法官發現真相的客觀障礙

缺席審判程序構造上辯方弱勢的缺陷，不僅影響著控辯平等的格局，還會對審判方履行發現真相的職能造成妨礙。雖然目前很多學者提出：審判在場的查明真相功能已經逐漸退化；[49]參見樊崇義：“腐敗犯罪缺席審判程序的立法觀察”，載《人民法治》2018年第13 期，第43 頁；田圣斌、麻愛民：“我國公訴案件缺席審判制度探析”，載《法學評論》2008年第4 期，第130 頁。但不可否認的是，被告人缺席會動搖審判中立的格局，也不利于法官行使主動調查的職權，更使得裁判中缺失重要證據種類，與被告人在場相比，給法官發現真相制造了客觀障礙，進而動搖審判方的權威地位。

第一，被告人缺席導致的辯方弱勢有損審判中立的格局，使得審判者難以做到“兼聽則明”。對于審判者來說，其“發現真相”的前提就是在審判中立的前提下做到“兼聽”，從而全面查明事實、準確作出裁判。[50]參見李心鑒：《刑事訴訟構造論》，中國政法大學出版社1992年版，第145 頁。在缺席審判程序中，雖然強制辯護制度補強辯方弱勢地位，但辯護人行使辯護權效果受有限制，控辯關系上仍呈現出控方主導、辯方弱勢的局面。如此，辯方難以與控方進行實質對抗，不能向審判者全面展示其訴訟意見；審判者自然無法全面聽取雙方的主張，其所掌握的案件材料實際上多來源于控方，極易為地位較為優越的控方所左右，很難以中立的地位對證據及其證明事項作出全面客觀的判斷，其履行發現真相的職責將面臨較大阻礙。當前，也有學者提出：由于我國采職權主義構造，法庭主導庭審進程，即使控辯雙方不能進行有效對抗，也可通過法官積極行使職權來判斷事實真相。[51]參見陳衛東：“論中國特色刑事缺席審判制度”，載《中國刑事法雜志》2018年第3 期，第18 頁。誠然，審判者的確無需完全被動地依賴兩方各自的意見；但我國刑事訴訟程序已經吸收了許多當事人主義的因素，法官在庭審中更多的進行聽審裁判，主要作用在于維持法庭秩序，確保控辯雙方的訴訟行為符合程序法的規定。因此，控辯平等對抗對法官理清案情脈絡、采信證明內容、形成內心確信發揮著關鍵作用，不能因法官在訴訟程序中享有主動權就忽視辯方弱勢給審判者發現真相造成的負面影響。

第二，盡管職權主義構造下審判方的司法手段以及綜合認定的理念可以對其發現真相的不足予以彌補，但實際上審判者可主動行使的職權也因被告人不出庭而受限。一方面，在與認定事實有關的證據調查中，訊問被告人是法庭調查開始后的第一項活動，審判者可以通過分析被告人對控辯兩方問題的回答盡可能多的獲取案件信息，也可以針對有爭議的案件事實直接訊問被告人，并向其了解某些只有當事人清楚的案件細節，以幫助自己建構內心確信。被告人不出庭，審判者自然無法有針對性地對被告人進行訊問，使得審判人員喪失調查證據和事實的重要途徑。另一方面，在直接言詞原則的指導下，普通程序中審判者可以當面聽取被告人的供述或辯解，通過觀察被告人的舉止表現以及認罪態度對其所表達意見的真實性進行判斷，或通過語言交流運用訊問技巧引導被告人如實供述，還原案件事實，以上均有助于審判者分析案情、發現真實。然而在缺席審判中，被告人不參加庭審，即使辯護人通過轉述或提交書面文書的方式向法庭轉達被告人的意見，審判者也無法與被告人進行直接的交流，更無法依據被告人的表情或語氣等辨別案件的真實情況。

第三，“犯罪嫌疑人、被告人的供述和辯解”在適用缺席審判程序的三類案件中發揮著不可替代的重要作用；缺失這一重要證據種類，不利于審判者發現真相。第一種類型缺席審判針對的是貪污賄賂犯罪、恐怖活動犯罪以及嚴重危害國家安全犯罪，這三類犯罪因具有極強的隱蔽性和反偵查性而對口供產生高度依賴，使得犯罪嫌疑人、被告人的供述和辯解這類證據在缺席審判案件尤其是貪污賄賂案件審理的過程中發揮著不容忽視的關鍵作用。在主觀要件的層面，對于賄賂犯罪，為他人謀取的利益與正常履行職務所帶來的利益在客觀上是很難通過實物證據進行區分的，欲證明被追訴人為他人謀取利益的主觀心態，基本上要依靠被告人在口供中的表述；貪污犯罪則與之類似，口供在證明被追訴人具有非法占有財物的主觀意圖時發揮著重要作用。在客觀要件的層面，賄賂犯罪作為典型的“對向犯”，證明體系較為薄弱，如果受賄人不進行供述或辯解，又沒有收集到行賄人的供述或證言，就很難查明案件事實；此外，被告人口供對于查明贓款贓物去向、犯罪數額等實踐中較難核實的犯罪事實具有關鍵性作用。由此可見，在適用缺席審判程序的案件中，被追訴人的供述不僅可能成為全案唯一的直接證據，而且對于提供案件線索和完善證據鎖鏈具有不可替代的重要意義。被追訴人在境外，不到案不出庭，偵查階段無法取得“犯罪嫌疑人供述和辯解”這類證據，審查起訴階段也無法訊問犯罪嫌疑人，不僅難以確保案件達到提起公訴的標準，更重要的是這類證據的缺失會給法庭發現真相造成不利影響。

被告人出庭始終對審判者發現真相具有重要意義。盡管我國刑事訴訟程序的訴訟構造在整體上呈現出職權主義的特點，但不可忽視庭審中的當事人主義因素，控辯雙方實質對抗對于查明案情仍然發揮著主導作用，審判者行使職權僅是作為補充，而被告人不出庭也使得審判者失去了主動調查案件事實的重要途徑。此外，從證據角度，被告人供述和辯解在缺席判案件的證據結構中發揮著不可替代的重要作用，缺失這一類證據對于構建完整的證據體系，發現真相具有消極影響。綜上，在辯審關系中，審判方開展訴訟活動受到辯方弱勢地位的影響，發現真相面臨客觀障礙，這種對履行審判職能的妨害動搖了司法權威。

（二）被告人異議權的特殊保護對既判力的沖擊

為彌補缺席審判程序訴訟構造上的天生缺陷，《刑訴法》通過多種制度設計保障被告人訴訟權利，其中第295 條第2 款[52]《中華人民共和國刑事訴訟法》第295 條第2 款：“罪犯在判決、裁定發生法律效力后到案的，人民法院應當將罪犯交付執行刑罰。交付執行刑罰前，人民法院應當告知罪犯有權對判決、裁定提出異議。罪犯對判決、裁定提出異議的，人民法院應當重新審理。”規定的特殊救濟程序，就是從保障被告人的角度，賦予被告人對已生效、未執行判決提出異議的權利，使得缺席審判對權利的妨害可以“恢復原狀”。[53]參見黃風：“對外逃人員缺席審判需注意的法律問題”，載《法治研究》2018年第4 期，第66 頁。然而，這一對被告人的特殊保護卻對生效判決的既判力形成沖擊，在辯審關系上使得審判方的權威地位受有限制。關于既判力理論，各國在內涵界定和制度設計方面存在差異；論其本質，目前多主張兼具實體和程序雙重性質的“中間說”[54]“中間說”的具體涵義為：終局裁判，利用其法的妥當力，在訴訟制度上使訴訟的目的具有實體的確定，并據此產生訴訟上的拘束力。載[日]中村宗雄: 《既判力之本質》，有斐閣1996年版，第696 頁。轉引自李哲：《刑事裁判的既判力研究》，北京大學出版社2008年版，第25 頁。。具體而言：既判力的實體價值對應著法院裁判的確定性，即生效判決已認定的實體事實不可被任意變更，法院在日后訴訟中作出的裁判也不得與之相矛盾；程序價值對應著法院裁判的終局性，即法院裁判一旦生效一經確定就產生終止訴訟的效力，訴訟程序即宣告終止且不得再次啟動。[55]參見宋振策：“刑事裁判的既判力研究——兼論我國刑事審判監督程序的改革”，載《研究生法學》2014年第1 期，第85～88 頁。如此，既判力理論的核心目的即為維護法院生效裁判的確定性和終局性。

在控辯審三角結構中，審判方地位居于控辯兩方之上，決定控訴命運，指揮審判活動，對訴訟程序具有權威性作用和決定性影響。然而，維護這種權威地位不僅要依靠審判中對審判權行使的保障，還依賴于審判后對審判方所做裁決效力的肯定，即司法機關的生效裁決必須具備一定的終局性。如此，審判方的審判結果才具有可執行性，其行使審判權對指控和辯護的最終裁斷才真正得到了承認和落實。如果任何一方都可以自行重啟法庭審判程序，那么已生效的判決和裁定必受其他主體訴訟行為的干擾而無法執行，讓刑事裁決徒具形式上的宣示作用，使得審判方的權威地位隨時可以被控辯兩方所動搖，所謂的決定性影響均是空談。因此，既判力通過賦予司法機關裁決一定的終局性保障審判方的權威地位，使得司法的權威性真正得以落實。

然而在缺席審判程序中，根據目前異議權制度的特殊規定，即使判決已經生效，只要歸案的罪犯在判決執行前提出異議，法院即應當重啟庭審、對案件進行重新審理。如此，罪犯可以通過行使異議權直接否定生效判決的既判力，沖擊司法審判的終局性，動搖審判方對訴訟的決定性影響，進而使得審判方的權威地位受到威脅。但筆者論述異議權制度對既判力的沖擊，只是借此揭示缺席審判程序中辯方劣勢對審判方地位的影響，并非否認這一特殊救濟程序的合理性。實際上，生效判決的既判力并非絕對不可動搖。對于缺席審判程序而言，缺席判決是在審理程序不完整的情況下作出的判決，當罪犯到案并提出異議時，審理程序完整成為可能。此時法律允許以對席判決替待缺席判決，是對辯方訴訟權利和刑事審判程序正當性最有效、最直接的保障。[56]參見薛劍祥、周慶琳：“論刑事缺席審判中當事人到案后的重新審理程序”，載《法律適用》2018年第23期，第54 頁。故筆者認為，在辯方明顯弱勢的訴訟程序中，應降低對程序安定性的追求，從辯方訴訟權利的保護和救濟的角度進行考量，將缺席審判程序中對生效判決的重新審理作為既判力理論的例外，從而給予辯方特殊保護。

此外，在賦予歸案罪犯異議權的基礎上，目前產生較大爭議的問題是：為維護審判方權威地位，異議權的行使是否應當受有時間或效力上的限制。實際上，缺席審判被告人歸案后重新接受審判逐漸成為很多國家接受引渡等國際合作的一項重要前提，《中華人共和國引渡法》第8 條[57]《中華人民共和國引渡法》第8 條第（八）款：“請求國根據缺席判決提出引渡請求的。但請求國承諾在引渡后對被請求引渡人給予在其出庭的情況下進行重新審判機會的除外。”以及各類雙邊引渡條約也作出了相應的規定。所以，為保證條文設計的有效性，實現追贓追逃的核心目的，應肯定賦予歸案被告人無限制異議權的合理性，[58]參見陳衛東主編：《2018年刑事訴訟法修改條文理解與適用》，中國法制出版社2019年版，第329 頁。并進一步精確異議權行使的期限，以盡量平衡辯審地位。但值得注意的是，無論如何此種制度設計相當于進一步賦予了罪犯啟動法庭審理程序的權力，更大程度上制約了審判方的權威地位。

總之，設立異議權制度和重新審理程序具有自身的正當性和必要性，論述其對既判力的沖擊或對司法裁量的干預并非批判該制度，而是意圖說明：此種基于辯方弱勢地位和國際合作的特殊政策需要而對辯方進行的人為補強正揭示出缺席審判程序訴訟構造在辯審關系上的特殊性，即辯方弱勢對審判方權威地位的制約。

綜上，無論是被告人缺席對發現真相的妨害，還是異議權特殊保護對既判力的沖擊都體現出：缺席審判程序中審判方對訴訟過程的權威性作用和決定性影響受到辯方的限制，而在辯審關系上呈現出“有限的司法權威”的特點。

余 論

在加強國際追逃，深化訴訟制度改革的背景下，構建缺席審判程序對于完善刑事訴訟制度具有重要意義。但是，缺席審判訴訟構造存有不完整、不平衡的天生缺陷。為避免該程序成為一邊倒的糾問程序，《刑訴法》通過各項具體的制度設計為辯方的訴訟地位提供基本保障，使得缺席審判程序的訴訟構造在控辯關系上、控審關系以及辯審關系上呈現出各自的特點。目前，缺席審判程序的構造仍有不完善之處，究其根本即為相關制度規范較為原則，不能完全落實對辯方訴權的特殊保護，實現填補天生缺陷的目的。基于此，筆者認為應以“一體化”的視角，將訴權保障貫穿審前、審中、審后等各個階段，針對辯方現有知情權、辯護權、異議權三項重要訴權，將相關規定通過司法解釋予以細化；同時在優先保障辯方訴權的基礎上，兼顧控、審兩方的完善和發展，尋求控、辯、審三方關系整體的平衡和穩定。

第一，完善送達告知程序，保障被追訴人知情權。其一，關于送達主體，現有規定僅對人民法院的送達告知義務予以申明。基于普通程序與特別程序的一般原理和全面保障辯方訴權的考量，檢察機關應在審查起訴階段承擔送達告知義務，及時向被追訴人送達訴訟材料，告知犯罪嫌疑人有權委托辯護律師。但需要注意的是，不應因保障辯方訴權而將檢察機關的送達情況作為其提起公訴的前提條件，否則易導致缺席審判程序的閑置，與該程序追求效率、懲罰犯罪的目標相背離。其二，關于送達內容，根據《刑訴法》第292 條的規定，法院需在開庭前向被告人送達傳票和起訴書副本，但該規定僅是對知情權最低限度的保護。因此，建議增加對指派律師基本信息、訴訟進程、庭審情況的告知。一方面為被追訴人與指派律師的溝通創造便利條件；另一方面通過送達庭審筆錄等程序性材料，確保被追訴人知悉庭審主要內容。其三，關于送達方式，《刑訴法》292 條規定的三種方式均以知曉被追訴人在境外的準確住址為前提，但在被追訴人潛逃境外的情況下實際上是很難確定的，極易出現送達不能的情況[59]參見甄貞、楊靜：“缺席審判程序解讀、適用預期及完善建議”，載《法學雜志》2019年第4 期，第118 頁。，既不利于訴權保護，也使得公訴效力難以發揮。因此，筆者建議法院將公告送達作為最后手段，借鑒沒收程序設置六個月的公告期，在全國公開發行的報紙、官方自媒體賬號以及最高人民法院網站上刊登、發布，必要時在犯罪地、被追訴人居住地或者其他可能相關的地點張貼，并送達利害關系人。[60]參見謝澍：“刑事缺席審判之類型化分析與體系化建構——以《刑事訴訟法》再修改為語境”，載《法學》2019年第12 期，第111 頁。但公告送達的方式僅能在窮盡其他途徑皆無法送達的情況下采用，否則會誘發剝奪被追訴人知情權的風險。

第二，全面落實辯護權保障，為實現“被告人形式缺席、實質出庭”奠定基礎。其一，雖然貪污賄賂犯罪被追訴人在監察機關調查期間無權委托辯護人，但自移送審查起訴之日起，犯罪嫌疑人即應當享有委托辯護權。確立強制辯護制度，更要使其貫穿于起訴、審判各個訴訟階段，如果僅依照《刑訴法》293 條的字面含義，認為只有在審判階段被追訴人才有權委托辯護人，那么強制辯護在起訴階段就出現了適用上的空白。為全面落實辯護權保障，筆者建議在司法解釋中明確規定，犯罪嫌疑人自審查起訴之日起即享有委托辯護權，檢察機關在審查起訴階段負有對未委托辯護人的被追訴人指派法律援助的義務。其二，《刑訴法》設置強制辯護制度，使得缺席審判程序中的被追訴人成為法律援助的對象，很大程度上彌補了被告人不出庭的天生缺陷。但缺席審判被追訴人是否與傳統法律援助對象一樣享有相應的權利，例如請求更換指派律師等，尚無明確規定，建議對該問題予以細化，賦予其更換指派律師的請求權，并將申請次數限定為一次。[61]參見楊帆：“刑事缺席審判制度的比較法考察——以適用范圍與權利保障為切入點”，載《政治與法律》2 019年第7 期，第36 頁。其三，堅持直接言詞原則，對于缺席審判的一審、二審案件采取公開開庭方式審理，尤其是二審法院不能僅依據書面材料做出裁判。同時，著力構筑法官的客觀審查義務，充分利用法官的中立地位和主動調查取證的職權，不偏聽、偏信，加強裁判文書說理。此外，缺席審判程序中被追訴人與辯護人尤其是指派律師之間的空間障礙和心理障礙不容忽視，直接關涉有效辯護的落實，亟待解決。

第三，細化歸案罪犯異議權，平衡訴權保障與司法權威。對于異議權制度，雖有許多學者認為不加限制的異議權不利于法的安定性，為被追訴人濫用訴權、拖延訴期提供可乘之機。但正如上文所述，此種不加限制的異議權即是在平衡辯審關系后所作的特殊安排，其與《引渡法》及各國引渡條約的要求相一致，更利于追逃追贓目的的實現。但目前《刑訴法》對異議權的期限規定為“判決、裁定生效后，交付執行前”，此種具有模糊性、較為不確定的時間段反而會影響判決的既判力，甚至造成訴訟拖延，為被追訴人濫用權利創造機會。因此，筆者認為《刑訴法》關于無限制異議權的規定具有正當性，但應進一步予以細化，綜合考慮罪犯從知曉判決結果至歸案所需的時間及罪犯不歸案直接交付執行所需時間兩種情況，明確異議權提出的期限，既在最大限度上保障辯方訴權和程序公正，也可以避免和減少訴訟資源的浪費。[62]參見曹璨：“刑事缺席審判程序救濟制度的完善”，載《人民法院報》2019年11月28日。