司法實務中防衛過當責任形式認定與判罰的批判性思考
——以內蒙古地區27例防衛過當案例為樣本

宋偉燕

一直以來，涉及正當防衛的案件都是社會各界關注的焦點。近期，“昆山龍哥反殺案”“趙宇見義勇為案”“河北淶源反殺案”，在為反抗不法侵害行為而致人傷亡的場合，防衛人是構成正當防衛還是防衛過當抑或是普通刑事犯罪，司法機關、專家學者、媒體和普通民眾的立場與期待大相徑庭。對于防衛過當的認定，司法實踐中普遍過于嚴格，存在嚴重的“唯結果論”傾向，即一旦防衛人在制止不法侵害的過程中造成對方重傷或者死亡事實，就被認定為防衛過當，構成故意傷害罪。而學者們對防衛過當的研究，也是從個案出發，局限于現實生活中司法機關對案件的處理方式和結果，以此來判斷認定防衛過當的思路、方法和傾向，而未能以多樣本為參考，多角度進行實證分析。為了全面探究實務部門對于防衛過當的認定以及其中存在的問題，筆者結合自己多年司法工作經驗，對中國裁判文書網上公布的2014——2019年內蒙古地區27 例被認定為防衛過當的案件進行梳理和數據統計，將需要探討的問題分類，進行研究分析。

一、內蒙古地區防衛過當案例的情況概述

筆者通過中國裁判文書網，以“刑事案件”“防衛過當”“內蒙古自治區”為關鍵詞進行搜索，共出現131 個結果，在傷害類案件中，司法實踐對于“正當防衛”的適用始終采取慎之又慎的保守態度。經過逐一篩查，確定有27 例刑事判決認定32 名犯罪人構成防衛過當。

圖一 時間分布

從案件的時間分布來看，27 例刑事判決分布如下：2014年4 例，占比14.8%；2015年8 例，占比29.6%；2016年4 例，占比14.8%；2017年6 例，占比22.2%；2018年3 例，占比11.1%。從數據來看，本次統計主要反映了2014年以來司法機關認定為防衛過當的案件。

圖二 空間分布

從案件的空間分布來看，27 例刑事判決分布如下：呼和浩特地區1 例，包頭地區5 例，烏蘭察布地區4 例，烏海地區1 例，鄂爾多斯地區1 例，赤峰地區1 例，通遼地區4 例，錫林郭勒盟2 例，興安盟2 例，呼倫貝爾地區6 例。從統計來看，呼倫貝爾地區、包頭地區、烏蘭察布地區、通遼地區，司法機關認定構成防衛過當的案件數量較多。

從罪名的分布來看，司法機關通常認定為故意傷害罪。以上判例中共有32 名被告人，因防衛過當而致人傷亡的，被認定為故意傷害罪。

圖三 刑罰分布

從刑罰的分布來看，32 名犯罪人中最高被判處10年有期徒刑，最低被判處管制6 個月。具體分布如下：被判處7年以上10年（含）以下有期徒刑有1 人，占比3.1%；被判處5年以上7年（含）以下有期徒刑的2 人，占比6.3%；被判處3年以上5年（含）以下有期徒刑的2 人，占比6.3%；被判處3年（含）以下有期徒刑的15 人，占比46.9%；被判處1年以上3年（含）以下有期徒刑的1 5 人，占比46.9%；被判處1年（含）以下有期徒刑的12 人，占比37.5%；被判處拘役的5 人，占比15.6%；被判處管制的2 人，占比6.3%。就緩刑的適用來說，在被判處3年（含）以下有期徒刑和拘役的16 名犯罪人中，同時適用緩刑的有13 人，占比81.2%。從統計中看，68.8%構成防衛過當的犯罪人被判處了三年（含）以下有期徒刑及更輕緩的刑罰。

二、內蒙古地區司法實務現狀及存在的問題

（一）案例綜合分析

筆者通過對2014-2019年的27 個裁判文書查閱發現，司法機關通常認定為故意傷害罪，其中有個人犯罪，也有多人斗毆犯罪，還有搶劫轉化型犯罪。被認定為故意犯罪的防衛過當情形具有以下特點：

一是，被認定為故意犯的防衛過當行為，分為三種類型：

第一種是防衛手段不對等的情形。如被害人赤手空拳進行加害，但行為人卻以刀等武器進行反擊，如莫力達瓦達斡爾族自治旗人民法院判決的“姜某某故意傷害案”[1]參見“內蒙古自治區莫力達瓦達斡爾族自治旗人民法院刑事判決書（2014）莫刑初字第36 號”，http://wensh u.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=1b6b4a94de274713b4e6a3d15dbd4849，最后訪問時間：2019年10月27日。、科爾沁右翼前旗人民法院判決的“宋某某故意傷害案”[2]參見“內蒙古自治區科爾沁右翼前旗人民法院刑事判決書（2018）內2221 刑初327 號”，http://wenshu.cou rt.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=9354b42e10bd41678addaa1500e2f580，最后訪問時間：2019年10月27日。，均屬于這種情形。這種場合常被認定為，防衛手段明顯超過必要限度。其在刑法理論上被稱為“質的過當防衛”。

第二種是出現防衛結果不適時的情形。如奈曼旗人民法院判決的“鄭某1、鄭某2、劉某某故意傷害案”[3]參見“內蒙古自治區奈曼旗人民法院刑事判決書（2019）內0525 刑初69 號”，http://wenshu.court.gov.cn/w ebsite/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=aff275e80dee48f79848aaaa00e2fb54，最后訪問時間：2019年10月27日。，就屬于這種情況。即通過行為人的反擊行為，被害人被制服或者正在逃離現場，但行為人仍然進行反擊，以致造成重大損害結果。其在刑法理論上被稱為“量的過當防衛”。[4]我國刑法學說認為，“量的過當防衛”的場合，本來加害方已經被制服，攻擊行為已經停止，此時已經不存在正在發生的不法侵害，因此，對這種場合下的加害人進行反擊，就不是防衛過當，更不是正當防衛，而是有故意傷害之嫌。但是，我國的司法實務當中，也將這種情形作為防衛過當理解，恐怕主要還是考慮到了事情的起因是出于防衛，行為人主觀上具有亢奮、憤怒等可以理解的因素的存在。

第三種是質的防衛過當和量的防衛過當同時存在的情形。如豐鎮市人民法院判決的“孫某某、李某某故意傷害案”[5]參見“內蒙古自治區豐鎮市人民法院刑事判決書（2014）豐刑初第55 號”，http://wenshu.court.gov.cn/websi te/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=de19d68b0ddd4099ba9db5b2182517cb，最后訪問時間：2019年10月27日。便是如此。該案中，二被告人將被害人按倒在炕上,被害人對被告人的人身危險性已大大減弱,被告人李某某上去掐住受害人王某甲的脖子，被告人孫某某用搶下的尖刀在受害人王某甲身上扎了數刀導致被害人死亡。

二是，被定性為故意犯的防衛行為，要么是因為行為人對于其防衛行為明顯超過防衛的必要限度，要么是侵害人已經倒地喪失侵害能力之后，行為人仍然未停止反擊。這一點，在以下判決書的判辭中具有體現。如“在被告人李某某將被害人掐住后，被告人孫某某對被害人腿部砍了一刀后，被害人已經基本被制服，被告人孫某某又連砍數刀，致被害人多處受傷，正當防衛明顯超過必要限度，二被告人的行為已構成故意傷害罪。”（孫某某、李某某故意傷害案）；“被告人鄭某1、鄭某2、劉某某為了使自己的人身權利免受他人正在進行的不法侵害，采取了制止不法侵害的行為，致一人一處重傷，三處輕傷，該防衛行為已經明顯超過必要限度造成重大損害，其行為構成故意傷害罪。”（鄭某1、鄭某2、劉某某故意傷害案）便是如此。

三是，行為人在被認定為故意犯時，由于導致的結果不同，在罪過認定上也存在差別。就造成不法侵害人傷害結果的類型而言，判例一般認定行為人對傷害結果具有認識，從而構成故意傷害罪；但就造成不法侵害人死亡結果的類型而言，判例雖然認為其構成故意傷害罪，但卻否認行為人對死亡結果具有認識。在防衛過當造成死亡結果的場合，法院不會認定行為人構成故意殺人罪，而是以故意傷害罪定罪，但在“致人死亡的，處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”的量刑幅度之內對行為人處罰。

（二）存在問題

通過對27 例刑事案例進行梳理，筆者發現實務部門對于判斷防衛行為是否超過必要限度構成防衛過當的認定，主要有兩種情況：第一種是根據防衛行為造成的后果嚴重程度來認定防衛過當，從法院的判決書對犯罪事實認定的描述中有所體現。如特別是防衛人持械防衛造成嚴重后果的，屬于防衛過當。第二種是法院在定罪時通過對多種因素進行考量，認定防衛行為明顯超過必要限度造成重大損害的成立為防衛過當。如考慮不法侵害的強度、不法侵害減弱或喪失后防衛人仍持續追擊、防衛行為造成的損害后果與不法侵害造成的后果兩者存在懸殊、防衛人存在更為輕緩的防衛方式但未采取。需要說明的是，上述幾種情況在具體案件中法官也會綜合不同因素來認定防衛行為構成防衛過當。可以看出，對于《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第20 條第2 款規定“明顯超過必要限度造成重大損害”的判斷，司法實務中更傾向于“唯結果論”的做法。

《刑法》第20 條第1 款規定了正當防衛的成立條件，第2 款規定了防衛過當的認定形式。根據文理解釋，防衛過當是在成立正當防衛的前提下，防衛人的行為明顯超過必要限度，結果造成重大損害。既然是合法行為，那么行為人主觀責任形式該如何認定，就是一個非常復雜的問題。從我國《刑法》關于防衛過當的立法沿革來看，從舊《刑法》的“超過必要限度造成不應有的危害”到新《刑法》的“明顯超過必要限度造成重大損害”，這種表述上的變化明顯表明立法上對正當防衛的鼓勵和認定防衛過當的嚴格限制[6]參見黎宏：“論防衛過當的罪過形式”，載《法學》2019年第2 期。，因此，防衛過當的罪過不僅涉及對防衛過當行為本身的評價，也影響公民實施正當防衛的積極性。

三、防衛過當責任形式認定

（一）理論界爭議

理論界有關防衛過當的罪過形式，早期觀點認為，只能是過失，不可能是故意，[7]參見楊新培：“防衛過當罪過形式探討”，載《寧夏社會科學》1986年第1 期，第73 頁。與之相反的觀點則認為，防衛過當的罪過形式主要是過失，也不排除有間接故意，但不可能是直接故意。[8]參見郭澤強：“防衛過當罪過研究”，載《中國刑事法雜志》2007年第2 期，第26 頁以下。這種觀點被大多數學者認同。[9]參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社2016年版，第136 頁。曾有學者提出，防衛過當是一種具有多重性質的犯罪現象，它既可能出于過失心理，也可能出于故意心理，甚至是直接故意，不應一概定為過失犯罪。[10]參見陳璇：“論防衛過當與犯罪故意的兼容——兼從比較法的角度重構正當防衛的主觀要件”，載《法學》2011年第1 期，第117 頁以下；趙金偉：“結果無價值論視角下的防衛過當責任形式研究”，載《西部法學評論》2 017年第4 期，第10 頁以下。現在，從司法實踐的角度來看，防衛過當的罪過形式只能是故意，過失的情形沒有研究價值。[11]參見王政勛：《正當行為論》，法律出版社2000年版，第196 頁；黎宏：《刑法學總論》，法律出版社2 016年版，第142 頁。在筆者研究的內蒙古地區判例樣本中，在所有被認定為防衛過當的32 名犯罪人，絕大多數防衛人對死亡類型的過當結果都是過失，傷害類型犯罪的過當結果都是故意。反映出司法機關在防衛過當的認定上以構成要件符合說為原則，以故意作為防衛過當的罪過形式。

（二）實務界認定

司法實踐中認定防衛人存在防衛過當，其對傷害結果的認定均是故意。但是這種觀點對刑法上的“故意”作了形式化的理解，并不恰當。

1.與刑法關于“故意”的規定不符

根據《刑法》第14 條的規定，故意是指明知自己的行為會發生危害社會的后果而希望或者放任其發生的心理狀態。據此，要構成刑法上的故意，行為人不僅要對結果的發生有認識，而且還要認識到該結果是危害社會的結果[12]參見張明楷主編：《刑法學》，法律出版社2016年版，第54 頁。。而在防衛過當的場合，防衛行為之所以違法(具有社會危害性)，是因為其明顯超過必要限度造成了重大損害。如在姜某某故意傷害案中，一審法院認為，被告人姜某某無視法律，因瑣事傷人，并致人重傷，其行為已構成故意傷害罪。被害人到被告人家，因言語不和，先動手抓著被告人的衣領欲與被告人到外面打仗，在案件的起因上有一定的過錯。被害人抓住被告人衣領，主觀上拖被告人到外面打架，并沒有其他的故意，但被告人為了掙脫被害人的抓拽行為，將被害人致傷，超過了必要限度，系防衛過當。在刑法理論及司法實踐中，防衛過當的成立都要求防衛人具有防衛意識。在具有防衛意識的情況下，防衛人雖然對結果的發生有認識，但其常常認為自己的防衛行為為制止不法侵害所必需，而很難認識到其防衛行為已經超過必要限度，是危害社會的，因而難以構成故意犯罪。對比來看，司法實踐往往是根據防衛人對最后出現的傷害結果有認識便肯定防衛人有故意，這種對故意的形式化理解與《刑法》第14 條關于故意的規定不符。

2.忽視防衛意識對故意的影響

不管是理論通說還是司法實踐，正當防衛的成立都要求防衛人具有防衛意識，在防衛過當的場合也不例外。防衛人不具有防衛意識的，當沖突發生時往往會被認定為互毆，既不成立正當防衛，也不構成防衛過當。最高人民法院刑事審判庭在闡釋一起假想防衛致人死亡案件的裁判理由時明確指出，“不能把刑法理論上講的故意與心理學理論上所講的故意等同、混淆起來……假想防衛雖然是故意的行為，但這種故意是建立在對客觀事實錯誤認識基礎上的，自以為是在對不法侵害實行正當防衛。行為人不僅沒有認識到其行為會發生危害社會的后果，而且認為自己的行為是合法正當的，而犯罪故意則是以行為人明知自己的行為會發生危害社會的后果為前提的。因此，假想防衛的故意只有心理學上的意義，而不是刑法上的犯罪故意”[13]最高人民法院刑事審判第一至五庭《中國刑事審判指導案例1 刑法總則》，法律出版社2017年版，第246頁。。以上我們可以看到實務中對假想防衛的責任形式的認定立場。可以看出，在假想防衛的責任形式的問題上，實務部門對故意的認定其實是采取了實質化的態度。既然如此，就沒有理由在防衛過當的場合對故意進行形式化的理解。

3.犯罪論體系適用的僵化

深究其背后的原因，這種對故意的形式化理解可能與傳統的犯罪論體系存在關聯。根據傳統的犯罪論體系，認定犯罪要從主體、客體、主觀方面和客觀方面四方面進行認定，而正當防衛等則是例外的犯罪排除事由。在對犯罪的主觀方面進行認定時，主要看行為人對所發生的結果是否有認識及意欲，來決定行為人是否存在故意。在根據前述四個要件認定行為人符合某種犯罪的構成條件后，再例外地看行為人是否構成正當防衛等排除犯罪的情形，如果沒有，那就構成犯罪。這樣的話，在防衛過當的場合，在犯罪認定的前一階段，即對犯罪的主觀方面進行認定時，其實只考慮防衛人對出現的傷害結果是否有認識。而在犯罪認定的后一階段，因為不構成正當防衛，則直接肯定行為人構成故意犯罪，沒有再為責任形式的進一步確定預留空間。在這種認定模式下，在防衛過當的場合，防衛人的犯罪故意往往在第一階段就被確定，防衛意識不可能對防衛人責任形式的認定產生影響。而實務中對防衛過當責任形式的描述方式也印證了這一點。在所有27 例案件中，法院認定防衛人構成故意犯罪的模式主要有兩種：一種是直接指出防衛人對所造成的傷亡結果存在故意，構成故意犯罪，隨后再單獨將防衛過當作為量刑情節予以考量。另一種是指出防衛人的防衛行為構成防衛過當，因而構成故意犯罪。在這兩種認定模式，尤其是第一種認定模式中，我們可以明顯看到，在傳統犯罪論體系下，法院僅根據行為人對傷亡結果的認識來認定故意，而防衛過當則僅僅是量刑情節，防衛意識不可能再對故意的判斷產生影響，這使得在防衛過當的場合，故意的認定只能是形式化的判斷。

（三）結論

綜上，對于防衛過當致人傷害的情況，實踐中普遍認定為故意犯罪的做法明顯不當。從理論上來講，這種對故意進行形式化理解的做法與《刑法》第14 條關于故意的規定不符。因此，我們應該充分認識到防衛意識對防衛人責任形式的影響，在大多數防衛過當的場合，防衛人的責任形式都是過失，只有防衛人明知自己的防衛行為“明顯超過必要限度”仍然希望或容忍最后的結果發生的，才構成故意犯罪。司法實踐中大量防衛過當被認定為故意犯罪，其原因在于司法機關對故意進行了形式化的理解，而沒有重視防衛意識對故意認定的影響。如果重視防衛意識對認定防衛人責任形式的影響，則可以認為在防衛過當的場合，大部分情況下防衛人構成過失犯罪，只有明知自己的行為“明顯超過必要限度”仍然希望或容忍最后的結果發生的，才構成故意犯罪。

四、防衛過當的處罰

（一）各國關于防衛過當的處罰

從比較法的角度來看，關于過當防衛的處罰，通常有三種方式：一是追究刑事責任，從寬處罰。如日本刑法第36 條第2 款規定，超過防衛限度的行為，根據情節，可以減輕或者免除其刑罰；[14]參見山口厚：《刑法總論》，付立慶譯，人民大學出版社2011年版，第130 頁。我國臺灣刑法第23 條也規定，對防衛行為過當者，得減輕或者免除其刑；二是作為沒有期待可能性的情形，不予處罰。如德國刑法第33 條規定，防衛人因為慌亂、恐懼或者驚嚇而超越正當防衛的界限的，不罰。荷蘭刑法典第41 條第2 款也規定，因遭受不法侵害而導致的一時沖動，造成防衛過當的，不負刑事責任。[15]參見黎宏：《刑法學總論》，法律出版社2016年版，第141 頁。日本刑法典當中盡管沒有如此規定，但在《盜犯等防止法》中有類似規定。該法在第1 條第1 款[16]日本《有關防止以及處分盜犯等的法律》（《盜犯防止法》）第1 條第1 款規定：①“在防止盜犯以及意圖奪回被盜贓物的時候”，②“在意圖防止攜帶兇器，或者翻越損壞門窗墻壁或者撬開門鎖，進入有人居住或者有人看守的宅院，建筑物或者艦船的人的時候”，③“要求無故進入他人住宅或者有人看守的宅院、建筑物、艦船的人退去，或者意圖使受到這樣的要求，但不自上述場所退去的人離開的時候”的場合，“為了排除對自己或者他人的生命、身體、貞操進行的現實侵害而殺傷犯人的，是刑法第36 條第1 款所規定的防衛行為”。之后的第2 款中規定，即便是沒有現實危險的場合，“在由于恐怖、驚諤、興奮、狼狽而當場殺死或者殺傷犯人的時候”，不受處罰。這實際上是對日本刑法第36 條第2 款有關防衛過當的一種補充；三是單獨設置處罰。如俄羅斯聯邦刑法典第109 條規定，超過正當防衛限度殺人的，處2年以下限制自由或者2年以下的剝奪自由；超過拘捕犯罪人所必需的方法殺人的，處3年以下的限制自由或者3年以下的剝奪自由。第114 條規定，超過正當防衛限度故意嚴重損害他人身體健康的，處2年以下的限制自由或者1年以下的剝奪自由；超過拘捕犯罪人所必需的方法故意嚴重他人健康或者故意中等嚴重損害他人身體健康的，處2年以下的限制自由或者2年以下的剝奪自由。[17]參見黃道秀譯：《俄羅斯聯邦刑法典釋義》（上冊），中國政法大學出版社2000年版，第293 頁、第316 頁。

（二）我國刑法關于防衛過當的處罰

我國刑法中有關防衛過當的處罰，某種程度上和日本的規定類似：一方面明文規定，防衛過當的，應當承擔刑事責任（第20 條第2 款），但另一方面又規定，在遭遇嚴重危及人身安全的暴力犯罪時，防衛行為即便超過必要限度造成重大損失，也不屬于防衛過當，行為人不負刑事責任（第20條第3 款）。根據文章開頭部分的統計，在防衛過當的場合，大部分犯罪人都被判處三年(含)以下有期徒刑以及更輕緩的刑罰，其中緩刑的適用率也高于普通犯罪。當然在具體案件中，防衛人刑罰的確定并不僅僅考量防衛過當這一個因素，還有許多其他量刑情節，具體包括：32 名犯罪人中最高被判處10年有期徒刑，最低被判處管制6 個月，此處不再贅述。

（三）司法實務中防衛過當處罰存在的問題

通過對防衛過當的刑罰及相關考量因素的梳理，筆者發現其中存在以下三方面的問題。

1.免除處罰的適用率極低

在筆者統計的27 份刑事判決中，并不存在免除處罰的判決。普遍存在著自首、坦白、被害人過錯、賠償諒解等情節。防衛過當中較少適用免除處罰的原因是多方面的。充分說明司法機關對于防衛過當減免處罰尤其是免除處罰的根據并未準確把握。

誠然，防衛過當減免處罰的原因主要在于不法的減輕及責任的減少。而結合我國《刑法》的規定，明顯超過必要限度造成重大損害的才構成防衛過當，這就導致過當行為的不法雖然存在減輕，但也不至于減弱至極其微小的程度，否則就不可能是“明顯”超過必要限度且造成“重大”損害。從這個意義上來講，單純的不法的減輕并不能完全為防衛過當免除處罰提供根據。因此需要借助責任的減少，即從期待可能性降低的角度來進一步說明防衛過當免除處罰的原因。一般認為，在防衛過當的場合，防衛人難免會產生驚恐、害怕、慌亂等緊張情緒，而在這些緊張情緒比較強烈的情況下，期待行為人作出合適防衛行為的可能性便會大幅下降，從而導致其責任程度降低至微弱狀態，因而被免除處罰[18]參見張明楷：“故意傷害罪司法現狀的刑法學分析”，載《清華法學》2013年第7 期，第6～27 頁。。簡言之，對于防衛過當免除處罰的適用，主要應該考慮防衛人面臨不法侵害時所產生的劇烈的心理動搖，導致期待可能性大幅降低，從而使防衛人的責任程度減少至微弱狀態。

但是從實務認定來看，司法機關并未關心防衛人在面臨不法侵害時的心理緊張狀態。雖然認識到當時情況十分緊急，防衛人存在高度緊張、恐慌等心理狀態，但并未據此大幅減輕防衛人的刑罰，更別提免除處罰。因此，在刑罰裁量時，要特別關注防衛人面臨不法侵害時所產生的緊張狀態，確定此時防衛人責任減少的程度，恰當確定減輕處罰的幅度，甚至免除處罰[19]參見沈德詠，“我們應當如何適用正當防衛制度，”http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-48882.html，最后訪問時間：2020年4月28日。。

2.重復評價問題

通過對這些案件的梳理發現，司法實踐中將不法侵害人率先實施不法侵害作為認定被害人存在過錯的事實根據。從犯罪類型上來說，防衛過當也屬于被害人有過錯的犯罪[20]參見陳興良：《正當防衛論》，中國人民大學出版社2006年版，第184 頁。，但是當刑法對防衛過當減免處罰時，便已經考慮了被害人所實施的不法侵害行為對防衛行為不法及責任的影響。換言之，被害人率先實施不法侵害這一事實以及其對防衛人刑事責任的影響，已經被作為防衛過當減免處罰的根據，體現在《刑法》第20 條第2 款中。這樣的話，如果再根據該事實認定存在被害人過錯進而對防衛人從輕處罰，那便是就同一事實在同一方面對刑罰的影響進行了重復評價。因此，在根據防衛過當對防衛人減輕處罰的情況下，就不能再適用被害人過錯情節對防衛人進一步從輕處罰。當然，如果除了實施正在進行的不法侵害外，被害人還存在其他有過錯的情節，則可以將防衛過當和被害人過錯同時適用。

重復評價的另一個典型現象是將犯罪常態作為從重或從輕處罰情節。比如存在防衛人因為持械防衛被從重處罰。可是持械是故意傷害，尤其是故意傷害致人重傷的常態。在對致人重傷或死亡的行為進行評價時，就已經包含了對持械這一伴隨情節的評價。即便持械是故意傷害的加重形態，其也應該是防衛過當的常態。因為現實中，大多數防衛人所面臨的都是對方多人或持械實施的不法侵害，正常情況下防衛人只有持械防衛才有可能出現過當后果，徒手反抗往往很難“明顯超過必要限度造成重大損害”，甚至起不到明顯的防衛效果。從這個意義上來講，持械防衛是防衛過當的常態，當認定防衛人構成防衛過當時，就已經考慮了持械這一伴隨情節，如果再把持械防衛作為從重處罰情節的話，就屬于重復評價。當然，如果防衛人的持械防衛給不法侵害人造成的損害屬于重傷中比較嚴重的，比如造成了嚴重等級的傷殘，那么可以在法定刑的選擇時予以考慮。但此時已經不是根據持械情節而是根據損害后果的嚴重性來確定刑罰。即便如此，如果在確定基準刑罰時已經考慮了傷殘情節的嚴重，那么之后就不能再依據該情節對防衛人從重處罰，否則也是重復評價。[21]參見張明楷：《責任刑與預防刑》，北京大學出版社2014年版，第266 頁。

此外，我們還發現實務中有少量案件將防衛人未賠償作為從重處罰情節。可是防衛人不賠償被害人的損失是犯罪常態，正因為如此，防衛人存在賠償情節的，才會從輕處罰。因此，防衛人未賠償的，不能從重處罰。還有，在部分案件中，法院將防衛人屬于初犯、偶犯作為從輕處罰的情節，但是初犯、偶犯是犯罪常態，正因為如此，防衛人構成累犯或存在前科的才可能被從重處罰。因此初犯、偶犯也不宜作為從輕處罰的情節予以考量。

3.間接處罰的問題

間接處罰主要是指，某種行為及結果原本并不是刑罰處罰的對象，但由于該行為及其結果存在于某一犯罪中，導致對該行為及結果實施刑罰處罰。間接處罰違反了以保障人權為宗旨的罪刑法定原則，不僅使刑法喪失限制司法權力的機能，而且導致刑罰沒有受到限制。[22]參見張明楷：《責任刑與預防刑》，北京大學出版社2014年版，第264 頁。根據我國的司法實踐和理論通說，故意傷害致人輕微傷的并不構成犯罪。在具體的案件中，如果行為人故意傷害僅致他人輕微傷的，行為人僅會被處以治安處罰，但不會被判處刑罰。在部分防衛過當的案件中，因為面臨多人的不法侵害，防衛人往往在造成對方一人或多人傷亡結果外，還會造成其他的不法侵害人輕微傷。如果在定罪或過當判斷中將輕微傷作為考量依據，并最后認定防衛人屬于防衛過當構成犯罪的情況下，那么該輕微傷必定會成為對防衛人從重處罰的重要依據。可是，故意傷害致人輕微傷原本不構成犯罪，不能適用刑罰。如果僅因為其存在于防衛過當中，并與其他更為嚴重的傷害結果一起出現，就被作為從重處罰情節的話，就等于在實質上對該行為科處了刑罰，這便是典型的間接處罰。另外，有的案件中，防衛人的防衛行為給不法侵害人造成了財產損失，但該財產損失并未達到相關財產犯罪(故意毀壞財物罪)的數額起點，而法院卻仍然將其作為從重處罰的情節予以考量，這也屬于明顯的間接處罰。

此外，在防衛過當中還要特別注意避免對輕傷的間接處罰。在防衛人面對多人的共同侵害時，可能造成其中一人重傷或死亡，并造成其他不法侵害人輕傷。比如甲在面臨乙、丙、丁三人毆打時持刀反擊，致丙、丁重傷，致乙輕傷。此時，即便認定甲的防衛行為造成丙、丁重傷構成防衛過當，也不能就甲給乙造成的輕傷對甲追究刑事責任或加重處罰。因為雖然在普通的故意傷害罪中，致人輕傷的要判處刑罰，但是根據前面部分的分析，防衛行為致不法侵害人輕傷的，不滿足“重大損害”的要件，不能被追究刑事責任。這一點在面臨多人共同侵害時也不例外，不能因為甲對丙、丁的反擊屬于防衛過當，而乙的不法侵害又與丙、丁的不法侵害共同出現，就認為甲對乙的反擊也屬于防衛過當，或者將其作為(對丙、丁防衛過當的)從重處罰的情節。如果不注意這一點，那就意味著，對于防衛人來說，制止多人的不法侵害比制止一人的不法侵害更容易構成防衛過當。反過來講，就是鼓勵不法侵害人團伙作案。根據前面的分析可以確知，防衛人對損害結果往往都是過失;而根據《刑法》第235 條的規定，過失致人輕傷的不構成犯罪。因此，大多數情況下不能將防衛行為致人輕傷作為從重處罰的情節，否則也是間接處罰。

最后，還需要從刑罰裁量的角度，對實務中將防衛過當致人死亡普遍認定為故意傷害致人死亡的做法進行反思。根據前面的分析，在防衛過當致人死亡的場合，如果其中包含的重傷結果并不過當，那么將防衛人認定為故意傷害致人死亡就等于將已經被合法化的事實重新納入犯罪評價之中并追究防衛人的刑事責任。嚴格來講這種做法并不是間接處罰，而是比間接處罰更嚴重的對合法化事實的直接處罰，嚴重違反了罪刑法定原則，應該被嚴格禁止。

綜上，對于防衛過當減免處罰來說，實務認定中主要存在的問題在于過于嚴格限制了防衛過當免除處罰的適用，而在一些量刑情節的把握上存在明顯的重復評價和間接處罰。背后的原因主要在于，司法機關并未完全重視防衛過當減免處罰的根據，也并未認真考慮相關從輕或從重處罰情節的實質原因，而僅僅是機械地適用這些情節。

結 論

筆者通過對內蒙古地區防衛過當案例的梳理和分析發現，司法機關在防衛過當的處理上存在三方面的問題：第一，存在明顯的唯結果論傾向，這使得防衛過當的認定過于寬松，導致將部分正當防衛認定為防衛過當。第二，在防衛過當責任形式的判斷上，存在對故意的形式化理解，導致將大量的防衛過當認定為故意犯罪。第三，對防衛過當減免處罰的根據沒有深入關注，導致防衛過當免除處罰的適用范圍過窄，此外還存在對相關量刑情節的機械適用，導致重復評價和間接處罰。[23]參見尹子文：“防衛過當的實務認定與反思——基于722 份刑事判決的分析”，載《現代法學》2018年第1期，第178～193 頁。而從正當防衛的制度設計的初衷來看，筆者認為，對于防衛過當的認定，實務中應該在以下幾個方面做出改善：第一，根據必需說來判斷必要限度，以防衛行為是否為制止不法侵害所必需來認定防衛行為是構成正當防衛還是防衛過當。第二，在防衛過當責任形式的判斷上，應該重視防衛意識對故意的影響，在一般情況下認定防衛人構成過失犯罪。第三，重視防衛過當減免處罰的原因，在防衛人存在期待可能性大幅下降的情況下，給予防衛人免除處罰的待遇。第四，在對關聯量刑情節的適用上，要重視分析各種從重或從輕處罰情節的事實基礎和實質根據，避免重復評價和間接處罰。