其他密切聯系國強制性規則的適用條件
——兼論瑞士《關于國際私法的聯邦法》第19條

楊昆灝

緒 論

20世紀末，在多邊方法繼續占據主導地位的同時，單邊方法以多種方式部分地回歸了。其表現之一，便是“直接適用的法”或“強制性規則”的適用。有學者稱之為“多邊沖突規則的實體取向”。[1]參見宋曉：《當代國際私法的實體取向》，武漢大學出版社2004年版，第149～150 頁。這種趨勢首先表現在實體法領域。20世紀以來，公法對市民法的介入日趨強烈，契約自由受到的限制與日俱增，表現之一為私法關系中排他適用的強制性規則的擴張。[2]參見李旺：《國際私法》，法律出版社第2011年版，第173 頁。正如學者所言，私人法律關系中的主體，從來都無法逃脫私法自治和國家管制的雙重規范。[3]參見謝鴻飛：“論法律行為生效的‘適法規范’——公法對法律行為效力的影響及其限度”，載《中國社會科學》2007年第06 期，第124 頁。

沖突法語境下的意思自治原則，是實體法視域下的契約自由原則的延伸。甚至可以認為，“意思自治的興衰，很大程度上取決于契約自由的命運”。[4]參見許慶坤：“論國際合同中當事人意思自治的限度”，載《清華法學》2008年第06 期，第87 頁。國家日益強化干預意思自治的表現之一，便是與民事法律關系有特定聯系的國家主張該民事法律關系應受本國強制性規則的直接規制，而排除法院地國沖突法的適用。上述具有特定聯系的國家可分為三類：準據法所屬國、法院地國及二者以外的其他與系爭法律關系有密切聯系的國家。其中，關于其他密切聯系國強制性規則的適用在理論和實踐中爭議最大。對此，實踐中國際條約和各國國內立法態度不一；理論界亦難以達成一致。本文正是著眼于其他密切聯系國強制性規則在法院地國的適用制度，并希望通過條文解析和比較法研究，探尋上述規則在法院地國更為優化的適用條件。

一、理論分歧：法院地國是否應當引入其他密切聯系國強制性規則

在國際民事訴訟管轄權與準據法相分離的語境下，司法實踐需要分別確定系爭法律關系的法院地國和準據法所屬國。除此以外，其他與系爭涉外私法關系存在密切聯系的國家，可統稱為“其他密切聯系國”[5]有學者將上述國家歸納為“第三國”。但本文認為，“第三國”的稱謂并不完善，主要存在以下兩點不足：一是并未突出“密切聯系”的條件要求，使“第三國”的概念外延過于寬松；二是無法合理解釋理論上所謂的“假第三國”現象，即準據法所屬國與法院地國事實上同為一國，而并不真正存在“第三國”的情形。盡管有學者主張這一情形并不影響沖突法意義上對“第三國”的界定，但本文認為“第三國”的概念存在理解上的復雜和困難，無助于對此類強制性規則的界定和理解。關于“第三國”的稱謂，可參見肖永平，胡永慶：“論‘直接適用的法’”，載《法治與社會發展》1997年第5 期，第52～53 頁；李旺：《國際私法》，法律出版社第2011年版，第173～175 頁；陳衛佐：《比較國際私法：涉外民事關系法律適用法的立法規則和原理的比較研究》，法律出版社2012年版，第164 頁；卜璐：“第三國強制性規范在國際私法中的適用”，載《蘇州大學學報（哲學社會科學版）》2013年第06 期，第87～93 頁；王立武：《國際私法的強制性規則適用制度研究》，中國人民大學出版社2015年版，第50～53 頁；董金鑫：《第三國強制規范在法院地國的適用研究》，中國人民大學出版社2018年版。另外，關于“假第三國”的分類，可參見董金鑫：《第三國強制規范在法院地國的適用研究》，中國人民大學出版社2018年版，第29～30 頁。書中指出，根據準據法所屬國與法院地國的關系，第三國包括“假第三國”和“真第三國”。所謂的“假第三國”，即法院地國法和準據法重合的情形。對此，本文認為，這一分類并不對“其他密切聯系國”的地位及其強制性規則的適用產生實際影響，且“其他密切聯系國”可有效涵蓋這一分類。。

隨著二十世紀以來法律適用實踐的發展，其他密切聯系國法律中的強制性規則開始進入法官的視野。所謂“其他密切聯系國強制性規則”，系指既不屬于由法院地國沖突法指向的準據法，也不屬于法院地國法，但因與具體的涉外私法關系具有密切聯系而利益關涉，且出于保護該國公益、政策和秩序或一方當事人正當利益的目的，法院地國考慮直接予以適用的強制性規范。但實踐中，圍繞“法院地國是否應當適用其他密切聯系國的強制性規則”的問題，各國立法態度不一，且在理論上也存在否定論和肯定論兩種截然不同的立場。

否定論強調法院地國應遵循本國現有的沖突規范，并認為法院地國適用其他密切聯系國的強制性規則將減損法律適用的確定性，危及當事人對適用準據法的合理期待。同時，否定本國沖突法的適用，不但會大幅提高對法官的要求，為法官增添額外負擔，還會過度擴張法院的自由裁量權，影響裁判的一致性和公允性，甚至還將影響法院地國的立法主權。因此，否定論認為其他密切聯系國強制性規則在法院地國是難以付諸實踐的。

與此相對，肯定論普遍認為適用其他密切聯系國的強制性規則，將有利于法院地國在司法實踐中更好地保護案件當事人，尤其是外國當事人的正當利益，以維護實質正義。法院地國考慮適用其他密切聯系國，一方面有助于實現關聯國家公益和政策；另一方面，這對于在國際禮讓的基礎上促進國家間法院判決的協調有重要意義。通過降低當事人挑選法院的意愿，這一制度將最終推動法院地國判決在外國的承認與執行。此外，這一制度也將鼓勵當事人在實施法律行為時更全面謹慎地審視與個案存在密切聯系國家的強制性規則，以提升合規性并維護交易安全和穩定。

盡管上述理論爭議長期存在，但立法實踐表明，越來越多的國際私法立法已經考慮到，甚至引入了其他密切聯系國強制性規則的適用制度。對此，本文也持肯定論的觀點，認可其他密切聯系國強制性規則在法院地國適用的法律價值。但不可否認的是，否定論的部分主張也具有一定的現實意義。如何回應否定論的理論關切，并更好地發揮其他密切聯系國強制性規則適用制度的積極意義，正是本文要解決的問題。本文認為，實現這一目標，需要從法院地國適用其他密切聯系國強制性規則的立法出發，細化并完善上述規則的適用條件。

綜上，面對理論和實踐的分歧，本文基于肯定論的立場，通過觀察和總結部分國際和國內立法實踐中其他密切聯系國強制性規則的適用方式和適用條件，并進一步解析在這一領域規定較為完備的立法例，最終提出其他密切聯系國強制性規則的完善方案，以更好地回應否定論的質疑并發揮這一制度的積極意義。

二、其他密切聯系國強制性規則在法院地國的適用方式

盡管其他密切聯系國強制性規則與系爭法律關系在事實上甚至法理上存在密切聯系，但是二者并不存在沖突法意義上的法律紐帶。如何在其他密切聯系國與系爭法律關系之間建立連通的橋梁，正是適用方式所要解決的問題。通過觀察發現，各國關于適用其他密切聯系國強制性規則的具體方式存在很大差異。而國際私法立法實踐中關于其他密切聯系國強制性規則的適用條件，在很大程度上是以適用方式為前提的。因此，本部分將首先觀察法院地國對適用其他密切聯系國強制性規則的方式的差異，并進一步探索行之有效的適用條件。

（一）法院地國對適用其他密切聯系國強制性規則的考量

強制性規則關系著規則所屬國的公益、政策、當事人的利益及案件的公正處理，因而各國都希望法院在法律適用的司法實踐中會對本國的強制性規則加以優先考慮。上述國家可概括為三類：法院地國、準據法所屬國及其他密切聯系國。

強制性規則所屬國的類型不同，法院地國在決定是否予以適用時所要考慮的因素也不相同。一國法院對于適用本國法律（法院地國法）中的強制性規則幾乎不存在爭議。[6]參見肖永平、龍威狄：“論中國國際私法中的強制性規范”，載《中國社會科學》2012年第10 期，第109 頁。在不違背本國所承擔的國際法義務且不損害他國利益的前提下，法院地國基于主權原則，有權在特定領域制定并要求直接適用特定規則，而無需考慮本國沖突法的指引。當然，即便是法院地國的強制性規范，在直接適用之前，仍然應當考慮強制性規則所屬國與系爭法律關系的密切程度。若二者的聯系不足以達到行使域外管轄權所需要的密切程度，則即使是法院地國的強制性規則，也不能排除本域外管轄權是一個橫跨國際私法與國際公法的問題。從國際私法的角度看，強制性規范的適用須以該規范制定國與系爭案件具有密切聯系為前提，即便該規范是法院地國的強制性規范。但由于強制性規則往往兼具公法特征和私法特征，法院地國對準據法中的強制性規則的態度則主要取決于該國對直接適用外國公法性質的法律的態度。[7]參見肖永平、龍威狄：“論中國國際私法中的強制性規范”，載《中國社會科學》2012年第10 期，第114～115頁。另參見鄒國勇譯注：《外國國際私法立法選擇》，武漢大學出版社2017年版，第379、136 頁。越來越多國家的國際私法立法不再盲目排除外國公法的適用。典型如瑞士《關于國際私法的聯邦法》第13 條：“本法對外國法的指引，包括依照該外國法應該適用于案件的所有規定。外國法律的規定，不得僅因其具有公法性質而被排除適用。”又如波蘭共和國《關于國際私法的法律》第6 條第1 款：“根據本法規定應適用的法律，也包括依其規定應適用于所涉法律關系的公法條款。”

一般而言，一國并不必然負擔保護另一主權國家公益和政策的義務。但也并不必然因為屬地性的要求，法院在法律適用中便將一切可能具有外國公法性質的法律排除在外。[8]參見[德]馬丁·沃爾夫：《國際私法》（上），李浩培、湯宗舜譯，北京大學出版社2009年版，第195～201 頁。在不違背法院地國公益、政策、秩序和強制性規則的前提下，準據法中的強制性規則通常會得到法院地國的尊重并予以適用，而不會僅僅因其兼具公法性質而直接被排除適用。這也符合當今國際私法立法和實踐的趨勢。[9]參見齊湘泉：《〈涉外民事關系法律適用法〉原理與精要》，法律出版社2011年版，第69～78 頁。實踐中，法院地國法院仍會審視法院地國仍要綜合考量該強制性規則的內容、目的、對當事人的潛在利益或影響、與系爭法律關系是否存在“密切聯系”、適用或不適用的后果，以及是否違背法院地國公共秩序和強制性規則等等。

盡管同屬于“可能具有公法性質的外國法律”，但相較于準據法中的強制性規則，其他密切聯系國強制性規則在法院地國的適用往往更具爭議。實際上，系爭法律關系與其他密切聯系國并不存在沖突法意義上的法律紐帶。因而即使對援引“可能具公法性質的外國法律”持較為開放的態度，一國法院也沒有在具體的法律適用實踐中引入其他密切聯系國法律的必然義務。這為其適用帶來了極大障礙。

（二）適用方式的差異

結合近代以來國際私法理念的更新，可以發現存在間接適用方法和直接適用方法兩種路徑。[10]參見卜璐：“第三國強制性規范在國際私法中的適用”，載《蘇州大學學報（哲學社會科學版）》2013年第06 期，第88～90 頁。

1.間接適用方法

間接適用方法，又稱“實體法方法”[11]董金鑫：《第三國強制規范在法院地國的適用研究》，中國人民大學出版社2018年版，第31 頁。書中指出，“第三國強制規范的實體法方法是將規范產生的情勢作為準據法下的事實考慮”。。該方法是相對于直接適用方法而言的，主張只有借助準據法所屬國或者法院地國的實體法的名義，才能間接援引其他密切聯系國強制性規則。為此架設通道的實體法通常是公共秩序、公共政策或公序良俗等原則性條款。換言之，在具體個案中，法官不得直接援引適用其他密切聯系國的強制性規則，只能以“公序良俗”“公共政策”等實體法原則的名義，解釋并變相適用其他密切聯系國的強制性規則。

間接適用方法的出現是基于傳統國際私法視域下嚴苛的“公法禁忌”原則（Public Law Taboo）和“公法屬地原則”。傳統觀念下，公法不具有域外效力。外國公法的適用范圍不能逾越其所屬國的主權所及，因而外國強制性規則絕無在內國適用的可能。在此情況下，法院地國只得通過公序良俗等實體法原則作為援引其他密切聯系國強制性規則的依據。[12]參見吳光平：“即刻適用法爭議問題”，載《月旦法學雜志》2017年第01 期，第58 頁。正因如此，法院地國也不會通過成文立法制訂其他密切聯系國強制性規則的適用條件。

隨著19世紀以來傳統實體法上公法和私法的界分日益受到挑戰，二者界限趨于弱化，過去所堅持的外國公法絕對不可適用性也開始發生轉變。[13]參見胡永慶：“論公法規范在國際私法中的地位——‘直接適用的法’問題的展開”，載《法律科學》1999年第4 期，第93 頁。20世紀國家對經濟生活的進一步干預，推動了公私法的相互滲透并出現了二者交融的法律部門，典型如社會法。[14]參見卜璐：“外國公法適用的理論變遷”，載《武大國際法評論》2008年第02 期，第131 頁。這為以公法方式調整傳統私法領域的強制性規則創造了條件。[15]參見許軍珂：“論公私法的劃分對沖突法的影響——外國公法作為準據法的可行性分析”，載《當代法學》2007年第5 期，第31～38 頁。在此背景下，晚近的國際私法理論的發展趨勢是在特定條件下承認外國公法具有可適用性。[16]參見肖永平、胡永慶：“論‘直接適用的法’”，載《法治與社會發展》1997年第05 期，第49 頁。典型如國際法學會1975年威斯巴登會議決定涉及外國公法的可適用性問題，提出：除因法院地國公共秩序所作的根本性保留外，經法院地國沖突規范指引的具有公法性質的外國法律規范不因其公法性質而影響該規范的適用。上述理論的發展極大地推動了傳統多邊選法體系的變化，也使得間接適用方法逐漸被國際條約和國內立法所揚棄。

2.直接適用方法

關于其他密切聯系國強制性規則的適用條件的討論是隨著直接適用方法而興起的。直接適用方法，系指法院地國在具體個案中排除本國沖突法的適用，而直接援引與系爭案件有密切聯系的其他國家的強制性規則。與間接適用方法不同，法院地國無需借助本國實體法中的原則性規定作為適用的依據。這被視為適用其他密切聯系國強制性規則最為直接有效的方式。

直接適用方法可追溯至由德國學者溫格爾（Wilhelm Wengler）提出的“特別聯系理論”（Sonde ranknüpfungstheorie）。[17]參見王立武：《國際私法的強制性規則適用制度研究》，中國人民大學出版社2015年版，第50～52 頁。該理論提出“應適用其他密切聯系國的強制性規則，以實現保護經濟弱者的目的”。[18]李旺：《國際私法》，法律出版社2011年版，第173～175 頁；另參見譚岳奇：“自體法：通向自然法之路徑”，載《武漢大學學報（社會科學版）》2001年第1 期，第36～41 頁。這一理論對隨后的司法實踐產生了深遠影響。1966年荷蘭最高法院阿爾納提案件（Al nati Case）較早地明確提及對其他密切聯系國強制性規則的適用。[19]轉引自卜璐：“第三國強制性規范在國際私法中的適用”，載于《蘇州大學學報（哲學社會科學版）》2013年第06 期，第90 頁。本案中，當事人合意選擇荷蘭法作為準據法。但荷蘭法院基于公共利益考量，認為除準據法外，還需考慮援引與案件有密切聯系的比利時的強制性規則。[20]參見肖永平、胡永慶：“論‘直接適用的法’”，載《法治與社會發展》1997年第5 期，第53 頁。另參見卜璐：“第三國強制性規范在國際私法中的適用”，載于《蘇州大學學報（哲學社會科學版）》2013年第06 期，第90 頁。在談到本案的重要意義時，荷蘭最高法院寫道：“一個外國國家（當事人合意選擇的適用于合同關系的法律所屬國及法院地國以外的國家）在其制定的特定法律規則的適用上具有重大利益，這在其域外也是至關重要的。本國（荷蘭）法院也應該考慮到這一點，并因此應該把該類法律條款的適用優先于由當事人所選擇的適用于合同的另一國的法律。”盡管荷蘭法院最終并未適用比利時法，但本案對法院地國適用其他密切聯系國強制性規則的立法實踐帶來了重要影響。

歐陸國家及歐洲的國際私法立法很快便對此作出了回應。最早體現直接適用方法的立法例可追溯到1951年《荷比盧統一國際私法》（草案）。[21]參見賀萬忠：《沖突法的理念嬗變與立法創新》，世界知識出版社2012年版，第327～328 頁。1951年《荷比盧統一國際私法》（草案）第17 條第一款規定：“當合同與某一國家有最密切聯系時，合同應該受該國法律支配。但當事人意欲合同的全部或部分受其他國家法律調整的除外。然而，如果該國的強制性規定與合同有最密切聯系時，當事人不能以其意愿排除該國強制性規范對合同的支配。”修改后的1969年《荷比盧關于國際私法統一法的條約》再次重申了這一立場。這一條約首次將其他密切聯系國強制性規則納入涉外合同法律適用的考慮范圍，并規定當滿足條約規定的適用條件時，其他密切聯系國強制性規則將優先于當事人依意思自治所選擇的法律而適用。[22]參見王鐵崖主編：《中華法學大辭典·國際法學卷》，中國檢察出版社1996年版，第38 頁。另參見卜璐：“第三國強制性規范在國際私法中的適用”，載《蘇州大學學報（哲學社會科學版）》2013年第06 期，第88 頁。1969年《荷比盧關于國際私法統一法的條約》第13 條：“合同適用當事人選擇的法律，包括該法的強行性規范和任意性規范。如果合同明顯位于某個國家，則該國法律中具有特殊性質且旨在排除任何其它法律適用的規范不受當事人意愿的影響。”

在此基礎上，歐共體《羅馬公約》[23]參見卜璐：“第三國強制性規范在國際私法中的適用”，載《蘇州大學學報（哲學社會科學版）》2013年第06 期，第90 頁。《羅馬公約》第7 條第一款是關于其他密切聯系國強制性規則的適用。該公約第7 條第一款規定：“在依照本公約適用某國法律時，若情況與另一國家有密切聯系，而且如果該國法律規定，無論合同適用什么法律，這些強制性規則都必須予以適用，則可以適用該國法律的強制性規則。”該條款與《荷比盧國際私法條約》有所不同，總體而言擴大了其適用范圍，體現為：第一，其他密切聯系國強制性規定的約束范圍從當事人的意思自治拓展至法院地的沖突規范，即法院地的沖突規范的適用也要受到其他密切聯系國強制性規定的限制；第二，對合同與其他密切聯系國的聯系的要求有所降低，不作“最密切聯系”的要求，僅要求“密切聯系”；第三，對于法院地國最終是否適用其他密切聯系國的強制性規定取決于法官的自由裁決，明確是“可以”適用。、歐洲聯盟《羅馬Ⅰ規則》[24]參見鄒國勇譯注：《外國國際私法立法選擇》，武漢大學出版社2017年版，第458、462 頁。《羅馬Ⅰ規則》第3 條第三款和第9 條第三款明確規定了，法院地國在特定條件下適用“其他密切聯系國的強制性規定”的情形。其中，第3 條第三款規定：“如果在法律選擇時，情勢的所有其他要素均位于被選擇的法律所屬國之外的另一國家，則雙方當事人的法律選擇不得妨礙該另一國家法律中的那些不得以協議方式加以損抑的強制性規定的適用。”第9 條第三款規定：“應在其境內或已在其境內履行合同債務的國家，其強制性法律規定也可被賦予（強制性）效力，但該強制性規定不得使合同的履行歸于非法。在決定是否賦予這些規定以強制性效力時，應考慮這些法律規定的性質、目的以及適用或不適用該規定將產生的后果。”另外，與此類似，2007年《羅馬Ⅱ規則》也通過“適用其他密切聯系國強制性規定”的制度對當事人依意思自治選擇準據法的權能進行必要限制。等歐洲立法也在合同關系的法律適用中采用直接適用其他密切聯系國強制性規則的方法。[25]參見王軍、王秀轉：“歐盟合同法律適用制度的演進”，載《清華法學》2007年第01 期，第126～147 頁。另參見陳衛佐：“歐共體國際私法的最新發展——關于合同之債準據法的《羅馬Ⅰ規則》評析”，載《環球法律評論》2010年第02 期，142～151 頁；陳衛佐：“歐共體國際私法的最新發展——關于非合同之債準據法的《羅馬Ⅱ規則》評析”，載《清華法學》2008年第5 期，第99～108 頁。隨著歐洲一體化進程的不斷深入，《羅馬公約》轉換為共同體立法“《羅馬Ⅰ規則》”。而在《羅馬公約》轉化為條例的過程中，極具爭議的《羅馬公約》第7 條第一款得以延續，并得到進一步完善。而在國內立法方面，20世紀后期的國際私法立法在很大程度上受到了上述國際立法的影響，尤其是瑞士等歐陸國家。[26]參見[荷]儒諾·凡瑞等：“荷蘭國際私法”，鄭成思譯，載《法學譯叢》1988年第06 期，第58～59 頁。另參見陳衛佐：《瑞士國際私法法典研究》，法律出版社1998年版，第268 頁；李雙元譯，韓德培校：“奧地利聯邦國際私法法規”，載《法學研究資料》1981年第01 期，第1～5 頁。

（三）瑞士《關于國際私法的聯邦法》第19 條的適用方式解析

在采用直接適用方法的立法例中，最引人注目的是1987年瑞士《關于國際私法的聯邦法》第19 條（以下簡稱“《瑞士聯邦國際私法》第19 條”）。該條在直接適用方法的基礎上，為本國法官判斷是否援引適用其他密切聯系國強制性規則提供了全面而不失靈活的參考依據。作為良好的立法范例，該條也為總結和完善其他密切聯系國強制性規則在法院地國的適用條件提供了思路。因此，下文將首先分析第19 條的條文特征，并通過解構條文中所蘊含的適用條件，進一步梳理其他密切聯系國在法院地國適用所應具備的理想條件。

《瑞士聯邦國際私法》第19 條（2019年1月1日文本）規定如下：

依照瑞士法律觀念值得保護且明顯占優勢的一方當事人利益要求考慮本法所指定的法律以外的另一法律的強制性規定時，如果案件與該另一法律有密切的聯系，則可考慮另一法律的強制性規定。

為決定前款所指的另一法律的強制性規定時，應根據其所要達到的目的及其適用對于作出依照瑞士法律觀念為適當的判決所可能產生的后果來判斷。[27]關于瑞士《關于國際私法的聯邦法》的最新中文譯本，可參見鄒國勇譯注：《外國國際私法立法選擇》，武漢大學出版社2017年版，第380 頁；2017年4月1日公布的官方德文文本請參見瑞士聯邦官方網站（https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/19870312/index.html#id-1，最后訪問時間：2020年5月4日）。

可見，《瑞士聯邦國際私法》第19 條是關于瑞士法院援引適用準據法及法院地國法以外的，與系爭法律關系存在密切聯系的其他國家強制性規則的規定。[28]參見陳衛佐：《瑞士國際私法法典研究》，法律出版社1998年版，第53～56 頁；陳衛佐：《比較國際私法》，法律出版社2012年版，第164 頁。《瑞士聯邦國際私法》第19 條規定：“（1）依瑞士法律觀念為合理且明顯地占優勢的利益要求時，如所涉案情與本法所指定的法以外的另一法有密切聯系，則本法所指定的法以外的另一法的強制性規定可以予以考慮。（2）為判斷此種規定是否應予考慮，應當考慮它所要達到的目的以及其適用對于做出依瑞士法律觀念為適當的判決所可能產生的后果。”該條在很大程度上是借鑒和發展《羅馬公約》的結果。[29]參見張春良：“直接適用的法與相關制度的體系平衡”，載《法學研究》2018年第3 期，第190 頁。但由于談判國在條約起草過程中無法就上述適用條件達成多數共識，《羅馬公約》并未明確“其他密切聯系國”和“強制性規定”的判斷標準。這為法官在司法實踐中適用該規則帶來了困難，也不利于提升案件法律適用的可預見性和保障當事人的合理期待。《瑞士聯邦國際私法》第19 條在《羅馬公約》的基礎上進一步完善了其他密切聯系國強制性規則在法院地國的適用條件，并在很大程度上彌補了《羅馬公約》的上述缺陷。

通過對《瑞士聯邦國際私法》第19 條的觀察，本文歸納出以下特征：第一，該條要求法官在適用該條時要嚴格“依瑞士法律觀念”進行判斷，并據此考察適用其他密切聯系國強制性規則的結果。這將確保其他密切聯系國強制性規則的適用不會損害法院地國的公共利益，也有助于正面回應前文否定論所持的“有損法院地國主權”的主張；第二，該條將“合理且明顯占優勢的一方當事人利益要求”作為優先適用其他國家強制性規則的前提。這表明這一制度的目標之一，是要保護具體個案中當事人的正當利益，追求法律適用和案件結果的實質正義；第三，通過“密切聯系”的要求，一方面限定了法院地國和準據法國以外“其他國家”的范圍，另一方面也給予法官進行法律解釋和法律適用的彈性空間；第四，將最終決定權交給法院地國法官，由法官結合具體法律關系自由裁量，決定最終是否優先適用其他密切聯系國的強制性規則。

由此可見，該條在制度設計上為法院地國（瑞士）適用其他與系爭法律關系有密切聯系的國家的強制性規則設置了富有層次、清晰嚴密而不失靈活的條件。這有利于實現“法院地國公益和秩序”與“其他密切聯系國強制性規則制度價值”的平衡。受該條的影響，一些國家或地區的國際私法立法都直接引用了該條所包含全部或部分適用條件。典型如《俄羅斯聯邦民法典》。該法典第1192 條第二款的規定在結構和內容上都與《瑞士聯邦國際私法》第19 條極為相似。[30]參見鄒國勇譯注：《外國國際私法立法選擇》，武漢大學出版社2017年版，第94 頁。《俄羅斯聯邦民法典》第六編第六十六章第1192 條第2 款：“法院在根據本編規定適用任何一個國家的法律時，如依照與法律關系有密切聯系的另一國法律，該另一國的強制性規則是直接適用的規則，則可考慮適用該強制性規則。此時，法院必須考慮此類規則的目的、性質、以及適用或不適用的后果。”其他類似的國內立法如1994年加拿大魁北克省《民法典》、2012年《荷蘭民法典》第十編“國際私法”和2005年《烏克蘭國際私法》等等。

綜上，其他密切聯系國強制性規則在法院地國的適用主要包括間接適用和直接適用兩種方式。隨著國際私法理念的發展，直接適用方法已經成為國際私法立法實踐的主流。在直接適用方法的背景下，當符合法院地國立法設定的適用條件時，法官將在具體個案中排除本國沖突法的適用，并直接援引與系爭案件有密切聯系的其他國家的強制性規則。在此基礎上，為了更好地發揮適用其他密切聯系國強制性規則的制度價值，國際私法立法實踐需要考慮如何構建全面而富有活力的適用條件。

本文通過比較發現，《瑞士聯邦國際私法》第19 條綜合考慮了法院地國公益、秩序以及其他價值因素，為建構理想的其他密切聯系國強制性規則的適用條件提供了良好的示范。因此，本文第三部分將進一步分析《瑞士聯邦國際私法》第19 條所構建的適用條件，并在此基礎上探尋其他密切聯系國強制性規則的適用條件的完善方案。

三、《瑞士聯邦國際私法》第19 條——適用條件分析

根據重要性的差異，本文將《瑞士聯邦國際私法》第19 條所包含的條件分為兩大類：基本條件和附加條件。基本條件構成法院地國適用其他密切聯系國強制性規則制度的支柱，是建構該制度的基礎，也是區分于其他制度所不可或缺的、不可變更的基本要素。附加條件是該制度的補充性條件，是可以依據法院地國的公益和政策進行增設的疊加要素，其目的在于保證該制度符合法院地國和當事人的利益。附加條件對基本條件的補強，有利于保證其他密切聯系國強制性規則在法院地國的合理適用。

下文將深入分析《瑞士聯邦國際私法》第19 條所反映的基本條件和附加條件，并發掘不同條件背后的意義和價值。在此基礎上，本文將繼續探尋其他密切聯系國更為完善的適用條件。

（一）基本條件

1.其他密切聯系國

《瑞士聯邦國際私法》第19 條要求系爭法律關系與強制性規則所屬國之間要具有密切聯系，因此稱之為“其他密切聯系國”。“其他密切聯系國”構成該制度適用的重要根基，也是判定是否適用該條的首要條件。

什么情況下構成一國與系爭法律關系存在“密切聯系”，取決于法律的規定及法官對個案的具體判斷。相較于《瑞士聯邦國際私法》第19 條，《羅馬Ⅰ規則》對此作出了更為詳細的規定。[31]See Ferrari, F., & Leible, S.(eds.), Rome I regulation : The Law Applicable to Contractual Obligations i n Europe, European Law Publishers GmbH, 2009, pp.269-271.該規則區分了不同語境下“密切聯系”的要求，這更有利于法官在實踐中加以應用。《羅馬Ⅰ規則》第3條是關于“當事人意思自治選擇準據法”的規定，其中將“其他密切聯系國”定義為“依照當事人意思自治選擇法律時相關的所有其他因素，均位于當事人選擇的準據法所屬國以外的其他國家”。這對“密切聯系”的判定提出了較高的要求。而《羅馬Ⅰ規則》第9 條則是關于“優先適用的強制性規則”的規定，其中將“密切聯系”進一步明確定義為“應在其境內或已在其境內履行合同債務的國家”。[32]參見鄒國勇譯注：《外國國際私法立法選擇》，武漢大學出版社2017年版，第462 頁。《羅馬Ⅰ規則》第9 條第三款規定：“應在其境內或已在其境內履行合同債務的國家，其強制性法律規定也可被賦予（強制性）效力，但該強制性規定不得使合同的履行歸于非法。在決定是否賦予這些規定以強制性效力時，應考慮這些法律規定的性質、目的以及適用或不適用該規定將產生的后果。”可見，上述兩條對“密切聯系”規則作出了更具可操作性的界定，這有利于提高法律的明確性和當事人的可預見性。

另外，《瑞士聯邦國際私法》第19 條要求系爭法律關系與強制性規則所屬國間具有“密切聯系”，但并不要求達到“最密切聯系”的程度。最密切聯系原則指向的準據法，是與系爭法律關系存在最直接、最本質和最真實聯系的國家的法律。[33]參見姜茹嬌、王嬌鶯：“論國際私法中法律選擇方法的價值追求——兼論最密切聯系原則的勃興與修正”，載《比較法研究》2002年第3 期，第67 頁。“最密切聯系原則，又稱最強聯系原則或最重要意義聯系原則，是指在處理某一涉外民事法律關系或涉外民事案件時，全面權衡法律關系的有關連結因素，通過質和量的分析，找出與該法律關系或有關當事人最直接、最本質和最真實的聯系的法律加以適用”。該原則在吸收了傳統法律關系本座說的合理內核和美國當代國際私法理論的積極因素的基礎上形成的當代法律選擇方法。事實上，“其他密切聯系國”和“最密切聯系原則”都將對“密切聯系”或“最密切聯系”的判斷權賦予了具體個案中的法官，并由法官依照靈活而富有彈性的原則性規定，自主、合理地選擇準據法國。[34]參見徐偉功：“從自由裁量權角度論國際私法中的最密切聯系原則”，載《法學評論》2000年第4 期，第34～39 頁。但二者對密切程度所提出的要求有所不同。“最密切聯系國”具有唯一性，對密切程度相對要求更高；而“其他密切聯系國”的數量取決于具體個案，且對“密切聯系”的要求很大程度上取決于法定標準。

2.強制性規則

強制性規則是構成該制度的另一基石。法院地國之所以對密切聯系國的強制性規則加以特別考慮，是因為上述強制性規則與法院地國、強制性規則所屬國及系爭案件和當事人的利益均具有緊密關聯，且可能會帶來決定性的影響或變化。但對于其他密切聯系國的非強制性規則，其適用效果與法院地國法或準據法差別并不顯著，因而法院地國無需特別考慮。《瑞士聯邦國際私法》第19 條并未界定強制性規則的范圍，這為司法實踐增加了不確定性。

值得一提的是，對于界定“強制性規則”的標準，《羅馬Ⅰ規則》提供了更詳細的指引。該規則第3 條第3 款將“強制性規則”定義為“不得通過協議加以減損的法律條款”。[35]參見鄒國勇譯注：《外國國際私法立法選擇》，武漢大學出版社2017年版，第458 頁。《羅馬Ⅰ規則》第3 條第三款規定：“如果在法律選擇時，情勢的所有其他要素均位于被選擇的法律所屬國之外的另一國家，則雙方當事人的法律選擇不得妨礙該另一國家法律中的那些不得以協議方式加以損抑的強制性規定的適用。”此外，《羅馬公約》對其他密切聯系國強制性規則的適用意圖提出了額外要求。該公約第7 條第1 款規定，“依該國（其他密切聯系國）法律規定，上述強制性規則都應直接適用，而無需考慮合同準據法的問題”。[36]參見卜璐：“第三國強制性規范在國際私法中的適用”，載《蘇州大學學報（哲學社會科學版）》2013年第6 期，第90 頁。《羅馬公約》第7 條第1 款是關于其他密切聯系國強制性規則的適用。該公約第7 條第1 款規定：“在依照本公約適用某國法律時，若情況與另一國家有密切聯系，而且如果該國法律規定，無論合同適用什么法律，這些強制性規則都必須予以適用，則可以適用該國法律的強制性規則。”這要求其他密切聯系國強制性規則若要在法院地國得到適用，則必須自身已經明確表示對系爭法律關系直接適用的意圖。[37]參見賀萬忠：《沖突法的理念嬗變與立法創新》，世界知識出版社2012年版，第331～333 頁。換言之，該系爭法律關系應屬于其他密切聯系國強制性規則的適用范圍。

實際上，國際私法立法關于強制性規則的范圍的界定，源自于對強制性規則的概念和特征的理解。國際私法中的強制性規則可理解為：因特殊目的、性質和內容，而欲在法院地國直接適用于涉外私法關系的任一國家的實體法。其適用將排除法院地國沖突法的指引。

強制性規則的形成與發展，依托于特定的法律現象——法院直接適用內國實體法而排除沖突法的運用。薩維尼（Friedrich Carl von Savigny）最早關注到這一現象的存在，并將“絕對性的強制性規則”的特征歸納為兩點：一是蘊涵了立法國的公益和政策；二是足以對抗多邊選法體系。[38]轉引自卜璐：“國際私法中強制性規范的界定——兼評《關于適用〈涉外民事關系法律適用法〉若干問題的解釋（一）》第10 條”，載《現代法學》2013年5 期，第150 頁。薩維尼在《現代羅馬法體系（第八卷）》中指出，“存在一些絕對性的強制規范，承載著立法國的重要政策，這些規范由于其本身的特殊性質和實體內容能夠對抗法律的普遍主義”。

盡管這一現象在近代法律適用實踐中一直存在，但直到20世紀法國學者弗朗西斯卡基斯（Pho cion Francescakis）提出“即刻適用法”的概念，該現象才日益受到正視，并逐步成為國際私法制度中的重要組成部分。[39]參見肖永平：《肖永平論沖突法》，武漢大學出版社2002年版，第128 頁。1958年，弗氏發現，法國法院在判斷涉外私法案件的法律適用時，常常繞過內國沖突法而直接適用內國實體法。他將內國法院越過沖突法而優先適用的內國實體法，稱為“即刻適用法”，后改稱為“警察法”。[40]參見吳光平：“重新檢視即刻適用法——源起、發展，以及從實體法到方法的轉變歷程”，載《玄奘法律學報》2004年第02 期，第155～159 頁。“警察法”的概念可追溯至1804《法國民法典》。該法第3 條第1 款規定：“凡居住于法國境內者，均應受警察與治安法律的約束。”此處的“警察法”不應理解為“有關警察的法律”（law of police），而應理解為維持治安的法律（law for maintaining order）。弗氏認為，法官所直接適用的強行法或實體法大多為該款所規定的“警察法”，因此以“警察法”取代“即刻適用法”的概念，來表述“法官所直接適用的實體規范”的概念。

此后，后繼學者在此基礎上繼續對“強制性規則”開展研究，并在描述此類規則時創立了多種稱謂，如“直接適用法”“強行法”“即刻適用法”等。通過研究發現，盡管學者們對于“強制性規則”的用語、范圍和適用方式等方面存在較大分歧，但這些分歧實際上源自觀察角度及語序表述上的差異。[41]參見《中國大百科全書》總編輯委員會《法學》編輯委員會：《中國大百科全書·法學卷》，中國大百科全書出版社1984年版，第332 頁。另參見韓德培：《國際私法的晚近發展趨勢》，載《韓德培文集》，武漢大學出版社2007年版，第47～48 頁；肖永平：《法理學視野下的沖突法》，高等教育出版社2008年版，第325 頁；劉仁山、胡煒：“‘直接適用的法’的若干問題”，載《當代法學》2002年第08 期，第93～94 頁；柯澤東：《國際私法》，作者自版2006年，第105 頁；Thomas G.Guedj, Theory of the Lois de Police, A Function Trend in Continental Pri vate International Law：A Comparative Analysis with Modern American Theories, in The American Journal of Com parative Law, 39(1991), p.668．大多學者所提出的定義都包含相近的要素，可歸結為：一是強調此類實體法與立法國的公共利益具有密切聯系，具有不可比擬的強制性；二是強調此類實體法具有可排除沖突法而優先適用的特性；三是強調此類實體法是由立法國法律體系中散見于各部分的具體法律規范組成，而非一個完整的法律體系。[42]參見李雙元、楊華：“論國際私法上直接適用法的重新界定”，載《河北法學》2016年第5 期，第35 頁。可見，其他密切聯系國法律中具備上述特征的法律規范，一般就可被界定為其他密切聯系國的強制性規則。

（二）附加條件

與基本條件不同，附加條件可以由法院地國依據本國公共政策和秩序的需求而調整。若法院地國希望嚴格限制其他密切聯系國強制性規則的適用條件，則可通過增添附加條件予以嚴格限制；反之，則可以通過簡化附加條件，放寬其他密切聯系國強制性規則的適用門檻。

1.基于一方當事人值得保護且明顯占據優勢的利益要求

依據《瑞士聯邦國際私法》第19 條，當且僅當當事人存在特定利益訴求時，瑞士法院可考慮排除準據法而優先適用其他密切聯系國強制性規則。這項條件為其他密切聯系國強制性規則的適用預設了限制性的前提條件，有助于確保瑞士法院直接適用其他密切聯系國強制性規則。同時，這也是出于更好地保護具體個案中處于特殊地位的一方當事人的正當利益、國家公益、政策和秩序，并最終實現個案處理結果的實質正義。

這項條件為其他密切聯系國強制性規則在特殊合同項下的適用提供了連結因素。在特殊合同中，雙方當事人的經濟地位和信息獲取能力嚴重不對等，處于弱勢一方當事人的利益需要法律重點保護。[43]參見李昌麟、許明月：《消費者保護法》，法律出版社2014年版，第253 頁。為防止在涉外私法關系中，強勢一方當事人在形式平等外衣的掩護下利用自身的強勢地位損害弱者的利益，法院地國需要考慮法律適用對弱勢一方當事人的利益可能帶來的影響。若與特殊合同存在密切聯系的其他國家的強制性規則能為弱勢一方當事人提供了更好的保護，則法院地國在不違背本國利益的前提下，應當考慮予以適用。這與各國涉外消費合同和勞動合同法律適用制度的價值理念是一致的。[44]參見許軍珂：“論消費者保護的法律選擇模式——歐美模式與中國模式之比較、啟示與思考”，載《法學家》2011年第05 期，第134～147 頁。另參見許軍珂：“論當事人意思自治原則在涉外勞動合同中的適用空間——兼論我國涉外勞動合同法律適用立法的完善”，載《政法論叢》2009年第2 期，第42～50 頁。

2.依據瑞士法律觀念

《瑞士聯邦國際私法》第19 條在第1 款和第2 款中均提及應當依照瑞士法律觀念加以判斷。判斷的對象包括一方當事人的利益訴求和適用其他密切聯系國強制性規則的法律后果。這就要求法官在面對個案當事人的利益、其他密切聯系國強制性規則的適用和個案結果時，應嚴格依照瑞士實體法的精神進行解釋。

顯然，這項條件旨在保證其他密切聯系國強制性規則的適用不會有損法院地國的公益和秩序。但這項條件在發揮積極作用的同時，也展現了強烈的屬地主義色彩。對此，批評者認為，要求瑞士法院以瑞士法律觀念對其他密切聯系國強制性規則進行判斷，會對其適用構成過度限制，且最終的效果近似于只承認瑞士強制性規則的有效性。[45]參見宋曉：《當代國際私法的實體取向》，武漢大學出版社2004年版，第285～291 頁。

應當承認的是，該項條件將外國強制性規則視為一項待證事實，由法官依據本國法律觀念行使解釋權并決定是否適用。這實際上等同于將瑞士強制性規則的觀念直接強加于其他密切聯系國。這不利于真正實現其他密切聯系國強制性規則的適用，也不利于實現對當事人合理利益的保護。[46]參見葉自強：“司法認知論”，載《法學研究》1996年第04 期，第22～36 頁。該項條件反映了法院地國對其他密切聯系國強制性規則采用的過度謙抑的立場。

3.法官自由裁量與適用后果的考量

在符合上述條件的前提下，《瑞士聯邦國際私法》第19 條第2 款要求法官依照瑞士法律觀念考慮其他密切聯系國強制性規則的目的及適用效果，并最終決定是否予以適用。這一規定賦予了法官極大的自由裁量權。法官可以結合個案具體情形，在法定范圍內決定是否適用其他密切聯系國的強制性規則。由于個案中可能存在復雜的情形，因而有必要賦予法官靈活而有彈性的解釋空間。

另外，該條件要求法官依據瑞士法律觀念對適用其他密切聯系國強制性規則的后果加以判斷，這表明上述規則的適用效果不得違背瑞士的公益和秩序。這也是其他密切聯系國強制性規則在法院地國得以適用的重要前提。

（三）設計與展望

其他密切聯系國強制性規則在法院地國的適用，一方面實現了在具體個案的法律適用中對特定公益事項和當事人利益的“先行前瞻性保護”[47]參見張春良：“直接適用的法與相關制度的體系平衡”，載《法學研究》2018年第3 期，第206 頁。此處的“先行前瞻性保護”是指先于實體規則的保護，法院地國在沖突規則中便已經考慮到了對特定公益事項和當事人利益的保護。；但另一方面也反映了單邊主義方法對法院地國多邊主義選法體系的突破。[48]參見劉仁山：“‘直接適用的法’在我國的適用——兼評《〈涉外民事關系法律適用法〉解釋（一）》第10條”，載《法商研究》2013年第3 期，第82 頁。面對這一制度可能帶來的兩方面影響，國際私法立法需要通過完善該制度的適用條件，以期最大限度發揮制度的積極作用而降低其負面影響。這正是探討其他密切聯系國強制性規則適用條件的意義所在。因此，法院地國要結合本國的政策考量，通過疊加的適用條件以規范其他密切聯系國強制性規則的適用制度。

綜上，本文認為，從應然層面，法院地國可以從以下方面建構其他密切聯系國強制性規則的適用條件。

首先，結合法院地國對適用外國公法的態度及其他政策和公益考量，法院地國應明確“其他密切聯系國”和“強制性規則”的內涵和判斷標準。如前所述，《羅馬Ⅰ規則》對此作了較好的示范。法官可以更好地把握條文所涵攝的范圍，并在合理區間內通過法律解釋靈活地應對具體個案的特殊情況。這也有利于保護當事人對法律適用的合理期待，維護交易安全。

如上文對《瑞士聯邦國際私法》第19 條的分析所示，在明確“密切聯系”原則和“強制性規則”兩項基本條件的基礎上，法院地國還可以結合本國的公益和政策設置多種附加條件：

第一，賦予法官在具體個案中判斷并決定是否適用其他密切聯系國強制性規則的自由裁量權。由于涉外法律關系案情復雜多變，法官需結合具體案件事實綜合考量并決定是否援引上述強制性規則。在賦予法官較大的自由裁量權的同時，法院地國也可以通過設置其他適用條件對此加以限制。

第二，明確其他密切聯系國強制性規則對系爭法律關系具有適用的意圖。法官在判斷是否應當適用其他密切聯系國強制性規則時，應當從該強制性規則出發，判斷該規則是否調整這一特定類型的涉外法律關系，以及系爭法律關系是否從屬于該規則的涵攝范圍。另外，在確定、解釋其他密切聯系國強制性規則時，法官可能會涉及國際私法中的識別問題和外國法查明，這就需要通過第三項附加條件來解決法律解釋的依據問題。

第三，遵循法院地國或強制性規則所屬國的法律觀念進行解釋和適用。這項條件對法官行使自由裁量權具有指引作用。立足于本國的公益政策和法律規定，法院地國可決定本國法官理解適用其他密切聯系國強制性規則的依據。一般情況下，法院地國傾向于采用本國的法律觀念作為解釋依據。但如果絕對依照本國法律觀念對其他密切聯系國強制性規則進行理解，那么會極大地限制上述強制性規則的靈活適用，進而將造成這項制度法律價值的減損。因此，法院地國需要在本國法律觀念和強制性規則所屬國的法律觀念之間尋求平衡。

第四，考慮其他密切聯系國強制性規則的適用對個案中弱勢一方當事人合理利益的影響。上述強制性規則的適用應當符合“實質公平”的價值要求，并在法律適用中側重保護系爭法律關系中弱者的合法利益。

最后，考慮其他密切聯系國強制性規則的適用后果及影響，如適用結果是否合理公正，是否會對一國帶來不利影響等等。如果其他密切聯系國強制性規則的適用結果將有損法院地國的利益，那么法官可以通過援引作為“安全閥”的本國公共利益和公序良俗條款，排除與法院地國公益和秩序相違背的其他密切聯系國強制性規則的適用。[49]參見涂廣建：“解讀我國《涉外民事關系法律適用法》”，載《時代法學》2011年第2 期，第14 頁。

在上述條件中，法院地國和其他密切聯系國的公共利益及當事人的正當利益，是法官考慮是否適用其他密切聯系國強制性規則的關鍵因素。在無損法院地國公共利益的前提下，若當事人的正當利益及其他密切聯系國的公益達到必須受保護的緊迫程度，則法院地國應當考慮突破多邊主義選法體系而直接適用上述國家的強制性規則。這充分反映了這一制度的法律價值。

不可否認的是，法院地國將其他密切聯系國強制性規則納入法律適用的考慮范圍，在很大程度上限制了當事人意思自治的適用。但這并不是對后者的徹底否定，而是為了更好保障系爭法律關系中處于弱勢地位一方當事人的利益、捍衛真正的意思自由并最終實現實質正義的價值追求。這對于國際私法的制度建構，尤其對特殊類型合同的法律適用，是極具意義的。

結 論

民法體系建構在平等主體的社會交往之上，第一次實現了社會上每一個人都被獨立、平等、自由地對待。[50]參見胡光志：“經濟法之人性價值”，載《政法論壇》2007年第2 期，第118～125 頁。但隨著市場經濟的發展，傳統民法面對復雜多變的經濟生活顯得力不從心。為了修正傳統私法領域過分依賴形式的弊端，國家通過立法積極干預和調整私人法律關系，以防止法律關系中強勢一方利用自身的地位影響和限制弱勢一方真正的意思表示。這正是法院地國適用與系爭法律關系存在密切聯系的其他國家強制性規則的意義所在。

當事人意思自治原則自其誕生之日起就始終伴隨著各種限制。[51]參見許慶坤：“論國際合同中當事人意思自治的限度”，載《清華法學》2008年第6 期，第87 頁。事實上，法院地國考慮援引適用其他密切聯系國強制性規則，同樣也是限制當事人意思自治的一種方式。為了更好地實現該制度的目標和價值，降低這項制度可能帶來的消極影響，法院地國的國際私法立法需為此創設嚴謹而不失靈活的適用條件。本文認為，《瑞士聯邦國際私法》第19 條為此提供了良好的借鑒：法院地國立足于“其他密切聯系國”和“強制性規則”兩項基本條件，結合本國公益和政策，合理創設附加條件并明晰適用標準。在此基礎上，只要法官在具體個案中嚴格考量各項法定條件并審慎適用，就有助于實現其他密切聯系國強制性規則在法院地國的理性適用，并更好發揮其制度價值。