我國監察偵查的學理展開*

孫 記

(黑龍江大學法學院，黑龍江 哈爾濱 150080)

在北京、山西、浙江進行改革試點的基礎上，黨的十九大以后全面推行監察體制改革，在紀委與監委仍舊合署辦公的前提下，成立各級監察委員會，關鍵是原檢察系統中反貪、反瀆和職務犯罪預防部門的工作人員實行同級轉隸，并于2018年3月通過《憲法修正案》，明確賦予監察委員會憲法地位，為《監察法》制定提供依據?！侗O察法》隨之頒布，核心是將既往由檢察機關負責的“貪污賄賂犯罪和國家工作人員的瀆職犯罪”(1)監察體制改革試點中將原檢察機關管轄的職務犯罪案件全部交由監察委員會調查，從《監察法》制定到《刑事訴訟法》修改看，當下監察機關對職務犯罪案件調查的范圍主要為“貪污賄賂犯罪和國家工作人員的瀆職犯罪”，涉及88個刑法罪名，本文主要立足當下，行文中使用“特定職務犯罪”“監察接管偵查”“監察偵查”。案件的偵查工作轉由監察機關進行調查，并同時規定了也適用于違紀、職務違法調查在內的12種調查措施。據此，2018年10月通過的《刑事訴訟法》，刪除了與《監察法》規定的不一致之處，職務犯罪的辦理由《監察法》和《刑事訴訟法》分別調整，兩法連接點主要為《監察法》第45條第5項、第47條第2款與《刑事訴訟法》修改后新增的第170條的規定，前者規定了監察機關調查終結后構成犯罪的案件要移送到檢察機關審查、提起公訴，后者規定了對監察機關移送案件由檢察機關進行審查及作出相應處理。既往職務犯罪的“偵查—調查”模式為當下的“調查—起訴”模式所取代。當前監察委員會與同級紀委仍舊合署辦公，依然實行“兩塊牌子、一班人馬”，監察機關依據《監察法》規定對違紀、職務違法、職務犯罪的調查便自成一體，從改革初衷看，監察委員會成立本身便是我國反腐敗工作的一種進步，是反腐走向制度化并實現法治化的關鍵一環。靜態地看，《監察法》制定與《刑事訴訟法》修改后，監察接管偵查與既往做法明顯相同，但若從刑事司法法治化的浪潮中來看，《監察法》與《刑事訴訟法》完全可能在今后各自法治化的同時隨著我國刑事司法全面法治化推進邏輯而走向合一。因此，有必要按照刑事偵查的一般原理，特別是刑事訴訟憲法化的內在要求，在挖掘監察體制改革背景的基礎上，承認《監察法》出臺的進步性，看到《刑事訴訟法》修改的現實合理性，在學理層面將“監察偵查”契合的法治原則揭示出來，探討《刑事訴訟法》與《監察法》未來修改中如何實現“監察偵查權”的雙向“落位”。

一、監察接管偵查的法治化進路

我國當下社會正處于從傳統到現代的全面轉型之中，社會方方面面在頂層設計的軌道上正在有序推進，但貪污腐敗、濫用權力、怠于履責等問題亟待解決。在中紀委的努力與領導下，全國紀檢系統上下齊心協力、攻堅克難，夜以繼日地“打虎、拍蠅、獵狐”，現已取得喜人成效。接下來的反腐工作要盡最大可能符合現代化的內在要求，克服反腐行動中的不確定因素，加大反腐行動的確定性，增加反腐過程的可預期性，增強反腐行動中的理性因素，而現代化中的確定性、理性化、科學性的內在要求之一便是在國家行為層面的“循法而治”，踐行法治?？梢哉f，“法治就是以法治權，權力的合法行使是法治的基本要求”(2)周永坤.規范權力：權力的法理研究[M].北京:法律出版社,2006.83.，核心在于“運用法律限制、控制國家權力”(3)毛立新.偵查法治研究[M].北京:中國人民公安大學出版社,2008.20.，法治強調法律的功能首先是“規范和控制公權力。保障公權力合法合理地運行，它是一種制度裝置，而不是通過人盯人的辦法來監控的那套監督老辦法。因此可以避免人治化的監督控制，使運動式‘反腐敗’走向制度化‘防腐敗’的新常態”(4)孫笑俠等.法治思維[M].上海:上海人民出版社,2016.10-11.。是故，反腐依據立法化、反腐組織合憲化、反腐手段法治化、反腐運行司法化，便成為法治建設總目標下的大勢所趨，即“以法治思維和法治方式開展反腐敗工作”。

現在來看，無論是監察體制改革試點安排，還是《憲法修正案》對監察體制改革的規定，或是《監察法》制定實施后的監察人員全國范圍內履職，亦是《刑事訴訟法》的對應修改，監察權最核心的職能便是對“特定職務犯罪案件偵查”的接管，這原本是檢察機關職權的一部分，是刑事訴訟的有機組成部分?，F在“監察接管偵查”已全面推行，盡管可以從多角度進行解讀，但最有必要的還是放在刑事訴訟之下來審視，因為追究刑事責任的反腐是嵌入刑事訴訟之中的，其恰恰要契合我國社會的全面現代化的要求，刑事訴訟也要從觀念、原則、制度上全面實現現代化。刑事訴訟的現代化說到底便是刑事訴訟領域的法治化，是對追訴權制約的科學化，裁判權獨立行使的實質化，對被追訴人基本權利保障的實效化。從域外古今刑事訴訟的發展來看，最初出現的是彈劾式訴訟。大陸法系后來在此基礎上先后發展為糾問式訴訟和職權主義訴訟，英美法系則在彈劾式訴訟基礎上因引入陪審團審判而最終發展為當事人主義訴訟。二戰以后一些大陸法系國家因在現代職權主義訴訟的基礎上吸收當事人主義訴訟的因素而最終發展為混合式訴訟。在全面建設社會主義法治的過程中，無論對我國當下的刑事訴訟模式進行何種定位，刑事訴訟立法均應按照現代刑事訴訟的內在要求不斷發展完善。我國刑事訴訟的未來發展要立足現代刑事訴訟規律，始終按照實體真實、法治程序、法和平性的目的進行具體制度設計(5)林鈺雄.刑事訴訟法(上冊·總論篇)[M].北京:中國人民大學出版社,2005.6-10.，使整個刑事訴訟在實現懲治犯罪目的的同時，還要兼顧保障人權尤其是犯罪嫌疑人、被告人的人權。在追求懲治犯罪過程中，不能進行不計代價、不計得失、不問是非的真實發現，要在追求訴訟認識真理性的目標中做到認識過程的正當性，要確保被追訴人的主體地位，要使犯罪嫌疑人、被告人特別是他們的辯護人富有成效地參與到對其定罪量刑與重大程序性利益的決斷中來，等等。可是，《監察法》并沒有與原《刑事訴訟法》中的職務犯罪偵查實現無縫對接，監察接管偵查沒有按照法治化的內在要求一步到位，《刑事訴訟法》修改也沒有越雷池一步，僅僅按照《監察法》規定的特定職務犯罪調查的內在邏輯刪除了轉隸后不再由檢察機關行使的偵查權，并且將監察委員會經過調查事實清楚、證據確實充分的職務犯罪案件，移交至檢察機關審查起訴，實現監察調查與檢察公訴的銜接。這樣，《憲法修正案》通過、《監察法》出臺、《刑事訴訟法》修改本身便昭示著反腐工作的進一步法治化，這既是今后我國監察接管特定職務犯罪偵查發展完善，實現深層法治化的前提，也是監察接管偵查未來發展的既定軌道，更是《刑事訴訟法》與《監察法》未來發展中深化銜接的邏輯起點。

二、監察接管偵查的憲法化圖景

法治的真義既是“政府的守法精神，是政府一舉一動以法為準則的精神”(6)羅隆基.人權 法治 民主[M].北京:法律出版社,2013.116.，也是“執法者有守法的精神，法治是要執法者對犯法者，有依法辦理的步驟”(7)羅隆基.人權 法治 民主[M].北京:法律出版社,2013.120.。反腐敗法治化迫切需要對反腐機構進行憲法定位，反腐權力在憲法中得到明確規定，監察接管偵查要在憲法中獲得原則性表達，同時反腐程序中也應盡可能明確反腐對象的憲法性基本權利，這也是當下各國刑事訴訟憲法化的時代需要，并且應該同時在《刑事訴訟法》或者按照憲法制定的《監察法》中進行具體的制度設計。針對監察體制改革，這次通過的《憲法修正案》除了在國家機關條款增加規定監察委員會之外，第52條還對監察委員會進行了專門規定，在《中華人民共和國憲法》(以下簡稱《憲法》)第三章“國家機構”中增加第七節，作為《憲法》的第123條至第127條，使監察委員會獲得了憲法定位。《監察法》中第四章“監察權限”第18條至第34條的核心是將“預防腐敗局及人民檢察院查處貪污賄賂、失職瀆職以及預防職務犯罪等部門的相關職能整合至監察委員會”?！缎淌略V訟法》的修改，對第19條第2款檢察機關管轄范圍調整，第39條和第79條中刪除了關于“特別重大賄賂犯罪案件”會見和適用指定居所監視居住的規定，第150條刪除了檢察機關關于“重大貪污、賄賂犯罪案件”實施技術偵查措施的規定，第170條增加了關于檢察機關對監察委員會移交案件審查及需要補充核實的兩種處理方式、留置措施轉化為強制措施的規定，第172條增加了對監察機關移送案件的審查起訴期限的規定，其中的關鍵都在于將自偵案件中特定職務犯罪案件的偵查權剝離給監察委員會。盡管整個《監察法》用職務犯罪的調查來表述這一內容，但實質卻是將監察權引入到特定職務犯罪的追訴之中。隨著檢察機關既往承擔“職務犯罪偵查”的部門及其所屬人員的轉隸，檢察機關無論是職能分配還是機構設置都要調整?？此坪唵蔚摹耙贿M一出”卻使監察職能與檢察職能、監察權與檢察權發生緊密勾連，未來影響不可低估。就《憲法》規定來看，僅僅是將監察委員會定位為由同級人大產生的國家監察機關，并向同級人大及其常委會負責，形成憲法中“一府一委兩院”的新格局，這也表明了監察權是與立法權、行政權、司法權并列的第四種權力，它與行政機關、法院、檢察院一樣，由對應的各級人民代表大會產生，并向其匯報工作，對同級人大及其常委會負責。《憲法》第127條還規定：監察委員會依照法律獨立行使監察權，不受行政機關、社會團體和個人的干涉。監察機關辦理職務違法和職務犯罪案件，應當與審判機關、檢察機關、執法部門互相配合，互相制約。《監察法》第4條在轉述這兩款內容的同時增加第3款，“監察機關在工作中需要協助的，有關機關和單位應當根據監察機關的要求依法予以協助”?！侗O察法》第11條第2項規定：對涉嫌貪污賄賂、濫用職權、玩忽職守、權力尋租、利益輸送、徇私舞弊以及浪費國家資財等職務違法和職務犯罪進行調查。職務犯罪的追訴在《監察法》中使用調查手段而不是偵查手段，雖使監察接管偵查在《監察法》上遵循監察機關調查職能的統一性，但與既往《刑事訴訟法》的銜接并不是很緊密，這次修法也僅僅對此作出了相應調整。特別是《憲法》第127條對監察機關辦案中與其他機關關系進行單獨規定，并未與《憲法》第140條規定的公安、檢察院、法院三機關在刑事訴訟中的分工負責原則相銜接，這就使憲法定位中檢察機關與監察機關的勾連不是很緊密，究其原因恐怕既與長時間我國憲法與部門法的勾連不緊密的傳統有關，也與本次《監察法》要“著力解決我國監察體制機制中存在的突出問題”及“堅持問題導向”的立法策略有關。

按照刑事訴訟的一般原理，有犯罪便應有偵查。現代各國的職務犯罪偵查制度，作為刑事訴訟法的調整范圍，大多作為“憲法的實施”條款得以明確，充分彰顯現代法治內在要求的權力控制與人權保障，這既是憲法與刑事訴訟法關系的核心內容，也是本文意義上的刑事訴訟憲法化。從成文法傳統的大陸法系的歷史來看，是先有王權專制下的殘暴統治，將刑事訴訟作為一種打擊異己、迫害進步人士的手段，將刑訊逼供普遍化，才有啟蒙運動的反專制是首當其沖地反對刑事追訴方式，其中最為典型的是作為啟蒙運動由思想層面發展為實踐的標志——法國大革命將攻占巴士底獄作為首選目標。以此為開端，資產階級革命在法國如火如荼地進行，并且成功地推翻了專制統治，又在拿破侖上臺后將這一成果在憲法上確立下來，最終制定出《重罪審理法典》。其通過引入檢察官制度而實現起訴原則和職權原則的巧妙結合，實現了控審分離與不告不理。二戰后，美國獨自控制日本并且對其進行民主化改革，修改憲法，并且連鎖反應式地修改刑事訴訟法，促成日本刑事訴訟構造在職權主義訴訟基礎上吸收當事人訴訟的因素，實現了向混合式訴訟的轉變。而且憲法修改后對日本法律制度影響最大的也是刑事訴訟法，其他領域所受的影響與刑事訴訟領域相比皆微不足道。今天來看，域外法治化程度高的國家，都是由憲法或憲法性文件對刑事訴訟的架構予以明確，然后由刑事訴訟法對各專門機關及其辦案人員的權力予以具體化，并且使追訴與審判職能各自獨立行使，使刑事訴訟中被追訴人的基本人權在憲法上得以明確，再由刑事訴訟法在程序設計上使該受保障的權利落到實處，違反程序的否定性后果予以明晰，通過刑事訴訟法全面規定，使相關的權利保障具有可操作性，或者通過判例法對權利保障予以表達。在我國，《憲法修正案》對監察權作出原則規定的前提下，刑事訴訟也同樣需要兼顧國情，要在既有各機關關系變動最小的情況下有序地使改革落到實處。如果說域外憲法與刑事訴訟法關系是一種憲政傳統下的既成事實，是刑事訴訟法與憲法攜手并進、歷史選擇的必然結果，是一種從理論到實踐的水到渠成，更強調被追訴人人權的憲法保障或稱為刑事訴訟的憲法化的話，那么我國則要在摸索中前行，更多的時候應該是具體制度先行，然后再在憲法中得到確認，既應強調被追訴人基本權利應得到憲法認可，也該強調刑事訴訟中公權力在合理配置的同時獲得憲法確認。刑事訴訟的憲法化既要推動被追訴人的刑事訴訟基本人權入憲也要強調專門機關在憲法中獲得授權的同時受到應有制約，這特指我國制度意義上的刑事訴訟現代化。本次監察體制改革過程中，盡管《憲法修正案》對監察委員會明確定位，但對檢察機關與監察機關在憲法層面的關系、監察權對應的刑事訴訟法與憲法的關系未予明確，不僅未觸及刑事訴訟中被追訴人權利完善與監察權、檢察權等的關系，也未觸及對監察權的檢察監督、權利制約問題，更未觸及“推進以審判為中心訴訟制度”改革在憲法中的定位與監察權引入后諸多機關的關系協調等問題，更談不上改革中立足于傳統且適度前瞻的問題。

自1996年《刑事訴訟法》修改前后開始，我國學者陸續對刑事訴訟法與憲法關系的相關問題展開探討，其中的關鍵是被追訴人的憲法性基本權利的保障。這對于今后憲法修改中推進憲法與刑事訴訟法關系的表達是頗有助益的。因為本文主旨是探討監察接管偵查的學理問題，其中檢察機關在今后的修憲中如何配置職權，檢察機關與監察機關關系如何，將在下文闡述。這里有必要強調的是被追訴人在刑事訴訟中基本權利應該在憲法層面上獲得確認。既然按訴訟原理被追訴人在刑事訴訟中應該始終受到無罪推定原則的保障，那么就應該在今后的憲法修改中確立無罪推定原則，使被追訴人享有對追訴機關而言的受無罪推定權。既然我國現行《刑事訴訟法》中規定“不得強迫任何人證實自己有罪”，那么在今后的修憲中就應按照權利保障的邏輯得到確認，最終為包括當下監察機關在內的專門機關行使權力時劃定邊界。同時，要將有效辯護原則在今后修憲中予以明確，將犯罪嫌疑人、被告人在刑事訴訟中獲得有效辯護作為基本權利來規定，最終為《刑事訴訟法》未來修改中的辯護權的進一步完善獲得支撐。最后，在今后的憲法修改過程中，還要規定被告人在刑事訴訟中享有的公正審判權，這既為“推進以審判為中心訴訟制度改革”確立目標，也為這一制度改革確立庭審原則，并且為審判階段與刑事訴訟的其他階段的分工關系之明確奠定基礎，使其他訴訟階段的追訴行為符合庭審中公正審判的要求。這些規定既是今后憲法修改中對刑事訴訟相關問題在憲法層面的一并調整，也是與此相對應的監察權在刑事訴訟中要承擔的義務，使監察權的進一步調整在憲法層面保持與被調查人基本權利保障的適度平衡獲得準確表達?？梢?，我國監察接管偵查的憲法化圖景還遠未實現，監察接管偵查的憲法化仍任重道遠，今后再修改憲法時應盡可能體現上述內容。

三、刑事監察權為偵查權的證成

盡管監察接管偵查僅僅體現初步法治化，監察接管偵查的憲法化展開得不夠充分，但至少監察權對刑事訴訟的介入應該遵循刑事訴訟基本規律，與刑事訴訟的法治化進程相契合，甚或以監察權引入刑事訴訟為契機，適度促進對刑事訴訟法調整，乃至監察法的隨之調整。從改革試點方案及《監察法》的第19-34條、第45-47條的規定看，監察機關對職務犯罪的調查措施有：談話、訊問、詢問、查詢、凍結、調取、查封、扣押、搜查、勘驗檢查、鑒定、留置等。很明顯，《監察法》第45條第4項按照法典內在邏輯，明確規定監察機關對職務犯罪行使的是“調查權”，并且調查終結后，一旦“認為犯罪事實清楚、證據確實、充分的”，便要“制作起訴意見書，連同案卷材料、證據一并移送人民檢察院依法審查，提起公訴”。若從憲法之下各法部門是否協調看，《監察法》規定職務犯罪的“調查”與既往《刑事訴訟法》檢察機關對“特定職務犯罪”案件的“偵查”在表述上明顯存在著差異，監察程序立法與《刑事訴訟法》由來已久的對“偵查”程序的規定也明顯不同，2012年《刑事訴訟法》規定的律師辯護權也無從體現，這就需要追問刑事監察權的性質。

從監察委員會承擔的職能來源看，拋開黨的紀律檢查委員會與監察委員會合署辦公不論，拋開紀律檢查委員會工作涉及的黨內監督不論，監察委員會承擔職能由相互聯系的兩部分組成：一是延續既往“人民政府”監察部門承擔的行政監察職能；二是新增以往檢察機關承擔的對“特定職務犯罪”案件的追訴職能。二者從靜態看雖然是并列的，但是從運行看，后者則是行為人違反前者后果嚴重到一定程度的必然結果。監察接管偵查盡管已經從立法規定落實到實踐運行，但若從刑事訴訟及其不斷現代化來看，我們不難推斷這一轉隸與“特定職務犯罪”偵查權轉移必將產生“牽一發動全身”之功效，必然涉及到檢察機關、監察機關在今后進一步完善的刑事訴訟中權力邊界的厘定，涉及到刑事監察權與刑事檢察權之間權力的銜接與制約，更涉及因被追訴人權利保障而規定監察機關的對應義務，涉及對監察權的有效監督。關鍵在于對刑事監察權的定性，只有合理定性后，才能依據刑事訴訟原理對既有的監察權進行評判，才能進行制度建構。

刑事監察權的定性既涉及對憲法定位下監察權在刑事訴訟中的自然延伸，也涉及對各種權力本著訴訟基本規律在刑事訴訟中的邏輯推演。通常而言，公安機關的偵查權屬于行政權(這次《刑事訴訟法》修改后新增中國海警局行使對海上發生的刑事案件的偵查權，亦不例外)，檢察機關和法院在刑事訴訟中的職權屬于司法權。當然刑事訴訟法學者也有強調檢察權在刑事訴訟中的定位應該是法律監督權，因為憲法明確將法律監督權授予檢察機關行使。筆者曾經撰文強調刑事訴訟領域內檢察機關的“當事人化”與訴訟外1954年憲法規定的“一般監督”恢復相結合(8)孫記,李春季.蘇俄檢察制度的變遷及其對我國的啟示[J].俄羅斯中歐東亞研究,2010,(5):6.。但是從監察改革乃至《監察法》和《刑事訴訟法》修改看，檢察機關在刑事訴訟領域內承擔的權力不但未增反倒減少，在訴訟外也沒有增加的可能。這樣檢察機關因“特定職務犯罪”案件偵查權的讓渡且該職權在既往定位中也并非主導因素的前提下，憲法對檢察機關及其在刑事訴訟領域內的定位按照通說仍為司法權也未嘗不可，特別是在我國既往“一府兩院”憲制傳統且憲法唯一賦予檢察機關法律監督權的情況下。在對特定職務犯罪的偵查權予以剝離的情況下，如果檢察機關再進行“當事人化”，那么“一府兩院”之一的“檢察院”無疑要變得弱化乃至虛置，使既有的兩院架構中嚴重失衡，也會與我國的憲制傳統不合。并且如果法院在公訴案件的審前程序中行使司法審查權，同時需要的是借鑒大陸法系的檢警一體化機制與之相契合，也與我國長期以來的審前訴權與裁判權缺位的現實相脫節，因此檢察機關維持現有的司法權定位還是必要的，更是可行的。這樣，在堅持檢察機關法律監督權或司法權固有定位不變的前提下，監察偵查憲法化有必要適度強化檢察機關對偵查行為的監督。在改變既往偵查構造——“行政治罪模式”的前提下，引入除既往逮捕外，涉及對被追訴人人身權、財產權、隱私權進行限制或剝奪時需由檢察機關批準的司法性授權。也就是說，堅持檢察機關在刑事訴訟中行使的是法律監督權或仍舊視檢察權為司法權，延續既有的傳統，這是刑事監察權定性的關鍵，因為新增權力的定性需要對既有權力的調整乃至對其定性的再審視。就國家安全機關而言，恰恰也因為其行使偵查權，而且將其定位為偵查機關也沒有什么爭議，監察權接替檢察權進行特定職務犯罪案件的“調查”，無疑與國家安全機關的偵查權有異曲同工之處。同時，整體來看，監察權是憲法定位的第四種權力，對管理權限內“所有行使公權力的公職人員依法進行監察”，針對的是對“職務違法和職務犯罪”行為等進行查處，是在既往行政監察的基礎上，增加對“特定職務犯罪”案件的調查權，這一權力來自檢察機關既往特定職務犯罪案件偵查權的劃轉，可稱為刑事監察權。根據《監察法》規定與此次《刑事訴訟法》修改所作的照應，盡管從《監察法》自身邏輯可以做出多種解釋，但按照刑事訴訟一般原理，對犯罪的調查便是偵查，偵查也是對犯罪事實和證據的調查，公訴案件經過偵查才能提起公訴，沒有偵查便沒有起訴，提起公訴要以刑事偵查終結被追訴人的犯罪事實清楚、證據確實充分為前提。因而無論監察體制改革的目標多么宏大，其既不能違背刑事訴訟自身的統一性，也不能違背刑事司法的統一性，監察體制改革應該在系統內法治化的同時與系統外既有的法治化成就保持協調：“反貪專門機關均享有不低于刑事警察的職權配置，這種權力在本質上是一種刑事偵查權。我國監察委員會將要行使的職權已經溢出了對‘調查權’內涵的通常理解，而實質性地成為一種‘偵查權’。”(9)熊秋紅.監察體制改革中職務犯罪偵查權比較研究[J].環球法律評論,2017,(2)：58.可見，刑事監察權的本質只能是刑事偵查權，以特定職務犯罪案件偵查為唯一指向，是憲法層面監察權在刑事訴訟中的延伸，或者稱之為監察偵查權。

既然刑事監察權為偵查權，那么便要按照刑事訴訟一般原理對偵查權進行法治設計，防止其在行使中因過于關注追訴犯罪而殃及無辜，或者因盯住有罪證據而忽視無罪證據，在憲法進一步定位下在今后對應的《刑事訴訟法》第四次修改時加強對偵查權的控制。這便需要按照刑事法治的內在要求在今后時機成熟的情況下推動《監察法》的修改，進一步實現監察偵查的法治化，即“法治的核心是‘法律控制權力’，偵查法治的核心就是‘運用法律控制偵查權’，使偵查權來源于法律、受制于法律，徹底擺脫人治模式下的專橫、武斷與恣意”(10)毛立新.偵查法治研究[M].北京:中國人民公安大學出版社,2008.27.。偵查法治化進路一般有兩種：一是“以權力約束權力”，通過引入另外一種公權力對偵查權進行制約，這為我國的權力本位傳統所看重；一是“以權利制約權力”，通過立法賦予被追訴人基本權利特別是律師幫助權，以這些權利劃定偵查權行使的條件與邊界，一旦違法行使這些權力，便要受到刑事訴訟法的否定性評價，即強調偵查行為無效，偵查中獲取的證據便要作為非法證據予以排除，當然還可能包括承擔實體責任，接受刑事處罰或行政處罰。在我國刑事訴訟轉型中，這兩種進路的制度完善都有必要，應該齊頭并進。就監察接管偵查而言，也需要進行制約，要隨著憲法進一步修訂與刑事訴訟法的再修改完善一并進行，因為刑事監察權的出現是既往刑事訴訟法中沒有規定的內容。本著反腐制度化、確立長效機制而創設監察委員會的宗旨來看，刑事監察權的偵查行為必然要納入到法治化軌道。這也需要《憲法》的再次修訂、《監察法》與《刑事訴訟法》的一并修改，確立調整整個刑事訴訟特別是偵查的基本原則，尤其是在“推進以審判為中心的訴訟制度改革”背景下，推行庭審的實質化，庭審貫徹直接言詞原則、集中審理原則、公開審判原則、嚴格落實證據裁判原則、非法證據排除規則等，以期對刑事偵查形成“倒逼”機制，對既往的“偵查中心主義”予以消解。這固然值得肯定，但還需直接針對偵查程序進行改革，對偵查行為進行制約(包含其中則伴隨著對被追訴人基本權利保障的加強，這在前述討論被追訴人基本權利的憲法規定中已經提及，因本文主旨及篇幅所限，在此不再展開)。可能性方案之一是重塑偵查構造：“總的趨勢是，由于法官以及辯方的有效介入，偵查機關一家獨大的封閉式偵查決定將被改變，偵查機關的權力將受到實質性規制，而辯護與法官聽審的因素將在偵查階段發揮越來越重要的作用?！?11)孫遠.偵審關系側面之審判中心主義的形式與實質[J].當代法學,2016,(4)：36.可能性方案之二則是適度強化檢察機關對偵查的監督職能，改變以往的結果監督為過程監督，適度擴大檢察機關批準事項的范圍。相較而言，前一種方案是對大陸法系“審判中心主義”的一種借鑒與適度移植，后一種方案則在于接受偵查制約理念，結合本土因素的一種改革主張。前一種主張是在強調“審判中心主義”的實質要求，后者則是在兼顧現實的前提下按照“審判中心主義”“庭審實質化”對偵查程序的一種要求，并且與“分工負責、相互配合、相互制約”原則相契合，也與一些學者在認同“推進以審判為中心的訴訟制度改革”并同時堅持分工原則的主張相呼應。立足于本土立場，本文傾向后者。刑事監察權的引入恰恰需要與對“偵查中心主義”的克服相呼應，重在防止監察偵查的“偵查中心主義”化，需要對監察偵查權進行重塑，要立足于我國既有傳統與現實，要授權與控權同時并舉，要在控制犯罪中接受制約，并且要與被追訴人基本權利保障的完善同步進行。

四、監察偵查權在修法中的落位

監察權作為憲法中獨立第四種權力的定位，刑事監察權實質上是偵查權。刑事監察權與刑事檢察權相互關系的合理界分與監察偵查法治化的內在要求，共同決定了刑事監察權在未來《刑事訴訟法》與《監察法》一并修改時要按照“偵查權”進行雙向落位，盡可能用統一的偵查術語重塑刑事監察權。

首先，監察權介入職務犯罪偵查程序的立案機制。基于職務違法和職務犯罪具有的內在關聯性，今后修改《監察法》應該在行政監察與刑事監察之間進行區分。如果根據案件線索及舉報時提供證據的充分性程度，能夠明確判斷被“調查”人員已經構成犯罪，需要追究刑事責任，符合刑事立案條件便要直接立案，否則不能開展強制性的調查行為，貫徹刑事立案法定主義。如果僅僅有案件線索，便需要充分運用《監察法》第38條中的“初步核查”方式，以任意性調查為刑事立案的前置程序。經過“初步核查”，在被調查行為不構成犯罪的情況下，視情節輕重可予以撤案或向其單位提出監察建議，或者進行職務違法的立案，在“初步核查”中以不接觸初查對象為原則，一旦經過“初步核查”符合刑事立案條件便需要依法立案。立案之后，便是職務犯罪調查/偵查的開始，《刑事訴訟法》和《監察法》便對調查/偵查行為進行調整。最為關鍵的一環應該在《監察法》予以明確，今后便應該對第39條第1款規定做如下修改：“經過初步核實，認為監察對象有下列行為發生，應當立案：(一)認為監察對象涉嫌職務違法，需要追究行政紀律責任的，應當立案；(二)認為監察對象有職務犯罪事實發生需要追究刑事責任的時候，應當立案?！比缓髮Α侗O察法》第20條、第21條、第23-27條規定的訊問、詢問、查詢、凍結、搜查、調取、查封、扣押、勘驗檢查、鑒定等措施要與《刑事訴訟法》對偵查行為的表述相一致，以刑事監察立案為標志，進行明確的區分。并且按照監察偵查憲法化的需求，按照規定申請檢察機關批準授權，不需要檢察機關批準的偵查行為，也要堅持檢察機關與監察機關分工，監察機關立案后應該將立案決定書抄送檢察機關，檢察機關可以隨時隨地(如駐所檢察人員對監所、留置工作的監督)對監察偵查進行監督。

其次，刑事監察權行使要遵循的基本原則。第一，無罪推定原則。按照前述監察偵查憲法化的要求，如果在憲法層面確立無罪推定原則，監察偵查權運用的關鍵要貫徹無罪推定原則，其內在要求是被追訴人在被法院通過審判，依法確定有罪之前，應該被推定為無罪、假定為無罪。這就要求監察機關要想對被查處對象進行刑事偵查立案，要由可信的證據來證明其達到有罪程度，符合刑事立案條件，否則不能開展刑事立案。在之后的偵查行為行使過程中，也要從無罪推定的要求出發，根據掌握的證據判斷對被追訴人進行強制偵查是否具有必要性，始終優先考慮恪守被追訴人享有的受無罪推定權。第二，任意偵查原則與強制偵查法定主義。所謂任意偵查，是指以被偵查人同意或承諾為前提進行的偵查；所謂強制偵查，是指不受被偵查人意思的約束而進行的偵查(12)宋英輝,吳宏耀.刑事審判前程序研究[M].北京:中國政法大學出版社,2001.31.。這一原則的實質精神“在于盡可能減少和抑制偵查程序中強制力的行使，以避免過多或不必要地實施強制性措施而導致侵犯人權”(13)宋英輝,等.刑事訴訟原理[M].北京:北京大學出版社,2014.188.。這一原則內在地要求《憲法》修訂、《監察法》與《刑事訴訟法》一并修改后的監察人員在偵查過程中收集證據要盡可能通過被偵查人或者其他相關人員等自愿的方式。而且，即使是任意偵查，也要恪守適度并以合理的方式展開。這是問題的一個方面，另一個方面涉及對被偵查人的人身、財產、隱私權進行干涉或剝奪，要經過嚴格的審批程序，且要謹慎適用。但在西方國家，審批權一般由法官行使，這已在我國不同語境的爭論中時時為學者所主張。筆者認為我國近期引入法院的司法審查時機尚不成熟，但為了克服刑事訴訟存在的“偵查中心主義”，防止刑事監察引入特定職務犯罪偵查后陷于“偵查中心主義”，應該在未來堅持檢察機關既有定位的基礎上引入包括監察偵查在內的對偵查行為的監督，如強制措施、強制性措施、監聽與監控等技術偵查措施的適用要經過檢察機關的審批，在滿足法律規定的基本條件的前提下獲批后才能實施。第三，監檢間的分工負責原則?！胺止へ撠?、互相配合、互相制約”是我國憲法確立并且為我國刑事訴訟明確規定的刑事訴訟基本原則。監檢關系涉及職務犯罪的偵查模式，但“一個國家和地區選擇何種模式，往往是由多種因素決定的，法律文化傳統、訴訟模式、職務犯罪的特點。腐敗的嚴重程度、偵查資源優勢、偵查能力結構、公眾的信任程度等均是影響性因素”(14)熊秋紅.監察體制改革中職務犯罪偵查權比較研究[J].環球法律評論,2017,(2)：56.。未來的《憲法》修訂、《監察法》與《刑事訴訟法》一并修改，至少應該將《憲法》第140條現有規定之前增加規定“監察機關”四個字，《監察法》第4條第2款可做如下規定“監察機關辦理職務違法和職務犯罪案件，應當按照相關法律和刑事訴訟法的規定與審判機關、檢察機關、執法部門相互配合，互相制約”?！缎淌略V訟法》第7條應該修改為：“人民法院、人民檢察院、監察機關和公安機關進行刑事訴訟，應當分工負責，互相配合，相互制約，以保證準確有效地執行法律”。刑事監察權的行使便要相應地據此展開，職務犯罪的偵查由監察機關在立案后隨即展開，但是在強制偵查中申請檢察機關授權的同時，還要與普通偵查一起接受檢察機關的監督，賦予辯護律師、犯罪嫌疑人等圍繞侵犯其人身及侮辱的行為提出控告的權利。這樣，監察偵查行為的展開不能再如以往偵查機關那樣進行自我授權，而應該盡可能在檢察機關的約束下依法行使。這意味著，與域外的法官保留原則或令狀原則不同，在我國今后《憲法》再次修訂和《監察法》與《刑事訴訟法》一并修改后，則要由檢察機關站在偵查監督者的立場上進行審查，在符合條件的前提下，在聽取被追訴人及其委托律師意見的基礎上，簽發搜查證、拘留證、留置證、監聽證、秘取證，等等。

再次，刑事監察的偵查構造要突出訴訟特征。刑事監察的偵查構造是指由控制犯罪與保障犯罪嫌疑人基本權利的偵查目的所決定的監察、檢察、辯護三方在職務犯罪偵查中的法律地位和相互關系。這一構造既要與刑事訴訟構造相契合，也要保持與其他案件偵查中的偵查構造原理相通。監察機關作為刑事偵查程序的重要一方，要想進行偵查取證，采取強制偵查行為，便需要按照既有逮捕的一般要求，向檢察機關申請批準，獲得檢察機關的授權，由檢察機關簽發搜查證、扣押證、拘留證、留置證、監聽證、密取證等。如果監察機關沒有按照修改后《監察法》和《刑事訴訟法》的規定，按照前述偵查令狀所記載事項實施監察行為，便需要對因這些行為而獲取的證據予以排除。這一階段的排除，可以由檢察機關在偵查授權中主動排除，也可以應犯罪嫌疑人及其辯護人的申請而在提供線索或材料的前提下，檢察機關啟動排除程序，經過調查核實，在確認存在非法取證行為或者不排除存在非法取證行為后而予以排除。這一機制其實是2017年6月27日公安部、國家安全部、司法部、最高檢、最高法聯合通過的《關于辦理刑事案件嚴格排除非法證據若干問題的規定》向監察領域的自然延伸，在其中起關鍵作用的便是按照今后刑事訴訟法的統一部署強化律師在刑事偵查中的幫助權。理由在于：“在具有偵查屬性的調查程序中，為保障被調查人的合法權利，最重要的措施之一就在于引入律師幫助?！?15)陳衛東.職務犯罪監察調查程序若干問題研究[J].政治與法律,2018,(1)：21.很顯然，“在監察體制改革中不能‘只轉移權力、不轉移權利’，顧此失彼。在思考監察委員會偵查權的配置時，應當將犯罪嫌疑人的權利保障考慮在內，如理應允許律師為犯罪嫌疑人提供幫助”(16)熊秋紅.監察體制改革中職務犯罪偵查權比較研究[J].環球法律評論,2017,(2)：59.。鑒于這一犯罪偵查的特殊性，以及我國辯護制度尚處于發展之中，應該以公職律師為宜，待時機成熟時再允許委托辯護律師。也只有逐步完善律師幫助權，才會使監察中的偵查構造凸顯“訴訟特征”，使監察偵查中出現三方結構，使職務犯罪的追訴過程體現公正，才能契合前述反腐法治化的需要，契合“以審判為中心的訴訟制度改革”對偵查程序的內在要求。

最后，《監察法》中的調查措施應當通過立案而納入刑事偵查范疇。首先，既往自偵案件中的訊問犯罪嫌疑人的錄音錄像制度等要同樣適用于監察偵查行為，這是監察接管偵查的前提。監察委員會今后按照《監察法》第41條規定，對被調查人采取訊問、詢問、留置、搜查、查封、扣押、勘驗檢查等調查措施、偵查行為時，要按照前述修改后調查、偵查程序進行，錄音錄像不僅要“留存備查”，且要“隨案移送”。其次，一旦刑事監察被定性為刑事偵查，就應該在立案后將監察行為納入刑事訴訟法對偵查行為的調整。未來《監察法》中的調查措施應該以刑事監察立案為邊界，立案之前的查案手段可以沿襲試點授權及現行《監察法》中的術語，盡管需要本著謙抑原則行使，但在規范性上要相對寬松一些。一旦進入刑事監察的立案，必然要接受刑事訴訟中對偵查行為的調整，要通過修法將當下《監察法》的“調查措施”調整為“偵查行為”。當然，還要在《刑事訴訟法》中對偵查概念的內涵中重新明確。也要以監察職務犯罪立案為界，一旦立案，已經采取的留置措施便要借鑒《刑事訴訟法》第170條第2款的規定，轉化為強制措施。一旦涉嫌職務犯罪但卻不經過立案便采取限制或剝奪被調查對象人身自由、財產的行為，檢察機關便可以按照《刑事訴訟法》第113條的規定展開監督，讓監察機關說明不立案的理由，人民檢察院認為理由不成立，應當通知監察機關立案，并且按照《刑事訴訟法》規定開展偵查行為。同時，如果監察機關采取不立案便進行類似刑事偵查的相關行為，所獲證據即便在立案后不經過補證也不能作為提請批準偵查行為、提請批準留置、審查起訴和判決的依據，補證后的證據是否適用要經過檢察機關的審查，審查中應當聽取犯罪嫌疑人及其辯護人的意見，并且檢察機關審查后要做出書面決定，同時送達監察機關和被調查人及其律師。